Normenkette

VOB/B § 2 VOB/B § 4 Nr. 7 VOB/B § 4 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B § 8 Nr. 3 VOB/B § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B § 8 Nr. 4 Nr. 7 VOB/B § 13 Nr. 5 Abs. 2 ZPO § 412 Abs. 1 BGB § 174 Satz 1 BGB § 288 BGB § 291 a.F. BGB § 631

Vorinstanz

LG Potsdam; 27.02.2002; 3 O 285/99

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

Anlage zum Protokoll vom 03.11.2004

Verkündet am 03.11.2004

4 U 61/02 Brandenburgisches Oberlandesgericht

in dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 13. Oktober 2004 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Amtsgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 27. Februar 2002 - 3 O 285/99 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Der Kläger begehrt Restwerklohn in Höhe von 8.824,00 EUR aus einem am 3. März 1998 mit dem Beklagten geschlossenen Werkvertrag über die Gestaltung von Außenanlagen des Grundstücks ... sowie Folgeaufträgen, u.a. betreffend die Errichtung eines Fahrradschuppens aus kesseldruckimprägnierten Landhausdielen.

Der Beklagte wandte gegen seine Inanspruchnahme ein, die hergestellte Pflasterung und der vom Kläger errichtete Fahrradschuppen seien weder vertragsgemäß noch mangelfrei, stellte für die Beseitigung der Mängel vermeintlich erforderliche Kosten in Höhe von insgesamt 1.714,16 EUR (Fahrradschuppen) und 10.613,48 EUR (Pflasterung) hilfsweise zur Aufrechnung und machte hinsichtlich des die Klageforderung übersteigenden Betrages diese im Wege der Widerklage geltend. Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme abgewiesen und der Widerklage in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stünde Restwerklohn in Höhe von 8.824,00 EUR zu, der auch fällig sei, denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe der Kläger seiner Schlussrechnung vom 9. Dezember 1998 auch die erforderlichen Aufmaßskizzen und -zeichnungen beigefügt. Der Werklohnanspruch sei indes durch Aufrechnung mit Gegenforderungen des Beklagten gemäß den §§ 8 Nr. 3, 4 Nr. 7 VOB/B erloschen. Der Beklagte könne die noch nicht erbrachten Leistungen, wozu auch mangelhafte Leistungen gehörten, durch einen Dritten ausführen lassen, denn er sei wegen mangelhafter Leistung des Klägers zur außerordentlichen Kündigung berechtigt gewesen. Nach dem Beweisergebnis seien sowohl der vom Kläger errichtete Fahrradschuppen, als auch die Pflasterung des Zuweges und der Stellplätze mangelhaft gewesen. Dass der Kläger den Fahrradschuppen nicht, wie vereinbart, aus kesseldruckimprägniertem Holz erstellt habe, ergebe sich sowohl aus der glaubhaften Bekundungen des Zeugen K... als auch aus dem Gutachten des Sachverständigen K.... Auch seine Werkleistung hinsichtlich der Verlegung des Rasenpflasters sei mangelhaft, weil dieses mit viel zu breiten Fugen verlegt worden sei. Die weiteren Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung des Werkvertrages lägen hier ebenfalls vor, insbesondere habe der Beklagte den Kläger mit Fristsetzung und unter Androhung der Kündigung zur Beseitigung der Mängel am Fahrradschuppen und der Pflasterung aufgefordert. Da nach den Ausführungen des Sachverständigen K... für die Beseitigung der Mängel an dem Fahrradschuppen ein Betrag in Höhe von 1.714,16 EUR und hinsichtlich der Mängel an der Pflasterung Kosten in Höhe von 10.613,48 EUR angemessen und erforderlich seien, führe die hilfsweise Aufrechnung zum Erlöschen der Klageforderung und wegen des überschießenden Betrages sei die Widerklage in der geltend gemachten Höhe begründet.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der dieser nunmehr Werklohn in der vom Landgericht errechneten Höhe geltend macht und nach wie vor die Abweisung der Widerklage begehrt. Er vertritt die Auffassung, das eingeholte Sachverständigengutachten weise derartige Schwächen auf, dass die Kammer die Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen gemäß § 412 Abs. 1 ZPO hätte anordnen müssen. Dem Sachverständigen K... habe bereits die erforderliche Sachkunde - im Garten- und Landschaftsbau bzw. Holzschutz - gefehlt. Das Gutachten enthalte indes auch inhaltliche Mängel. So habe der Sachverständige die Feststellungen zu der fehlenden Kesseldruckimprägnierung der beim Fahrradschuppen verwendeten Dielen auf unzureichender Tatsachengrundlage getroffen - eine Laboruntersuchung zur Überprüfung wurde nicht durchgeführt - und seine Ausführungen zu den vermeintlich mangelhaften Fugen seien nicht nachvollziehbar.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen,

1. an ihn 8.824,00 EUR nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 11. August 1999 zu zahlen,

2. die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt mit näheren Ausführungen die angefochtene Entscheidung.

Der Senat hat Beweis erhoben über die Mangelfreiheit der Bepflasterung mit Rasensteinen durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen G... vom 15. März 2004 sowie dessen mündliche Erläuterungen im Termin vom 13. Oktober 2004 verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung von Restwerklohn im Ergebnis zu Recht wegen Durchgreifens von Gewährleistungsansprüchen abgewiesen und der Widerklage in vollem Umfang stattgegeben.

1.

Dem Kläger steht der geltend gemachte Werklohnanspruch in Höhe von 8.824,00 EUR gemäß den §§ 631 BGB, 2 VOB/B nicht zu.

Die nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Urteils fällige Werklohnforderung von 8.824,00 EUR ist durch Verrechnung mit Mängelbeseitigungskosten für die Neuerrichtung des Fahrradschuppens und Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen mangelhafter Pflasterarbeiten erloschen.

a) Der Beklagte kann die Klageforderung mit Erfolg in Höhe von 1.714,17 EUR mit einer ihm gegen den Kläger gemäß den §§ 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1, 4 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B bzw. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zustehenden Forderung auf Erstattung der für die Neuerrichtung des Fahrradschuppens entstandenen Kosten verrechnen.

aa) Insoweit kann offen bleiben, ob die am 24. Juni 1998 ausgesprochene Kündigung des Auftrags zur Errichtung des Fahrradschuppens aus wichtigem Grund erfolgte. War dies der Fall, so ergibt sich - wie vom Landgericht angenommen - der Anspruch auf Ersatz der Mangelbeseitigungskosten aus §§ 8 Nr. 3, 4 Nr. 7 VOB/B; bestand dagegen keine Berechtigung zur Kündigung, ergibt sich der Ersatzanspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B. Der Auftraggeber behält nämlich auch nach Entziehung des Auftrags durch einfache Kündigung das Recht, die Beseitigung von Mängeln an den bis zur Kündigung bereits erbrachten Leistungen zu fordern (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rdnr. 1290 m.w.N.).

bb) Die für beide Anspruchsalternativen erforderliche Aufforderung zur Mängelbeseitigung innerhalb einer gesetzten Frist liegt vor. Mit Schreiben vom 14. Mai 1998 rügte der bauleitende Architekt die fehlende bzw. falsche Imprägnierung der für die Errichtung des Fahrradschuppens verwendeten Hölzer und setzte dem Kläger eine Frist zur vertragsgemäßen Herstellung bis zum 16. Juni 1998.

cc) Der vom Kläger errichtete Fahrradschuppen war mangelhaft.

Ein Mangel der Werkleistung des Klägers liegt bereits darin, dass dieser einen ausreichenden Nachweis der Kesseldruckimprägnierung für die verwendeten Hölzer nicht erbracht hat. Die vom Kläger als Anlage 7 zur Klageschrift eingereichte "Bescheinigung über Holzbehandlung" beinhaltet lediglich die Bescheinigung über eine - nicht gleichwertige - Streichimprägnierung; die "Bescheinigung der Holzschutzbehandlung nach DIN 66 800 Teil 3" (Anlage 7, unten) ist schon deshalb nicht aussagekräftig, weil darin die Angabe des verwendeten Holzschutzmittels und dessen Zulassungsnummer fehlt.

Ob verbautes Holz kesseldruckimprägniert ist, läßt sich nach den überzeugenden und vom Kläger insoweit nicht angegriffenen Ausführungen des Sachverständigen K... in dessen Ergänzungsgutachten vom 13. Juni 2001 nachträglich nicht mit zumutbarem Aufwand feststellen. Dem Nachweis für die Verwendung von kesseldruckimprägniertem Holz kommt aber für den Bauherrn erheblich Bedeutung zu, weil die Kesseldruckimprägnierung tief in das Holz hineinwirkt und hierbei die Farbe mit in das Holz hinein drückt - ein Effekt, der mit einem Anstrich nicht in vergleichbarer Weise erzielt werden kann. Kesseldruckimprägniertes Holz ist damit nach den auch insoweit überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen K... weniger pflegebedürftig. So muß der Holzschutz beispielsweise nicht, wie es bei einer bloßen Holzlasur der Fall ist, in regelmäßigen Abständen wiederholt werden.

Für einen Bauherrn ist es mithin von besonderer Bedeutung, über die Art der Holzschutzbehandlung des verbauten Materials nachprüfbar in Kenntnis gesetzt zu werden; fehlt ein solcher Nachweis, ist die Leistung mangelhaft.

dd) Die Höhe des erstattungsfähigen Schadens von 1.714,17 EUR ergibt sich aus der Schlußrechnung vom 14. November 1998 der Firma B..., die auf 4.052,62 DM brutto endete, abzüglich des Wertes des wiederverwendeten Materials von 700,00 DM.

Erstattungsfähig sind diejenigen Aufwendungen, die ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten für zweckmäßig und notwendig halten durfte. Der vertraglich geschuldete Zustand ließ sich nachträglich nur über den Abriss des vom Kläger errichteten Fahrradschuppens, einer Kesselimprägnierung der verwendbaren Hölzer und anschließenden Wiederaufbau des Schuppens bewerkstelligen. Der bereits erstinstanzlich als Zeuge vernommene Architekt K... bekundete unmißverständlich und glaubhaft, dass die gesamte Tragkonstruktion des Schuppens gerichtet und dessen Fundament ausgewechselt werden mußte. Anhaltspunkte dafür, dass die Abrechnung vom 14. November 1998 der Firma B..., die den Abriss und den Wiederaufbau des Fahrradschuppens durchführte, - für den Beklagten erkennbar - unrichtig war, trägt der Kläger nicht vor, so dass der Senat den erstattungsfähigen Schaden auf die Differenz zwischen dem Rechnungsbetrag und dem Wert der wiederverwendeten Hölzer schätzt (§ 287 ZPO).

b) Der Beklagte hat gegen den Kläger zudem einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 10.613,48 EUR (20.758,18 DM) gemäß den §§ 8 Nr. 3, 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B wegen der mangelhaft erstellten Pflasterung der Zufahrt und Stellplätze des Objekts... mit Rasensteinen.

Im Falle einer berechtigten außerordentlichen Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B behält der Auftraggeber das Recht, die Kosten für die Beseitigung derjenigen Mängel, aufgrund derer die außerordentliche Kündigung beruhte, im Wege des Schadensersatzes nach § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B geltend zu machen, denn die bis zum Zeitpunkt der Kündigung entstandenen Mängelansprüche des Auftraggebers bleiben - wie dargelegt - auch nach dem Wirksamwerden der Kündigungserklärung bestehen.

aa) Die außerordentliche Kündigung des Werkvertrages mit dem Kläger ist wirksam.

(1) Unerheblich ist insoweit, dass nicht der Beklagte selbst die Kündigung erklärte, sondern das Kündigungsschreiben vom 13. Juli 1998 von dem Architekten K... unterzeichnet wurde.

Dass der Architekt die Kündigung des Bauvertrages nicht im eigenen Namen, sondern im Namen des Bauherrn, der ihn mit der Bauleitung beauftragt hatte, ausgesprochen hat, liegt auf der Hand (§ 164 Abs. 1 Satz 2 2. Halbs. BGB). Hier ist zudem von einer - jedenfalls stillschweigenden - Bevollmächtigung des bauleitenden Architekten auszugehen.

Auch der Umstand, dass dem Kündigungsschreiben keine Vollmacht des Bauherrn beigefügt war, hat auf die Wirksamkeit der Kündigung keinen Einfluß. Die fehlende Vorlage einer Vollmachtsurkunde führt bei einem einseitigen Rechtsgeschäft wie der Kündigung gemäß § 174 Satz 1 BGB nur dann zur Unwirksamkeit der Kündigungserklärung, wenn der andere Vertragsteil - was hier nicht geschehen ist - die Kündigung aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist.

(2) Gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B kann der Auftraggeber den Vertrag kündigen, wenn der Bauunternehmer die ihm unter Androhung der Entziehung des Auftrags gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung während der Bauausführung (§ 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B) fruchtlos verstreichen ließ. Hieran fehlt es zwar, soweit die Rasensteine nach den vom Sachverständigen G... getroffenen Feststellungen mit sogenannten Kreuzfugen verlegt wurden; die formalen Kündigungsvoraussetzungen liegen aber hinsichtlich der nicht vertragsgemäßen Fugenbreite vor.

Der bauleitende Architekt setzte dem Kläger mit Schreiben vom 14. Mai 1998 eine Nachfrist zur Beseitigung der bereits im Schreiben vom 4. Mai 1998 gerügten Mängel der Bepflasterung mit Rasensteinen - "Fugenbreite größer als vereinbart, schmale Oberfläche" - und kündigte an, bei fruchtlosen Ablauf der Frist den Auftrag entziehen.

(3) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Senat steht auch fest, dass die vom Kläger hergestellte Pflasterung die gerügten Mängel hinsichtlich der Fugenbreite aufweisen.

Nach den überzeugenden und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen G...in seinem schriftlichen Gutachten vom 15. März 2004 hat der Kläger bei der Pflasterung mit Rasensteinen nicht die vertraglich vereinbarte Fugenbreite von "ca. 3 cm" eingehalten.

(aa) Da die Leistungsbeschreibung vom 28. Januar 1998, die unbestritten Vertragsbestandteil wurde, eine Fugenbreite von "ca. 3 cm" vorsah, ist für die Mangelfreiheit nicht - wie der Kläger meint - von Bedeutung, ob seitens der Bauaufsicht eine Fugenbreite von "maximal 3 cm" gefordert war oder nicht. Für die Beurteilung der Frage, ob die Leistung des Klägers vertragsgerecht ist, ist allein entscheidend, ob die Fugen zwischen den verlegten Rasensteinen eine Fugenbreite von "ca. 3 cm" einhalten.

Diese zur Fugenbreite getroffene Vereinbarung der Parteien beinhaltete begriffsnotwendig eine Toleranz, in der die Fugenbreite nach oben oder unten von den 3 cm abweichen durfte. Die Grenze, ab der diese Toleranz überschritten und die Leistung nicht mehr vertragsgerecht ist, hat der Senat nach Sinn und Zweck dieser vertragliche Bestimmung dahin bestimmt, dass eine Breite, die ein ordnungsgemäßes und dauerhaftes Bewachsen der Fugen mit ausgesätem Gras nicht mehr gewährleistet, nicht unterschritten und eine Breite von 3,5 cm nicht überschritten werden darf. Maßgeblich für die Untergrenze für die zulässige Fugenbreite war hierbei in erster Linie der von den Vertragsparteien beabsichtigte Zweck einer Pflasterung mit Rasensteinen, also das dauerhafte Bewachsen der Fugen mit Rasengras. Bei der Bestimmung der Obergrenze für die Breite der Fugen zwischen den Rasensteinen hat sich der Senat daran orientiert, dass ausdrücklich die Verlegung von Rasensteinen im Reihenverband geschuldet und neben ästhetischen Gesichtspunkten auch die gefahrlose Begeh- und Befahrbarkeit der gepflasterten Fläche zu berücksichtigen war. Der Senat verkennt nicht, dass bei der handwerklichen Arbeit, die der Kläger zu erbringen hatte, eine millimetergenau gleichmäßige Fugenbreite nicht zumutbar hergestellt werden kann. Ein geordnetes Fugenbild - und darin zeigt sich das handwerkliche Können des Pflasterers - läßt sich aber nur erreichen, wenn die Zwischenräume zwischen Rasensteinen in der Breite möglichst gering voneinander abweichen; die noch hinzunehmende Abweichung liegt bei 15 %, das sind aufgerundet 3,5 cm.

(bb) Die Obergrenze der Toleranz von 3,5 cm ist nach den durch Digitallichtbilder und zwei Aufmaßzeichnungen anschaulich belegten Feststellungen des Sachverständigen G... über die gesamte Pflasterfläche verteilt überschritten, wobei die Überschreitungen vorrangig daraus resultierten, dass der Kläger knapp 20 % der Gesamtpflasterfläche mit Wildformaten - Bruchsteinen - gepflastert hatte.

Der Sachverständige hat die etwa 245 qm große Pflasterfläche zunächst in 1 qm große Teilflächen unterteilt, digital aus konstanter Höhe fotografiert, mit einem CAD-Programm überzeichnet und die Fugenbreiten und -flächen schließlich am Computer ermittelt. Diese Vorgehensweise des Sachverständigen, von dessen Fachkunde sich der Senat auch bei der Anhörung hat überzeugen können, ist in keiner Weise zu beanstanden und wird auch vom Kläger nicht in Frage gestellt. Entgegen dessen Auffassung hat der Sachverständige bei der Überprüfung der Breite der Fugen auch die Fugenbreite überzeugend als die Fläche, die augenscheinlich bei Draufsicht als dunkelgefärbter, erdbedeckter Bereich zwischen den Rasensteinen erscheint, definiert und seiner sachverständigen Beurteilung zugrundegelegt.

Das Beweisergebnis wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Sachverständige bei seiner Anhörung durch den Senat nicht ausschließen konnte, andere Meßwerte zu erlangen, wenn Rasensaat und Erde tiefer, als tatsächlich vor Begutachtung erfolgt, aus den Fugen gekratzt worden wären. Bei einzelnen Fugen mag die Toleranzobergrenze von 3,5 cm dann eingehalten werden, auf das Gesamtbild, das maßgeblich durch übergroße Fugen infolge der Verwendung von Bruchsteinen bestimmt wird, hat dies aber keinen Einfluß. Die übergroßen Fugen bei den Bruchsteinen, die - wie dargelegt - etwa 20 % der gepflasterten Fläche ausmachen und sich über die gesamte Pflasterfläche verteilen, resultieren aus der unregelmäßigen Form der Steine; es ist ausgeschlossen, dass diese Wildformate in geringfügig größerer Tiefe eine gleichmäßige Form und Kantenlänge aufweisen.

bb) Dem Beklagten ist durch die mangelhafte Werkleistung ein Schaden entstanden. Gegen dessen Höhe - 20.758,18 DM gemäß dem vom Beklagten eingeholten Kostenangebot der R... B... Garten- und Landschaftsbau - bestehen nach den auch insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen G..., gegen die auch der Kläger keine Einwände erhebt, keine Bedenken, so dass der Senat hiervon ausgeht (§ 287 ZPO).

c) Nach alledem reduziert sich der Werklohn nach Verrechnung mit den Mängelbeseitigungskosten betreffend den Fahrradschuppen und dem Schadensersatzanspruch wegen der mangelhaft verlegten Rasensteine auf Null:

Werklohn: 8.824,00 EUR abzüglich Mängelbeseitigungskosten Fahrradschuppen (4.052,62 DM - 700 DM): 1.714,17 EUR abzüglich Schadensersatz Rasenpflaster (20.758,18 DM): 10.613,48 EUR Differenz: - 3.503,65 EUR

2.

Nach Verrechnung verbleibt eine Gegenforderung des Beklagten in Höhe des mit der Widerklage geltend gemachten Betrages von 3.503,65 EUR, der gemäß den §§ 288, 291 BGB a.F. mit 4 % zu verzinsen ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.).

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 14, 12 GKG a.F. auf 12.327,65 EUR (Klageforderung: 8.824,00 EUR, Widerklage: 3.503,56 EUR) festgesetzt.