Normenkette

FGO § 115 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B § 7

Vorinstanz

FG München; 13.12.2005; 12 K 1615/01

Gründe

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet. Die Vorinstanz weicht nicht von der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) ab, so dass eine Entscheidung des BFH zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) nicht erforderlich ist.

1. Das Finanzgericht (FG) weicht entgegen der Auffassung der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) nicht von der Entscheidung des BFH vom 14. November 1989 IX R 197/84 (BFHE 158, 546, BStBl II 1990, 299) ab. Wenn es dort für die Erwerberstellung des Investors nicht als schädlich angesehen wird, wenn er ein "gewisses Konkursrisiko" trägt, so geht es im Streitfall um das Risiko der nachträglichen Baukostenerhöhung wegen Schlechtleistung, das nach den Feststellungen der Vorinstanz die Klägerin getragen hat und das nach der zutreffenden Würdigung des FG ein typisches Bauherrenrisiko darstellt.

2. Auch soweit das FG die Vereinbarung des § 7 der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB/B) als Indiz für die Bauherrenstellung der Klägerin herangezogen hat, weicht es nicht vom BFH-Urteil vom 25. Juni 1976 III R 167/73 (BFHE 119, 336, BStBl II 1976, 728) ab. Im Gegenteil: § 7 VOB/B führt abweichend von der gesetzlichen Regelung (§ 644 des Bürgerlichen Gesetzbuches) in bestimmten Fällen zu einem vorzeitigen Gefahrübergang (vgl. dazu Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl. B § 7, Vorbemerkung und Rdn. 8) auf den Auftraggeber (hier Klägerin) und kann deshalb als Beweisanzeichen für ein erhöhtes Bauherrenrisiko sprechen. Davon geht die Rechtsprechung des BFH aus (vgl. das BFH-Urteil in BFHE 158, 546, BStBl II 1990, 299 unter II. 2., m.w.N.).

3. Auch soweit die Klägerin eine Abweichung der Vorinstanz von dem BFH-Urteil vom 21. September 2005 II R 49/04 (BStBl II 2006, 269) rügt, ist ihr nicht zu folgen. Zwar kann nach dieser Entscheidung abweichend von der bisherigen Rechtsprechung ein einheitliches Angebot (bei sachlich zusammenhängendem Kauf- und Bauvertrag) auch dann gegeben sein, wenn die bis (annähernd) zur Baureife gediehene Vorplanung inhaltlich maßgebend von der Erwerberseite mit beeinflusst oder gar veranlasst ist. Indes geht es im Streitfall --worauf der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt --FA--) zutreffend hinweist-- schon nicht um eine Vorplanung. Ferner hatte die Klägerin nach den Feststellungen der Vorinstanz die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit, auch auf die Baudurchführung ganz entscheidend einzuwirken.

4. Wenn die Klägerin hinsichtlich der Erstvermietungsgarantie des Generalunternehmers eine Abweichung zum BFH-Urteil in BFHE 158, 546, BStBl II 1990, 299 sieht, ist eine Divergenz --wie das FA mit Recht geltend macht-- schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil das FG zutreffend die Bauherrenstellung der Klägerin unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls bejaht hat.