Normenkette

BauGB § 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BauGB § 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 BauGB § 35 Abs. 3 S. 3 LPlG LSA § 3 Abs. 4 LPlG LSA § 3a LPlG LSA § 9 Abs. 1 Nr. 2 LPlG LSA § 9 Abs. 3 BauO LSA § 6 Abs. 10 BauO LSA § 87 Abs. 4 ROG 1998 § 7 Abs. 5 ROG 1998 § 23 Abs. 3 ROG 2008 § 12 Abs. 4

Vorinstanz

VG Dessau-Roßlau; 09.08.2006; 1 A 352/04

Leitsatz

1. Begehrt der Kläger eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage, ist das Rechtsschutzbedürfnis nur dann nicht gegeben, wenn die in Streit stehende Anlage unter keinem denkbaren Gesichtspunkt mehr errichtet werden könnte und die beantragte Genehmigung deshalb ins Leere ginge.

2. Einem Anlagenbetreiber ist es nicht verwehrt, eine Verpflichtungsklage weiterzuverfolgen, wenn sich im verwaltungsgerichtlichen Verfahren herausstellt, dass die Genehmigungs- und Widerspruchsbehörde die beantragte Genehmigung zu Unrecht wegen entgegenstehender Festsetzungen in einem unwirksamen Regionalplan abgelehnt und deshalb ein Entgegenstehen sonstiger Belange oder öffentlich-rechtlicher Vorschriften nicht geprüft hat.

3. Wird bei der Regionalplanung ein ergänzendes Verfahren nach § 9 Abs. 3 LPlG LSA durchgeführt, bei der die Regionalversammlung in eine erneute Abwägungsentscheidung eingetreten ist, ist das Verfahren erst mit der erneuten Bekanntmachung des Regionalplans im Sinne der Überleitungsvorschrift des § 23 Abs. 3 Sätze 2 und 3 ROG 1998 abgeschlossen.

4. Das völlige Fehlen des Umweltberichts ist kein unbeachtlicher Verfahrensfehler.

5. Zur Abwägung bei der Ausweisung von Vorrang- und Eignungsgebieten für die Nutzung von Windenergie.

6. Zum Artenschutz als entgegenstehender öffentlicher Belang im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB bei der Errichtung einer Windenergieanlage.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage vom Typ Vestas V 66 mit einer Nennleistung von 1.650 kW, einer Nabenhöhe von 67 m und einem Rotordurchmesser von 66 m.

Mit Antrag vom 27.01.2002, zuletzt ergänzt durch Nachtrag vom 18.03.2003, beantragte die Klägerin beim Regierungspräsidium Dessau eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von insgesamt neun Windkraftanlagen in der Gemarkung W., Flur 1, Flurstück 398, Flur 3, Flurstück 1005 und Flur 4, Flurstücke 1, 53, 103 und 107. Nach einem von der Klägerin in Auftrag gegebenen Gutachten der Fa. (E...) vom Januar 2002 überschreiten die Beurteilungspegel der Anlagen die für die umliegende Bebauung jeweils geltenden Immissionsrichtwerte der TA Lärm nicht. Mit Bescheid vom 13.05.2003 genehmigte das Regierungspräsidium Dessau das Vorhaben der Klägerin mit Ausnahme der auf dem Flurstück 1005 geplanten Windkraftanlage Nr. 5, deren Standort sich etwa 450 m südöstlich der nächstgelegenen Wohnbebauung "Am Anger" im Gebiet der Beigeladenen zu 1 befindet. Diese Anlage sei planungsrechtlich unzulässig, weil der geplante Standort außerhalb eines im Regionalen Entwicklungsprogramm für den Regierungsbezirk Dessau vom 21.03.2000 (REP 2000) festgelegten Eignungsgebiets für die Windkraftnutzung liege. Den dagegen erhobenen Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 05.11.2004 zurück.

Hiergegen hat die Klägerin am 07.12.2004 Klage erhoben, zu deren Begründung sie im Wesentlichen Folgendes vorgetragen hat: Der begehrten Genehmigung könnten die Darstellungen des REP 2000 nicht entgegengehalten werden, weil dieser Plan, soweit es die Ausweisung von Eignungsgebieten für die Windkraftnutzung als Ziele der Raumordnung betreffe, nichtig sei. Dasselbe gelte auch hinsichtlich der Darstellungen im Regionalen Entwicklungsplan, den die Beigeladene zu 2 am 07.10.2005 beschlossen habe. Der Plan sei bereits formell rechtswidrig, insbesondere weil das Beteiligungsverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. Der Regionalplan leide auch an materiellen Mängeln. Es fehle an einem gesamträumlichen Planungskonzept. Es liege eine unzulässige Verhinderungsplanung vor, weil für die Nutzung der Windenergie im Plangebiet nicht in substanzieller Weise Raum geschaffen werde. Die Beigeladene zu 2 habe eine Vielzahl von Flächen vorzeitig aus der weiteren Abwägung ausgeblendet, ohne dass dies sachlich gerechtfertigt sei. Sie habe es darüber hinaus fehlerhaft unterlassen, die Wirtschaftlichkeit der Standorte für die Windkraftnutzung zu überprüfen. In der Abwägung sei zudem nicht berücksichtigt worden, dass auf Grund der bisherigen - wenn auch unwirksamen - Regionalplanung Vertrauensschutz für die Windkraftnutzung geschaffen worden sei. Die Beigeladene zu 2 habe insbesondere kommunale Bauleitplanungen nicht hinreichend berücksichtigt. Auch das besondere private und öffentliche Interesse am Repowering vorhandener Windkraftanlagenstandorte sei nicht in die Abwägung eingeflossen. Schließlich habe die Beigeladene zu 2 nicht hinreichend ermittelt, ob die Ausweisung der für die Windkraftnutzung vorgesehenen Gebiete zu erheblichen Beeinträchtigungen der Erhaltungsziele und Schutzzwecke von FFH-Gebieten oder Europäischen Vogelschutzgebieten führe. Selbst wenn der Regionalplan wirksam wäre, sei die geplante Windkraftanlage zulässig; denn sie befinde sich nur unerheblich außerhalb der Eignungsfläche, so dass sie sich in das Gesamtbild einfüge.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verpflichten, ihr eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb der auf dem Flurstück 1005 der Flur 3 in der Gemarkung W. geplanten Windkraftanlage Nr. 5 entsprechend dem Antrag vom 27.01.2002 in der Fassung vom 18.03.2003 zu erteilen, sowie den Bescheid des Regierungspräsidiums Dessau vom 13.05.2003 und den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 05.11.2004 aufzuheben, soweit sie dem entgegenstehen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat vorgetragen, die Darstellungen im Regionalplan der Beigeladenen zu 2 stünden dem Vorhaben der Klägerin entgegen, weil sich der Vorhabenstandort außerhalb eines der im Plan festgelegten Eignungsgebiete für die Windkraftnutzung befinde.

Die Beigeladene zu 1 hat keinen Antrag gestellt.

Mit dem angegriffenen Urteil vom 09.08.2006 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf die begehrte immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Windkraftanlage Nr. 5, da das - raumbedeutsame - Vorhaben bauplanungsrechtlich nicht zulässig sei. Es sei zwar nicht auf Grund der Ausweisung von Konzentrationsflächen für Windenergieanlagen an anderer Stelle im Gebiet des Regionalen Entwicklungsplans der Beigeladenen zu 2 vom 07.10.2005 ausgeschlossen, weil der Plan mangels ordnungsgemäßer öffentlicher Bekanntmachung noch nicht in Kraft getreten sei. Ihm stünden aber in Aufstellung befindliche Ziele der Raumordnung in Gestalt des Planentwurfs als (sonstige) öffentliche Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB entgegen, die bereits hinreichend verfestigt seien. Der Entwurf sehe eine Ausweisung von - den vorgesehenen Standort nicht umfassenden - Eignungs- und Vorranggebieten mit der Wirkung von Eignungsgebieten für die Nutzung der Windenergie vor mit der Folge, dass die Errichtung von Windkraftanlagen an anderer Stelle ausgeschlossen sei. Das Planungsverfahren sei ohne beachtliche Fehler durchgeführt worden und sei bereits weitgehend fortgeschritten. Es stehe allein noch die - bislang fehlgeschlagene - Bekanntmachung aus.

Zu Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung hat die Klägerin ihre Ausführungen im erstinstanzlichen Verfahren wiederholt und vertieft.

Nachdem am 11.12.2008 in einer (ersten) mündlichen Verhandlung u. a. die Wirksamkeit des Regionalen Entwicklungsplans erörtert worden ist und der Senat mit Beschluss vom 19.02.2009 einen Beweisantrag zu der Frage abgelehnt hat, ob eine Abwägung innerhalb des 5-km-Abstands zwischen den vorhandenen Windenergieanlagen und den potenziellen Eignungsflächen sowie zwischen den vorhandenen Windparks und den außerhalb des 5-km-Abstands-Radius liegenden potenziellen Eignungsflächen stattfand, hat die Beigeladene zu 2 am 16.04.2009 beschlossen, ein ergänzendes Verfahren zur Behebung von Mängeln des Regionalplans (Wichtung vorhandener Windenergieanlagen in potenziellen Eignungsgebietsflächen im Rahmen der Abwägung) durchzuführen. In derselben Sitzung hat sie den Plan in seiner bisherigen Fassung auf der Grundlage der aktualisierten Abwägung in ihrem - aufgrund der Kreisgebietsreform veränderten - Zuständigkeitsbereich beschlossen. Das Ministerium für Landesentwicklung und Verkehr hat den (bestätigten) Plan mit Bescheid vom 12.05.2009 genehmigt. Am 03.07.2009 hat die Beigeladene zu 2 beschlossen, den Plan rückwirkend zum 24.12.2006 in Kraft zu setzen. Eine Neubekanntmachung des Plans ist noch nicht erfolgt.

Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, das ergänzende Verfahren habe auf das vorliegende Verfahren keine Auswirkung, weil der Plan noch nicht erneut bekanntgemacht worden sei. Zudem könnten die von ihr gerügten Abwägungsmängel nicht in einem ergänzenden Verfahren geheilt werden, da Grundzüge der Planung betroffen seien.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Dessau vom 9. August 2006 zu ändern und den Beklagten zu verpflichten, ihr eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb der auf dem Flurstück 1005 der Flur 3 in der Gemarkung W. geplanten Windkraftanlage Nr. 5 entsprechend dem Antrag vom 27.01.2002 in der Fassung vom 18.03.2003 zu erteilen, sowie den Bescheid des Regierungspräsidiums Dessau vom 13.05.2003 und den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 05.11.2004 aufzuheben, soweit sie dem entgegenstehen,

hilfsweise

festzustellen, dass der Ablehnungsbescheid des Regierungspräsidiums Dessau vom 13.05.2003 und der Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 05.11.2004 rechtswidrig waren.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er macht geltend, dass das Rechtsschutzinteresse der Klägerin entfallen sei, weil die Anlage der beantragten Art nicht mehr verfügbar sei. Die Klage könne jedenfalls in der Sache keinen Erfolg haben. Nach derzeitiger Sach- und Rechtslage sei die Anlage nicht genehmigungsfähig, auch wenn der Regionale Entwicklungsplan unwirksam sein sollte. In diesem Fall sei die Sache noch nicht spruchreif; denn nach der Feststellung eines Versagungsgrundes sei die Prüfung der Vereinbarkeit des Vorhabens mit öffentlich-rechtlichen Vorschriften abgebrochen worden. Deshalb seien insbesondere naturschutzrechtliche Belange ungeprüft geblieben. Zudem müsse eine Vielzahl von Unterlagen aktualisiert werden.

Die Beigeladene zu 1 stellt keinen Antrag.

Die Beigeladene zu 2 beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt u. a. vor: Die sich andeutenden Mängel ihres Regionalen Entwicklungsplans hätten in einem ergänzenden Verfahren behoben werden können. Dieses würde auch dann wirksam sein, wenn hierfür im Hinblick auf die Überschreitung der Übergangsfrist eine Umweltprüfung erforderlich gewesen sein sollte. Die Aufstellungsunterlagen belegten, dass die notwendigen Unterlagen für eine Umweltprüfung zusammengestellt und in das Beteiligungsverfahren eingebracht worden seien. Insbesondere seien Naturschutzbelange einschließlich der FFH-Belange eingehend ermittelt worden. Unter diesen Vorzeichen wäre der formale Fehler einer nicht so bezeichneten Umweltprüfung ohne Belang.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und die vom Beklagten und der Beigeladenen zu 2 vorgelegten Behördenvorgänge Bezug genommen.

Gründe

I. Die zulässige Berufung ist begründet.

A. Die Klage ist (weiterhin) zulässig.

1. Insbesondere ist das Rechtsschutzbedürfnis für die Verpflichtungsklage nicht im Nachhinein dadurch entfallen, dass sich der Genehmigungsantrag auf einen Anlagentyp bezieht, der nach dem Vortrag des Beklagten auf dem Markt nicht mehr erhältlich ist. Allgemein kann das Rechtsschutzbedürfnis nur verneint werden, wenn die Klage für den Kläger offensichtlich keinerlei nennenswerte rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringen kann (BVerwG, Urt. v. 21.11.1996 - 4 C 13.95 -, NJW 1997, 1173). Für eine Verpflichtungsklage kann das Rechtsschutzinteresse mit der Begründung, der erstrebte Verwaltungsakt bringe dem Kläger keinen Nutzen, nur dann verneint werden, wenn die Nutzlosigkeit tatsächlich oder rechtlich außer Zweifel steht (BVerwG, Urt. v. 29.04.2004 - 3 C 25.03 -, BVerwGE 121, 9). Begehrt der Kläger eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage, wäre das Rechtsschutzbedürfnis nach dem aufgezeigten Maßstab nur dann nicht gegeben, wenn die in Streit stehende Anlage unter keinem denkbaren Gesichtspunkt mehr errichtet werden könnte und die beantragte Genehmigung deshalb ins Leere ginge (vgl. OVG NW, Urt. v. 09.08.2006 - 8 A 3726/05 -, DVBl 2006, 1532). Die Klägerin hat jedoch vorgetragen, es bestehe die Möglichkeit, gebrauchte Windkraftanlagen - und damit grundsätzlich auch den hier in Rede stehenden Anlagentyp - zu erwerben. Der Senat hat keinen Anlass zu zweifeln, dass Windenergieanlagen auch gebraucht angeboten werden (z. B. von der Firma L & L Rotorservice, http//:www.ll-rotorservice.de/10_Repowering.php), auch wenn sich nach den Angaben des Herstellers des hier beantragten Typs (Vestas) nur wenige Firmen mit dem Abbau von Altanlagen und deren Vertrieb beschäftigen. Dem kann der Beklagte nicht entgegenhalten, zwei dieser Unternehmen, die er befragt habe, könnten diesen Anlagentyp nicht anbieten; denn damit steht noch nicht fest, dass eine Beschaffung einer solchen Anlage ausgeschlossen ist. Der Einwand des Beklagten, Anlagen des in Rede stehenden Typs kämen wegen der Schwierigkeit, diese als "Repowering-Anlagen" einsetzen zu können, nicht auf den Markt, so dass sie nicht "auf Zuruf" erworben werden könnten, führt ebenfalls zu keiner anderen Beurteilung. Dies bedeutet nicht, dass es der Klägerin von vorn herein unmöglich ist, eine solche Anlage zu erwerben, auch wenn dies möglicherweise umfangreiche Erkundigungen in der Windenergiebranche erfordert. Dass sie erst dann konkrete Schritte unternimmt, wenn ihre Klage Erfolg hat, ist sinnvoll und steht ihrem Rechtsschutzinteresse nicht entgegen (vgl. OVG NW, Urt. v. 04.12.2006 - 7 A 568/06 -, BauR 2007, 677). Das Rechtsschutzbedürfnis kann auch nicht mit der Begründung verneint werden, das Vorhaben sei unwirtschaftlich. Dies gilt vor allem dann, wenn - wie hier - erst eine Wirtschaftlichkeitsberechnung angestellt werden müsste. Ein Gebrauchmachen von einer Genehmigung ist im Übrigen nicht schon dann ausgeschlossen, wenn die Durchführung des Vorhabens nach der Beurteilung durch das Gericht wirtschaftlich unsinnig ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 09.02.1995 - 4 C 23.94 -, NVwZ 1995, 894).

2. Das Rechtsschutzinteresse fehlt auch nicht deshalb, weil die Klägerin im Lauf des Widerspruchsverfahrens am 07.11.2003 einen überarbeiteten Plan einreichte, nach dem die streitige Windkraftanlage um 88 m in östliche Richtung verschoben werden sollte, und um Erteilung einer Nachgenehmigung bat. Darin mag eine Rücknahme des ursprünglichen Antrags, verbunden mit einem neuen Antrag gelegen haben. Mit Schreiben vom 20.11.2003 hat die Klägerin aber erklärt, dass sie - nach der Ablehnung der Verschiebung durch den Grundstückseigentümer - doch eine Genehmigung für die Anlage am ursprünglich vorgesehenen Standort wünscht. Eine solche Antragsänderung ist im Widerspruchsverfahren jedenfalls dann zulässig, wenn die im Verwaltungsverfahren außer dem Antragsteller allein beteiligte, sowohl für den ursprünglichen Verwaltungsakt wie auch für den Widerspruchsbescheid zuständige Behörde in die Antragsänderung (schlüssig) einwilligt (vgl. VGH BW, Urt. v. 21.03.1973 - VI 88/72 -, FEVS 22, 154). Der Beklagte hat im Widerspruchsbescheid vom 05.11.2004 über die noch streitige Anlage Nr. 5 am ursprünglich vorgesehenen Standort in der Sache entschieden.

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist es der Klägerin auch nicht deshalb verwehrt, die Verpflichtungsklage weiterzuverfolgen, weil die Genehmigungs- und Widerspruchsbehörde die noch in Streit stehende Genehmigung allein wegen der entgegenstehenden Festsetzungen im Regionalplan der Beigeladenen zu 2 abgelehnt und deshalb ein mögliches Entgegenstehen sonstiger Belange oder öffentlich-rechtlicher Vorschriften nicht geprüft hat. Das Gericht ist, wenn es den Ablehnungsgrund als nicht gegeben ansieht, nicht verpflichtet, der Genehmigungsbehörde Gelegenheit zu geben, diese Prüfung selbst nachzuholen.

Bei Verpflichtungsklagen ist das Gericht, wenn der Behörde ein Ermessensspielraum oder eine Beurteilungsermächtigung nicht zusteht, grundsätzlich verpflichtet, die Sache in vollem Umfang selbst spruchreif zu machen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 14.06.1999 - 7 B 332/98 -, Juris, m. w. Nachw.). Diese Pflicht besteht nur in besonders gelagerten Fällen nicht, etwa wenn nach einem "steckengebliebenen" Genehmigungsverfahren komplexe technische Sachverhalte zu beurteilen sind; in solchen Ausnahmefällen ist es nicht Aufgabe der Gerichte, diese in allen Einzelheiten durchzuprüfen (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.04.1989 - 4 C 52.87 -, ZfBR 1989, 225, für den Fall der Errichtung und des Betriebs einer Zementmahlanlage).

Unabhängig davon, dass das Gericht auch in Fällen dieser Art nicht gehindert ist, mit sachverständiger Hilfe die Sache spruchreif zu machen, hat der hier zu entscheidende Fall keinen solchen Ausnahmecharakter. Es ist bereits fraglich, ob der Betrieb von Windenergieanlagen eine derart hohe Komplexität aufweist, dass eine behördliche Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen angezeigt ist. Eine solche, sinnvoller Weise nur von der Genehmigungsbehörde zu leistende Prüfung war hier jedenfalls deshalb nicht geboten, weil bei den übrigen acht zur Genehmigung gestellten Windenergieanlagen, die sich im engen räumlichen Zusammenhang mit dem hier streitigen Anlagenstandort befinden, eine volle planungsrechtliche und immissionsschutzrechtliche Prüfung stattfand, in deren Folge eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung erteilt wurde. Zwar ist es denkbar, dass für die nicht genehmigte Anlage eine Sondersituation nicht nur deshalb gegeben ist, weil sie außerhalb des von der Beigeladenen vorgesehenen Eignungsgebiets für die Nutzung der Windenergie belegen ist, sondern auch deshalb, weil weitere Umstände gegeben sind, die zu einer abweichenden Beurteilung der Zulässigkeit des Vorhabens führen können. Dies rechtfertigt aber nicht die Annahme, dass der Sachverhalt diesbezüglich so komplex ist, dass es der Genehmigungsbehörde vorbehalten bleiben muss, die Vereinbarkeit der einzelnen Anlage mit den sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu prüfen.

B. Die Klage ist auch begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Dem Vorhaben stehen keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegen (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG).

1. Die nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB im Außenbereich privilegierte Windkraftanlage ist bauplanungsrechtlich zulässig. Dem Vorhaben stehen keine öffentlichen Belange im Sinne von § 35 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 BauGB entgegen.

1.1. Dem Vorhaben kann insbesondere nicht entgegengehalten werden, hierfür sei als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt (§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB). Zwar dürfte es sich bei der streitigen Windenergieanlage um ein "raumbedeutsames" Vorhaben im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB handeln, für das die Ausschlusswirkung der Ziele der Raumordnung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB gilt (vgl. zur näheren Bestimmung des Begriffs der "Raumbedeutsamkeit": Urt. d. Senats v. 11.09.2003 - 2 L 456/00 -, ZNER 2003, 51).

1.1.1. Eine solche "Ausweisung an anderer Stelle" ist allerdings nicht wirksam durch die Festlegung von Vorranggebieten mit der Wirkung von Eignungsgebieten sowie von Eignungsgebieten im Sinne von § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und 3, Satz 2 ROG 1998 im Regionalen Entwicklungsplan der Beigeladenen zu 2 vom 07.10.2005 (REP) erfolgt, da dieser Plan nicht wirksam ist. Dabei kann offen bleiben, ob dies schon deshalb der Fall ist, weil die Beigeladene zu 2 ein ergänzendes Verfahren nach § 9 Abs. 3 des Landesplanungsgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt (GVBl LSA S. 255) in der geänderten Fassung des Gesetzes vom 20.12.2005 (GVBl LSA S. 804) - LPlG LSA - durchgeführt hat und nach der erneuten Abwägungsentscheidung vom 16.04.2009 im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung eine Neubekanntmachung des Plan noch nicht erfolgt war. Eine Anwendung des im Jahr 2006 bekanntgemachten Plans in der Gestalt des Beschlusses der Regionalversammlung vom 07.10.2005 scheidet jedenfalls deshalb aus, weil das Aufstellungsverfahren an einem beachtlichen Mangel leidet, der zur Unwirksamkeit des Plans führt.

Die am 21.07.2004 in Kraft getretenen Regelungen der § 7 Abs. 5 des Raumordnungsgesetzes vom 18.08.1997 (BGBl I 2081 [2102]) - ROG 1998 - in der Fassung des Gesetzes zur Einführung einer Strategischen Umweltprüfung und zur Umsetzung der Richtlinie 2001/42/EG (SUPG) vom 25.05.2005 (BGBl I 1746 [1756]) und der §§ 3 Abs. 8, 3a und 3b LPlG LSA verlangen u. a., dass bei der Aufstellung; Änderung und Ergänzung von Raumordnungsplänen eine Umweltprüfung durchzuführen und - nach Beteiligung der öffentlichen Stellen und der Öffentlichkeit - als gesonderter Bestandteil der Begründung des Plans ein Umweltbericht zu erstellen ist, der bei der Abwägung zu berücksichtigen ist.

Die Durchführung einer Umweltprüfung und die Erstellung eines Umweltberichts sind hier erforderlich geworden, auch wenn die Beigeladene zu 2 die Planung vor dem Inkrafttreten dieser Regelungen begonnen hatte. Nach § 23 Abs. 3 Satz 1 ROG 1998 finden die Vorschriften in § 7 Abs. 5 bis 10 ROG 1998 Anwendung auf Raumordnungspläne, deren Aufstellung nach dem 20.07.2004 förmlich eingeleitet wird. Sie finden gemäß § 23 Abs. 3 Satz 2 ROG 1998 aber auch Anwendung auf Raumordnungspläne, deren Aufstellung bis zum 20.07.2004 förmlich eingeleitet und nach dem 20.07.2006 abgeschlossen wird, es sei denn, die Länder entscheiden im Einzelfall, dass dies nicht durchführbar ist, und unterrichten die Öffentlichkeit über ihre Entscheidung. Nur auf Raumordnungspläne, deren Aufstellung bis zum 20.07.2004 eingeleitet und bis zum 20.07.2006 abgeschlossen wird, findet § 7 in der vor dem 20.07.2004 geltenden Fassung Anwendung (§ 23 Abs. 3 Satz 3 ROG 1998).

Die Aufstellung ist im Sinne von § 23 Abs. 3 Sätze 2 und 3 ROG 1998 erst dann abgeschlossen, wenn der im ROG 1998 und im LPlG vorgesehene letzte Verfahrensschritt, nämlich die Inkraftsetzung durch öffentliche Bekanntmachung (vgl. § 7 Abs. 9 ROG 1998 und § 7 Abs. 7 LPlG LSA) durchgeführt worden ist (vgl. zur Bauleitplanung: Lemmel in: Berliner Kommentar zum BauGB, 3. Aufl., § 244 RdNr. 3; Söfker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 244 RdNr. 23; BayVGH, Urt. v. 20.11.2007 - 1 N 05.2571 -, Juris). Wurde der Regionalplan beschlossen und bekannt gemacht, ist dieser Plan angenommen und das Verfahren im Sinne des § 23 Abs. 3 Sätze 2 und 3 ROG 1998 abgeschlossen, auch wenn der Plan zur Behebung eines Bekanntmachungsfehlers zu einem späteren Zeitpunkt mit unverändertem Inhalt erneut bekannt wird (vgl. zu einem Bebauungsplan bei einem Ausfertigungsmangel: BVerwG, Beschl. v. 01.08.2007 - 4 BN 32.07 -, NVwZ 2007, 1310, m. w. Nachw.). Wird dagegen ein ergänzendes Verfahren durchgeführt, in dem das ursprüngliche Verfahren in das Stadium vor dem Abwägungsbeschluss zurückversetzt wird, und endet es mit einem neuen Abwägungsbeschluss, ist das Verfahren jedenfalls dann erst mit der erneuten Bekanntmachung des Plans abgeschlossen, wenn das zuständige Organ in eine erneute Abwägungsentscheidung eingetreten ist (vgl. zu § 214 Abs. 3 Satz 1 BauGB: BVerwG, Beschl. v. 26.01.2009 - 4 BN 27.08 - ZfBR 2009, 273; Beschl. v. 12.05.2009 - 4 BN 24.08 -, Juris).

So liegt es hier. Die Beigeladene zu 2 hat im Hinblick auf die vom Senat in der (ersten) mündlichen Verhandlung vom 11.12.2008 und in seinem Beschluss vom 19.02.2009 angedeuteten Zweifel an einer ordnungsgemäßen Abwägung zwischen den bereits mit Windenergieanlagen bebauten Flächen mit den potenziellen Windeignungsgebieten vorsorglich ein ergänzendes Verfahren nach § 9 Abs. 3 LPlG LSA durchgeführt. Die Regionalversammlung hat dann unter Einbeziehung der 1. Ergänzung ihres Konzepts zur Windkraftnutzung vom 27.03.2009, in welcher die Dokumentation um die Auswahl und die Abwägung der geeigneten Gebiete für die Nutzung der Windenergie innerhalb von 5 km um bestehende Windparks "erweitert" wurde, in ihrer Sitzung vom 16.04.2009 eine erneute Abwägungsentscheidung getroffen und den REP in seiner bisherigen Fassung erneut beschlossen.

Es bedarf keiner Entscheidung, ob für die Bestimmung des Zeitpunktes des "Abschlusses des Verfahrens" dann auf die Bekanntmachung des ursprünglichen Beschlusses über den Regionalplan abzustellen ist, wenn offensichtlich ist, dass das ergänzende Verfahren gar nicht erforderlich gewesen ist, weil der angenommene Abwägungsmangel tatsächlich nicht vorgelegen hat. Denn die ursprüngliche Abwägungsentscheidung vom 07.10.2005 wies einen Mangel auf, der auch nicht unbeachtlich war.

Gemäß § 3 Abs. 4 LPlG LSA sind bei der Aufstellung der Raumordnungspläne die Grundsätze der Raumordnung gegeneinander und untereinander abzuwägen. In der Abwägung sind auch der Umweltbericht nach § 3a und die Ergebnisse des Anhörungsverfahrens nach § 3b zu berücksichtigen. Sonstige öffentliche Belange sowie private Belange sind in der Abwägung zu berücksichtigen, soweit sie auf der jeweiligen Planungsebene erkennbar und von Bedeutung sind. In der Abwägung sind auch die Erhaltungsziele oder der Schutzzweck der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung und der Europäischen Vogelschutzgebiete im Sinne des Bundesnaturschutzgesetzes zu berücksichtigen; soweit diese erheblich beeinträchtigt werden können, sind die Vorschriften des Bundesnaturschutzgesetzes über die Zulässigkeit oder Durchführung von derartigen Eingriffen sowie die Einholung der Stellungnahme der Kommission anzuwenden (Prüfung nach der Fauna-Flora-Habitat-Richtlinie).

Auch bei der Aufstellung von Raumordnungsprogrammen hat sich der Abwägungsvorgang im Grundsatz an den Vorgaben zu orientieren, die für die Aufstellung von Bauleitplänen und die dabei zu beachtenden Abwägungsschritte entwickelt worden sind (vgl. Urt. d. Senats v. 11.11.2004 - 2 K 144/01 -, ZNER 2004, 370, m. w. Nachw.). Danach muss eine Abwägung überhaupt stattgefunden haben, in die Abwägung muss an Belangen eingestellt werden, was nach Lage der Dinge zu berücksichtigen ist, und diese planungserheblichen Belange müssen gegen- und untereinander gerecht abgewogen werden.

Werden in einem Regionalplan Flächen festgesetzt, mit denen eine Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB verbunden sein soll, erfordert dies, dass sich die von der Ausschlusswirkung betroffenen Anlagen an anderer Stelle gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzen können. Der Plan muss diese gewährleistende "positive" Wirkung sicherstellen können und ihm muss deshalb insoweit ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zu Grunde liegen. Das Verhältnis der Flächen, in denen sich eine Windenergienutzung durchsetzt, und der Flächen, in der eine Windenergienutzung ausgeschlossen ist, muss planerisch ausgewogen sein. Der Grundstücksnutzung durch Errichtung von Windenergieanlagen muss in "substantieller Weise" Raum verbleiben (vgl. zu allem BVerwG, Urt. v. 21.10.2004 - 4 C 2.04 -, BVerwGE 122, 109; Urt. v. 13.03.2003 - 4 C 4.02 -, BVerwGE 118, 33).

Nach der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 27.11.2007 - 2 L 220/05 -, Juris, bestätigt durch BVerwG, Beschl. v. 23.07.2008 - 4 B 20.08 -, ZfBR 2008, 808) zählen vorhandene Windparks zu dem Tatsachenmaterial, das bei der Abwägung zu berücksichtigen ist. Die Abwägung kann dabei zwar auch von dem planerischen Willen getragen sein, solchen bereits vorhandenen Windparks einen gewissen Vorrang dergestalt einzuräumen, dass die entsprechenden Flächen nach Möglichkeit erneut als Konzentrationsflächen ausgewiesen werden und sich unter Berücksichtigung von Mindestabständen, die nach dem Willen des Plangebers zwischen Windparks eingehalten werden sollen, im Zweifel auch gegenüber sonstigen in Betracht kommenden Ausweisungsflächen durchsetzen sollen. Ein solcher Vorrang des Vorhandenen ist aber selbst ein Kriterium, das in die Abwägung einzubeziehen ist. Wird der Vorrang des Vorhandenen stattdessen der Planung als unabgewogener Ausgangspunkt vorangestellt, fehlt es an der Abwägung aller abwägungsrelevanten Gesichtspunkte (Abwägungsdefizit).

Es kommt daher entscheidungserheblich darauf an, ob eine Abwägung zwischen den vorhandenen Windparks und potenziellen Windeignungsflächen im Sinne eine Abwägungsoffenheit stattgefunden hat, das Vorhandensein von Windparks also nicht bereits für sich als Ausschlusskriterium - wie etwa Wohnbebauung oder sonstige Tabuflächen - für potenzielle Windeignungsflächen bei geringerem Abstand als 5 km herangezogen wurde, sondern die potenziellen Windeignungsflächen zumindest eine Chance hatten, sich im Rahmen der Abwägung gegenüber vorhandenen Windparks bzw. Windenergieanlagen durchzusetzen. Dies war bei der ersten Abwägungsentscheidung der Regionalversammlung vom 07.10.2005 nicht der Fall.

Aus dem Handlungskonzept Windkraftnutzung vom 08.08.2005 wird deutlich, dass die Beigeladene zu 2 das Kriterium "Abstand zwischen Windenergieanlagen-Standorten von mindestens 5 km" in der Weise angewandt hat, dass innerhalb eines Radius von 5 km um bestehende Windparks die Ausweisung eines anderen Vorrang- bzw. Eignungsgebiets für die Nutzung von Windenergie von vorn herein ausgeschlossen sein sollte. Dies gilt jedenfalls für solche Flächen, die nicht bereits bei der Vorgängerplanung ausgewiesen worden waren oder deren Ausweisung als Eignungsgebiete im Aufstellungsverfahren nicht beantragt worden war. Bei einem Abgleich der nunmehr vorliegenden Karte "Potenziell geeignete Windgebiete im 5-km-Puffer um bestehende Windparks - Darstellung der Tabukriterien - vom 27.03.2009" mit den in Nr. 2.4 der Übersicht des Handlungskonzepts vom 08.08.2005 dargestellten potenziellen Flächen für die Nutzung der Windenregie wird dies deutlich. Nur bezüglich der Potenzialflächen außerhalb des 5-km-Puffers lässt sich feststellen, dass die Beigeladene zu 2 eine Abwägung der raumordnerischen und sonstigen öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander vorgenommen hat (vgl. die Bewertung potenzieller Eignungsflächen nach Ausschluss aller Tabu- und Schutzpufferbereiche in Nr. 2.4 des Handlungskonzepts). Dies wiegt umso schwerer, als einzelne bereits bebaute Windenergie-Anlagenstandorte letztlich nicht mehr als Vorrang- oder Eignungsgebiete ausgewiesen wurden, wie z. B. die Windparks C.-Nord, Z./M.-Weg und D.-A., sondern die Anlagenbetreiber auf Bestandsschutz hinsichtlich der bereits errichteten Anlagen verwiesen wurden. Auch liegen manche dieser "Altstandorte" (teilweise) innerhalb von Tabuzonen. Soweit die Beigeladene vorgetragen hat, im Ordner "Beratung mit den Planungsämtem" seien Arbeitskarten für jeden Landkreis enthalten mit Vorschlägen zu Windeignungsgebieten ohne 5-km-Puffer und die Stellungnahmen der Mitglieder (Landkreise, kreisfreie Stadt) dazu, ist dem entgegenzuhalten, dass diese Unterlagen älter sind als das Handlungskonzept Windkraftnutzung vom 08.08.2005, in dem der 5-km-Puffer als Ausschlusskriterium dargestellt wurde und das Gegenstand des Beschlusses der Regionalversammlung vom 07.10.2005 war.

Da die Beigeladene zu 2 den Regionalplan nach der erneuten Abwägungsentscheidung noch nicht erneut bekannt gemacht hat, ist die Aufstellung des Regionalplans bis heute nicht abgeschlossen. Eine Einzelfallentscheidung des Landes Sachsen-Anhalt mit Unterrichtung der Öffentlichkeit im Sinne des § 23 Abs. 3 Satz 2 ROG 1998 liegt nicht vor.

Der Einwand der Beigeladenen zu 2, der Sache nach liege ein Umweltbericht vor, da vor allem die Naturschutzbelange einschließlich der FFH-Belange im Aufstellungsverfahren ermittelt und in das Planverfahren auch im Rahmen der Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung eingebracht worden seien, trägt nicht. Gemäß § 7 Abs. 5 Satz 2 ROG 1998 und § 3a Abs. 2 Satz 1 LPlG LSA sind in dem Umweltbericht die voraussichtlichen erheblichen Auswirkungen, die die Durchführung des Raumordnungsplans auf die Umwelt hat, sowie anderweitige Planungsmöglichkeiten unter Berücksichtigung der wesentlichen Zwecke zu ermitteln, zu beschreiben und zu bewerten. Im Einzelnen umfasst der Umweltbericht die in Anhang I der Richtlinie 2001/42/EG genannten Angaben, soweit sie unter Berücksichtigung des gegenwärtigen Wissensstandes auf der jeweiligen Planungsebene erkennbar und von Bedeutung sind (§ 3a Abs. 2 Satz 2 LPlG LSA). Der Umweltbericht umfasst damit mehr als nur die Naturschutzbelange. Vor allem aber ist der Umweltbericht als gesonderter Bestandteil der Begründung des Raumordnungsplans zu erstellen (§ 3a Abs. 1 Satz 1 LPlG LSA). Er fasst alle in Betracht kommenden Gesichtspunkte in Bezug auf die Umweltbelange zusammen, bündelt diese also und stellt insoweit sicher, dass die umweltbezogenen Aussagen nicht mit anderen, ebenfalls für die Planung maßgeblichen Belangen verknüpft werden und die mit dem Umweltbericht gewollte vollständige Darlegung aller in Betracht kommender Gesichtspunkte nicht beeinträchtigt wird; dieser herausgehobenen Bedeutung des Umweltberichts soll durch seine Abfassung als "gesonderter Teil der Begründung" Rechnung getragen werden (vgl. zur Bauleitplanung: Mitschang in: Berliner Kommentar zum BauGB, 3. Aufl., § 2a RdNr. 36; Söfker, a. a. O., § 2a RdNr. 30).

Das Fehlen des Umweltberichts ist auch kein unbeachtlicher Verfahrensfehler. Nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 LPlG LSA ist zwar die Beachtlichkeit einer Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften bei Unvollständigkeit der Begründung des Raumordnungsplans ausgeschlossen. Fehlt der Umweltbericht (völlig), liegt jedoch nicht nur eine Unvollständigkeit der Begründung des Raumordnungsplans vor. Nach der bis zum 29.06.2009 geltenden bundesrechtlichen Regelung des § 10 Abs. 2 Nr. 1 ROG 1998 konnte die Beachtlichkeit einer Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften nicht ausgeschlossen werden bei Unvollständigkeit der die Umweltprüfung betreffenden Begründung nach § 7 Abs. 8 Satz 2 und 3 ROG 1998, sofern hier abwägungserhebliche Angaben fehlen. Aufgrund des hohen Stellenwerts, den das Gemeinschaftsrecht Verfahrensvorschriften beimisst, konnte - wie in § 214 Abs. 3 Nr. 3, Teilsatz 3 BauGB - nur dann von einer Unbeachtlichkeit ausgegangen werden, wenn der Umweltbericht nur in unwesentlichen Punkten unvollständig war (vgl. Dallhammer in: Cholewa/Dyong/von der Heide/Arenz, Raumordnung in Bund und Ländern, Bd. 1, 4. Aufl., Stand: September 2007, § 10 RdNr. 60). Mit der Änderung des § 10 Abs. 2 Nr. 1 ROG durch das Europarechtsanpassungsgesetz Bau vom 24.04.2004 (BGBl I 2004, 1359) - EAG Bau - wollte der Bundesgesetzgeber der Richtlinie 2001/42/EG vom 27.06.2001 (ABl L 197/30) insoweit Rechnung tragen, als dass dort der Inhalt der Umwelterklärung verbindlich festgelegt wird und den Mitgliedstaaten insofern kein Spielraum zusteht (vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs zum EAG Bau, BT-Drucks. 15/2250, S. 71).

Eine Änderung dieser Rechtslage ist im Ergebnis auch nicht eingetreten durch die Neuregelungen in Art. 1 des Gesetzes zur Neufassung des ROG vom 22.12.2008 (BGBl I 2986) und zur Änderung anderer Vorschriften - GeROG -, mit dem auch die Bestimmungen über die Planerhaltung geändert worden sind (§ 12 Abs. 1 bis 4 ROG 2008). Nach § 28 Abs. 2 ROG 2008 sind diese Vorschriften auf Raumordnungspläne der Länder entsprechend anzuwenden, die vor dem 30.06.2009 auf der Grundlage der Raumordnungsgesetze der Länder in Kraft getreten sind; ergänzend sind die Vorschriften in den Raumordnungsgesetzen der Länder über die form- und fristgerechte Geltendmachung und über die Rechtsfolgen einer nicht form- und fristgerechten Geltendmachung der Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften, von Mängeln der Abwägung und von sonstigen Vorschriften weiterhin anzuwenden. Unbeschadet des Satzes 1 sind auf der Grundlage der Raumordnungsgesetze der Länder unbeachtliche oder durch Fristablauf unbeachtliche Fehler bei der Aufstellung von Raumordnungsplänen der Länder auch weiterhin für die Rechtswirksamkeit dieser Pläne unbeachtlich. § 28 Abs. 2 ROG 2008 soll der Erhöhung der "Bestandskraft" von Raumordnungsplänen dienen (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 22.09.2008, BT-Drucks. 16/10292, S. 30). Nach § 12 Abs. 4 Nr. 1 ROG 2008 besteht ein für die Rechtmäßigkeit des Raumordnungsplans beachtlicher Mangel des nach § 10 Abs. 1 bei der Beteiligung beizufügenden Umweltberichts (§ 9 Abs. 1), wenn dieser in wesentlichen Punkten unvollständig ist und diese Punkte nicht Bestandteil der zusammenfassenden Erklärung nach § 11 Abs. 3 sind. Nach § 12 Abs. 4 Nr. 2 ROG 2008 gilt, wenn nach § 9 Abs. 2 eine Umweltprüfung unterbleibt, die Vorprüfung des Einzelfalls als ordnungsgemäß durchgeführt, wenn sie entsprechend den Vorgaben von § 9 Abs. 2 durchgeführt worden ist und ihr Ergebnis nachvollziehbar ist; dabei ist unbeachtlich, wenn einzelne öffentliche Stellen nicht beteiligt worden sind; andernfalls besteht ein für die Rechtswirksamkeit des Raumordnungsplans beachtlicher Mangel. § 9 Abs. 2 ROG 2008 bestimmt zwar, dass bei geringfügigen Änderungen von Raumordnungsplänen von einer Umweltprüfung abgesehen werden kann, wenn durch eine überschlägige Prüfung unter Berücksichtigung der in Anlage 2 genannten Kriterien festgestellt wurde, dass sie voraussichtlich keine erheblichen Umweltauswirkungen haben werden. Diese Prüfung ist unter Beteiligung der öffentlichen Stellen, deren umwelt- und gesundheitsbezogener Aufgabenbereich von den Umweltauswirkungen des Raumordnungsplans berührt werden kann, durchzuführen. Sofern festgestellt wurde, dass keine erheblichen Umweltauswirkungen zu erwarten sind, sind die zu diesem Ergebnis führenden Erwägungen in die Begründung des Plans aufzunehmen. Da diese Vorschrift nach Art. 9 Nr. 1 GeROG erst am 30.09.2009 in Kraft getreten ist und es auch nicht um eine Änderung des Raumordnungsplans geht, ist sie jedoch für die Frage der Erforderlichkeit der Umweltprüfung im vorliegenden Fall nicht anwendbar.

Da bereits der aufgezeigte beachtliche Verfahrensfehler zur Unwirksamkeit des REP führt, kann offen bleiben, ob der Plan auch an (weiteren) materiellen Mängeln leidet.

1.1.2. Eine wirksame "Ausweisung an anderer Stelle" im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 3, 2. Halbs. BauGB ist auch nicht durch das Regionale Entwicklungsprogramm für den Regierungsbezirk Dessau in der Fassung vom 21.03.2000 [LSA-MBl 331]) erfolgt. Die darin enthaltene Ausweisung von Eignungsgebieten im Sinne von § 7 Abs. 4 Nr. 3 ROG ist nach der Rechtsprechung des Senats aus verschiedenen Gründen unwirksam (vgl. das zum Regionalen Entwicklungsprogramm für den Regierungsbezirk Halle ergangene Urteil des Senats vom 11.11.2004 - Az.: 2 K 144/01 - JURIS, dessen Gründe für das Regionale Entwicklungsprogramm für den Regierungsbezirk Dessau entsprechend gelten; vgl. auch Urt. d. Senats v. 27.11.2007, a. a. O.). 

1.1.3. Dem Vorhaben der Klägerin können auch keine in Aufstellung befindlichen Ziele der Raumordnung entgegen gehalten werden. Ein in Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung hat die Qualität eines öffentlichen Belangs im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB nur dann, wenn es inhaltlich hinreichend konkretisiert und wenn zu erwarten ist, dass es sich zu einer verbindlichen, den Wirksamkeitsanforderungen genügenden Zielfestlegung verfestigt (BVerwG, Urt. v. 27.01.2005 - 4 C 5.04 -, BVerwGE 122, 364) Ein in Aufstellung befindliches Ziel kann einem privilegiertem Vorhaben nur dann als öffentlicher Belang entgegengehalten werden kann, wenn davon auszugehen ist, dass es so, wie es im Entwurfsstadium vorliegt, wird rechtliche Verbindlichkeit erlangen können. Dies ist dann nicht der Fall, wenn dem Planentwurf Mängel anhaften, die sich als formelles oder materielles Wirksamkeitshindernis erweisen können (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.01.2005, a. a. O.). Ein solches formelles Wirksamkeitshindernis besteht hier aufgrund der fehlenden Umweltprüfung und des fehlenden Umweltberichts.

1.2. Dem Vorhaben stehen auch keine sonstigen öffentlichen Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 BauGB entgegen.

1.2.1. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass es schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB hervorrufen kann, auch wenn die streitige Anlage einen Abstand von (nur) etwa 450 m zur nächsten Wohnbebauung einhält. 102). § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB verweist auf die Begriffsbestimmung der schädlichen Umwelteinwirkungen in § 3 Abs. 1 BImSchG (BVerwG, Urt. v. 29.08.2007 - 4 C 2.07 -, BVerwGE 129, 209 [210 f.], m. w. Nachw.). Nach dieser Vorschrift sind schädliche Umwelteinwirkungen Immissionen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen. Unter welchen Voraussetzungen die von einer Windenergieanlage ausgehenden Geräuscheinwirkungen in diesem Sinne schädlich sind, wird durch die auf der Grundlage von § 48 BImSchG erlassenen TA Lärm vom 26.08.1998 bestimmt (BVerwG, Urt. v. 29.08.2007, a. a. O.). Nach dem von der Klägerin in Auftrag gegebenen Gutachten der Fa. (E...) vom Januar 2002 überschreiten die Beurteilungspegel aller Anlagen, die Gegenstand des Genehmigungsantrags waren, die für die umliegende Bebauung jeweils geltenden Immissionsrichtwerte der TA Lärm nicht. Der Verwertbarkeit dieses Gutachtens für die planungsrechtliche Zulässigkeit der hier noch streitigen Windenergieanlage kann der Beklagte nicht entgegenhalten, nach den heute geltenden Grundlagen zur schalltechnischen Beurteilung von Windenergieanlagen (Hinweise zur schalltechnischen Beurteilung von Windkraftanlagen bei immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren im G.) sei nach einer überschlägigen Änderungsrechnung zur Geräuschimmissionsprognose der Fa. (E...) mit einer Überschreitung der nächtlichen Geräuschimmissionsrichtwerte an zwei Immissionsorten zu rechnen. Unabhängig davon, dass der Beklagte diese verwaltungsinternen Beurteilungsrichtlinien nicht vorgelegt hat und diese keine rechtliche Verbindlichkeit haben dürften, bleibt es ihm unbenommen, der Genehmigung einer Auflage des Inhalts beizufügen, dass die streitige Windenergieanlage nachts nicht betrieben werden darf, falls eine neue Geräuschimmissionsprognose das überschlägig ermittelte Ergebnis bestätigen sollte. Die materielle Rechtskraft des stattgebenden Verpflichtungsurteils (§ 121 VwGO) hindert die Behörde grundsätzlich nicht, dem Verwaltungsakt, zu dessen Erlass sie verpflichtet worden ist, belastende Nebenbestimmungen beizufügen (vgl. Clausing In: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 121 RdNr. 84; Kilian in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl., § 121 RdNr. 84, jew. m. w. Nachw.). Mit dem Einwand, nach fast sieben Jahren seit der Erhebung der Basisdaten der Geräuschimmissionsprognose der Fa. (E...) sei auch zu prüfen, ob die Einstufungen der Schutzwürdigkeit nach der TA Lärm noch gegeben sei, ob neue Immissionsorte hinzugekommen seien und ob sich die Geräuschvorbelastungen an den damals betrachteten fünf Immissionsorten geändert hätten, vermag der Beklagte ebenfalls nicht durchzudringen. Er hat keine konkreten Anhaltspunkte dafür benannt, dass solche Veränderungen stattgefunden haben.

1.2.2. Belange des Naturschutzes (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB) können dem Vorhaben der Klägerin ebenfalls nicht entgegengehalten werden. Speziell Belange des vom Beklagten ins Feld geführten Schutzes von Vögeln, Fledermäusen und Feldhamstern als Unterfall des Naturschutzes hindern das Vorhaben nicht.

1.2.2.1. Dies gilt zunächst unter dem Gesichtspunkt des Gebietsschutzes. Der Standort der Windenergieanlage liegt weder in einem Europäischen Vogelschutzgebiet im Sinne der Richtlinie 79/409/EWG des Rates vom 02.04.1979 über die Erhaltung der wild lebenden Vogelarten (ABl. L 103) - VRL - noch in einem Gebiet von gemeinschaftlicher Bedeutung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21.05.1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wild lebenden Tiere und Pflanzen (ABl L 206) - FFH-RL. Er befindet sich auch nicht in der Nähe eines solchen Gebiets (vgl. die Bewertung des Eignungsgebiets W. in Nr. 2.1.10 des Handlungskonzepts Windkraftnutzung der Beigeladenen zu 2 vom 08.08.2005). Auch ist nicht ersichtlich, dass die nähere Umgebung des Vorhabenstandorts die Merkmale eines unmittelbar dem europarechtlichen Schutz unterliegenden sog. faktischen Vogelschutzgebietes (vgl. zu diesen: BVerwG, Urt. v. 21.06.2006 - 9 A 28.05 -, BVerwGE 126, 166 [168 ff.]) erfüllt. Insoweit ist zu beachten, dass angesichts des fortgeschrittenen mitgliedstaatlichen Meldeverfahrens, durch das sich die Gebietsvorschläge eines Landes zu dem von der Vogelschutzrichtlinie angestrebten zusammenhängenden Netz verdichten (vgl. Art. 4 Abs. 3 VRL), besondere Darlegungsanforderungen an das Vorliegen eines solchen Schutzgebiets bestehen (BVerwG, Urt. v. 21.06.2006, a. a. O.)

1.2.2.2. Auch in Gestalt des Artenschutzes gewinnt der Schutz von Fledermäusen, Vögeln und Feldhamstern nicht das Gewicht eines dem Vorhaben entgegenstehenden öffentlichen Belangs.

Maßgeblich ist dabei insbesondere § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, der das Verbot normiert, wild lebende Tiere der besonders geschützten Arten zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Zwar ist dieser Tatbestand nach der Rechtsprechung des EuGH auch dann erfüllt, wenn sich die Tötung als unausweichliche Konsequenz eines im Übrigen rechtmäßigen Verwaltungshandelns erweist (EuGH, Urte. v. 30.01.2002 - Rs. C-103/00 - Slg. 2002, I-1163, u. v. 20.10.2005 - Rs. C-6/04 -, Slg. 2005, I-9017). Dass einzelne Exemplare besonders geschützter Arten durch Kollisionen mit Windkraftanlagen bzw. deren Rotorblättern zu Schaden kommen können, dürfte allerdings bei lebensnaher Betrachtung nie völlig auszuschließen sein. Nach der Rechtsprechung des BVerwG (Urt. v. 09.07.2008 - 9 A 14.07 -, NuR 2009, 112, RdNr. 91) ist deshalb der Tötungs- und Verletzungstatbestand des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nur dann erfüllt, wenn das Vorhaben nach naturschutzfachlicher Einschätzung jedenfalls aufgrund der vorgesehenen Vermeidungsmaßnahmen kein signifikant erhöhtes Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren verursacht, mithin unter der Gefahrenschwelle in einem Risikobereich bleibt, der mit dem Vorhaben im Naturraum immer verbunden ist, vergleichbar dem ebenfalls stets gegebenen Risiko, dass einzelne Exemplare einer Art im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens Opfer einer anderen Art werden (z. B. von einem Raubvogel geschlagen werden). Ein signifikant erhöhtes Risiko besteht z. B. dann, wenn eine hohe Zahl von Windenergieanlagen in einem stark frequentierten Flugkorridor errichtet werden soll, der zudem von schwerfälligen Großvögeln genutzt wird. Für Fledermäuse steigt das Verlustrisiko spürbar, wenn der Standort in erhöhtem Maße schlagträchtig ist; das kann z. B. der Fall sein, wenn Windenergieanlagen im Wald oder dessen Nähe errichtet werden sollen (vgl. zum Ganzen: Gatz, Rechtsfragen der Windenergienutzung, DVBl 2009, 737 [744], m. w. Nachw.).

Bei Anlegung dieses Maßstabs bestehen keinerlei konkrete Anhaltspunkte für die Annahme, dass die noch streitige Windenergieanlage der artenschutzrechtlichen Bestimmung des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG widerspricht und damit dem Vorhaben als öffentlicher Belang im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegen gehalten werden kann.

In den ergänzenden Unterlagen zur Ermittlung der Eingriffserheblichkeit des Ingenieurbüros Wolff vom Oktober 2002, auf die sich der Genehmigungsbescheid des Regierungspräsidiums Dessau vom 13.05.2003 maßgeblich stützt, wurde u. a. die avifaunistische Bedeutung des Gebiets als Brut-, Rast- und Nahrungsplatz untersucht. Fazit dieser Untersuchung war, dass bezüglich des Schutzguts Avifauna nicht mit erheblichen negativen Auswirkungen des Windparks gerechnet werde. Darin wird weiter ausgeführt, diese Aussage stütze sich insbesondere auf neue Forschungsergebnisse zu diesem Thema und sei auch in der Tatsache begründet, dass die Fläche des geplanten Windparks weder bedeutendes Brutgebiet störanfälliger Offenlandarten sei, noch eine besondere oder gar herausragende Funktion als Rast- und Nahrungsfläche für durchziehende und überwinternde Arten besitze. Auswirkungen des Windparks würden dennoch auf nordische Gänse und Kiebitze erwartet, da diese Arten regelmäßig im Gebiet während der Zugzeiten aufträten und die Flächen auch als potenzielle Futterflächen nutzen könnten. Aufgrund des nachgewiesenen Meideverhaltens beider Arten gehe damit ein potenzielles Nahrungsgebiet verloren.

Soweit der Beklagte vorträgt, es bedürfe einer neuen Kartierung hinsichtlich der Greifvögel, insbesondere aufgrund neuerer Erkenntnisse über das Verhalten des Rotmilans, einer Ergänzung der Kartierung der Rast- und Zugvögel und der Überwinterer sowie einer Ergänzung und Untersuchung der Gefährdung von Fledermäusen, folgt der Senat dem nicht. Denn angesichts des Umstands, dass sich in einer Entfernung von etwa 350 bis 1.500 m zum vorgesehenen Standort weitere 18 Windenregieanlagen des Windparks W. befinden (vgl. die Erfassung des Bestands durch die Beigeladene zu 2 in der 1. Ergänzung zum Handlungskonzept Windkraftnutzung vom 27.03.2007, S. 35, 36), bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die hinzukommende 19. Anlage ein signifikant erhöhtes Risiko des Verlustes von Einzelexemplaren mit sich bringen könnte. Dass aufgrund des Betriebs der bereits bestehenden Anlagen eine erhöhte Zahl von Totfunden von besonders geschützten Vogelarten im Windpark zu verzeichnen wäre, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Auch der weitere Vortrag der Beklagten, die Landesreferenzstelle für Fledermausschutz Sachsen-Anhalt habe den konkreten Standort der streitigen Windenergieanlage als für Fledermäuse hochsensibel, weil schlagopferintensiv eingestuft, da er nicht nur innerhalb eines Durchzugsgebiets fern wandernder Fledermausarten, sondern auch direkt an einer Leitstruktur, nämlich an der mit Bäumen bestandenen Kreisstraße K 2086, und in der Nähe eines eutrophen Gewässers mit Gehölzsaum liege, bleibt unsubstanziiert. Abgesehen davon, dass der Beklagte die zitierte Stellungnahme der Landesreferenzstelle nicht vorgelegt hat, ist die darin behauptete erhöhte Schlagopfergefahr gerade im Vergleich zu den bereits bestehenden Anlagen nicht durch Tatsachen unterlegt. Der in Rede stehende Standort hält zu der ins Feld geführten "Leitstruktur" K 2086 nach dem vorliegenden Lageplan den selben Abstand ein wie die - genehmigten - Windkraftanlagen Nr. 6 und 7. Auch diese liegen in der Nähe des vom Beklagten erwähnten Gewässers. Die Windkraftanlagen Nr. 1 bis 4 sowie weitere drei Anlagen liegen nahe einer Straße bzw. eines Weges, der von W. ist östliche Richtung führt und der ebenfalls von Bäumen gesäumt ist. Gleichwohl sind auch bei den Fledermäusen keinerlei Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass eine erhöhte Zahl von Totfunden durch den Betrieb der bereits vorhandenen Anlagen zu beklagen wäre.

Auch der Umstand, dass im Gebiet um den Standort der streitigen Windenergieanlage nach Lage der Dinge Feldhamster vorkommen (vgl. den im Verwaltungsverfahren vorgelegten Bericht zur Feldhamstererfassung vom Oktober 2002), kann dem Vorhaben nicht als naturschutzrechtlicher Belang entgegengehalten werden.

Der Feldhamster (cricetus cricetus) gehört zwar zu den besonders geschützten Tierarten (vgl. § 10 Abs. 2 Nr. 10 b) aa) und Nr. 11 b) BNatSchG i. V. m. Anhang IVa der Richtlinie 92/43/EWG). Da bei diesen Tieren eine Kollisionsgefahr beim Betrieb der Windenergieanlage nicht besteht, können allerdings nur der Bau der Anlage und die damit verbundenen Erdarbeiten unter artenschutzrechtlichen Gesichtspunkten von Bedeutung sein. Gemäß § 42 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG ist es verboten, wild lebende Tiere der streng geschützten Arten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauser-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten erheblich zu stören; eine erhebliche Störung liegt vor, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert. § 42 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG verbietet es ferner, Fortpflanzungs- oder Ruhestätten der wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Durch die Erdarbeiten kann auch das Tötungs- und Verletzungsverbot des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG betroffen sein. Gemäß § 42 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG liegt jedoch, wenn in Anhang IVa der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführte Tierarten betroffen sind, ein Verstoß gegen das Verbot des Absatzes 1 Nr. 3 und im Hinblick auf damit verbundene unvermeidbare Beeinträchtigungen wild lebender Tiere auch gegen das Verbot des Absatzes 1 Nr. 1 nicht vor, soweit die ökologische Funktion der von dem Eingriff oder Vorhaben betroffenen Fortpflanzungs- oder Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird. Mit dieser durch das erste Gesetz zur Änderung des Naturschutzgesetzes vom 12.12.2007 (BGBl I 2873) eingefügten Bestimmung hat der Bundesgesetzgeber klargestellt, dass an der ökologischen Gesamtsituation des von dem Vorhaben betroffenen Bereichs im Hinblick auf seine Funktion als Fortpflanzungs- oder Ruhestätte keine Verschlechterung eintreten darf. Dabei hat er sich von der Vorstellung leiten lassen, dass es bei der Fortdauer der ökologischen Funktion der betroffenen Fortpflanzungs- und Ruhestätten zu keiner signifikanten Beeinträchtigung des lokalen Bestandes einer besonders geschützten Art kommen kann und darf (vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/5100, S. 12). Bedenken gegen die Europarechtskonformität dieser populationsbezogenen Erheblichkeitsschwelle bestehen grundsätzlich nicht (vgl. hierzu BVerwG, Urt. v. 09.07.2008, a. a. O., RdNr. 98).

Im konkreten Fall kann davon ausgegangen werden, dass sich durch den Bau einer (weiteren) Windenergieanlage der Erhaltungszustand der lokalen Population der Feldhamster nicht verschlechtert und die ökologische Funktion der von dem Vorhaben betroffenen Fortpflanzungs- oder Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird. Nach dem genannten Bericht zur Feldhamstererfassung wurden bei einer stichprobenartigen Begehung von sieben Flächen des Windparks W. insgesamt 110 Hamsterbaue mit unterschiedlicher Dichte gefunden. Auf der dem hier streitigen Standort am nächsten gelegenen Probestrecke 5 wurden sieben Baue entdeckt, auf anderen Flächen zum Teil deutlich mehr (bis zu 46 Baue). Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern eine neue Bestandserfassung zu weiteren Erkenntnissen hinsichtlich einer signifikanten Beeinträchtigung der dort lebenden Feldhamsterpopulation durch eine einzelne Windenergieanlage führen könnte.

2. Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass die geplante Anlage bauordnungsrechtlichen Vorschriften widerspricht. Insbesondere verletzt die Anlage nicht die Vorschriften über Abstandflächen. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO LSA sind vor Außenwänden von Gebäuden Flächen von oberirdischen Gebäuden freizuhalten (Abstandflächen). Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 BauO LSA müssen die Abstandflächen (grundsätzlich) auf dem Grundstück selbst liegen. Nach § 6 Abs. 10 Sätze 2 bis 5 BauO LSA in der bis zum 31.07.2004 geltenden Fassung vom 09.02.2001 (GVBl LSA S. 50) - BauO LSA 2001 - bemisst sich für Windenergieanlagen die Tiefe der Abstandfläche nach der Hälfte ihrer größten Höhe, wobei sich bei Anlagen mit Horizontalachse die größte Höhe aus der Höhe der Rotorachse über der geometrischen Mitte des Mastes zuzüglich des Rotorradius errechnet. Die Abstandfläche ist ein Kreis um den geometrischen Mittelpunkt des Mastes. § 6 Abs. 10 Satz 3 BauO LSA 2001 wurde zwar durch Gesetz vom 19.07.2004 (GVBl LSA S. 408) dahin gehend geändert, dass sich die Tiefe der Abstandfläche nach der größten Höhe der Anlage und nicht mehr nur nach der Hälfte dieses Maßes berechnet. Die durch dieses Gesetz der BauO LSA 2001 angefügte Übergangsvorschrift (§ 93 Abs. 4) bestimmte indes, dass auf Vorhaben, für die - wie hier - bis zum 31.07.2004 ein Bauantrag mit vollständigen Bauvorlagen gestellt worden ist, § 6 Abs. 10 BauO LSA in der bis zum 31.07.2004 geltenden Fassung Anwendung findet. Dem entsprechend beträgt die Tiefe der Abstandfläche für die hier streitige Anlage, die eine Nabenhöhe von 67 m und einen Rotorradius von 33 m aufweist, 50 m. Dies Tiefe hält die Anlage nach den von der Klägerin eingereichten Bauvorlagen ein.

Mit dem Einwand, nach der derzeit geltenden Fassung des § 6 Abs. 7 Satz 2 BauO LSA bemesse sich die Tiefe der Abstandfläche nach der größten Höhe der Anlage, so dass neue Bauvorlagen erforderlich seien, vermag der Beklagte nicht durchzudringen. Auch nach der Übergangsvorschrift des § 87 Abs. 4 BauO LSA in der Fassung vom 20.12.2005 (GVBl LSA S. 769) findet auf Vorhaben, für die bis zum 31.07.2004 ein Bauantrag mit vollständigen Bauvorlagen gestellt worden ist, § 6 Abs. 10 BauO LSA in der bis zum 31.07.2004 geltenden Fassung Anwendung.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären. Der Senat vertritt die Auffassung, dass die Kosten einer im Bauprozess beigeladenen Behörde selbst dann, wenn die Behörde notwendig beigeladen ist, nicht erstattungsfähig sind, weil die Behörde im Verhältnis zum Kläger als Teil der am baurechtlichen Verfahren zu beteiligenden, mit öffentlichen Aufgaben betrauten Stelle zu gelten hat und von der Stellung im anstehenden Interessenskonflikt der versagenden oder ge- oder verbietenden Bauaufsichtsbehörde zuzurechnen ist (vgl. Beschl. v. 29.11.1996 - B 2 S 319/96 -).

III. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten folgt aus den §§ 167 VwGO i. V. m. 708 Nr. 11, 709 ZPO.

IV. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Zulassungsgründe vorliegt.