Leitsatz

Bewegungsspielzeug

1. Bei der Prüfung einer unlauteren Nachahmung wegen mittelbarer Herkunftstäuschung setzt die Annahme, der Verkehr werde die Nachahmung für eine neue Serie des Originalherstellers halten, jedenfalls voraus, dass der angesprochene Verkehr aufgrund von deutlich sichtbaren Anlehnungen in Gestaltungsmerkmalen, die den Gesamteindruck der Produkte prägen, davon ausgeht, dass die Produkte von demselben Hersteller stammen. Je untergeordneter die übereinstimmenden Gestaltungsmerkmale für das Erscheinungsbild der Produkte sind, desto eher wird der angesprochene Verkehr geneigt sein, wegen anderer den Gesamteindruck des Originalprodukts vorrangig prägender, sich in der Nachahmung nicht wiederfindender Gestaltungsmerkmale die Erzeugnisse als individuelle Einzelprodukte anzusehen, und desto gewichtigere tatsächliche Anhaltspunkte müssen für die Annahme vorliegen, dass der angesprochene Verkehr die Nachahmung einer neuen Serie des Originalherstellers zuordnet. (Rn. 68)

2. Der Gläubiger kann die Erstattung der Kosten für eine berechtigte Abmahnung grundsätzlich nur nach dem in der Abmahnung angegebenen Gegenstandswert verlangen. (Rn. 84)

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg - 15. Zivilsenat - vom 2. Mai 2024 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 17. Juni 2024 aufgehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg - Kammer 16 für Handelssachen - vom 23. Juni 2023 wird zurückgewiesen, soweit sie mit dem Klageantrag zu III einen Betrag von mehr als 2.584,09 EUR nebst Zinsen begehrt hat.

Im übrigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin und die Beklagte zu 1 entwickeln und vertreiben Spielzeug für Kinder. Hierzu zählt auch Bewegungsspielzeug für Kleinkinder.

Die Klägerin produziert und vertreibt seit Anfang 2017 ein Bewegungsspielzeug in Gestalt eines multifunktionalen Spielbausteins, der aus dem geschäumten Kunststoff expandiertes Polypropylen (EPP) gefertigt ist (im Folgenden auch Klageprodukt). Das Produkt wird zum Preis von etwa 33 EUR und im Dreierset zum Preis von etwa 95 EUR bis 100 EUR angeboten. Es besteht aus einem nach unten offenen Hohlkörper mit runder Grundform, der über eine konvex gewölbte Oberseite mit einem schmalen umlaufenden Rand sowie eine zylinderförmige, leicht nach außen gewölbte Seite mit welligem Abschluss verfügt. Seit Mai 2020 weist das Produkt zwei unterschiedliche Oberflächenstrukturen dergestalt auf, dass die Oberseite und der obere Teil der Seitenfläche eine feine Struktur, der untere Teil der Seitenfläche sowie die wellige Unterkante dagegen eine gröbere Struktur haben. Zwischen den verschiedenen Oberflächenstrukturen befindet sich eine Naht, die durch eine 1 mm breite glatte Trennlinie verdeckt wird.

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Auf der gewölbten Oberseite des Spielzeugs findet sich in der Mitte in leicht erhabener Schrift die Bezeichnung "Stapelstein":

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Die einzelnen Produkte werden sowohl einfarbig als auch mehrfarbig angeboten und lassen sich passend aufeinandersetzen:

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Seit dem Jahr 2019 bietet die Klägerin außerdem ein Bewegungsspielzeug mit runder Grundfläche und unterschiedlicher Oberflächenstruktur an, das auf einer Seite eine flache konkave Wölbung und auf der anderen Seite eine stärker ausgeprägte konvexe Wölbung kleineren Durchmessers mit einem breiten umlaufenden Rand aufweist.

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Dieses Produkt trug auf der Oberseite zunächst die Bezeichnung "Kreiselstein". Seit Mai 2021 trägt es ebenfalls die Bezeichnung "Stapelstein".

Die beiden Bewegungsspielzeuge der Klägerin lassen sich miteinander kombinieren:

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Der Beklagte zu 2 gründete, kurz nachdem der Sohn seiner Lebensgefährtin bei der Klägerin als Gesellschafter ausgeschieden war, im März 2021 die Beklagte zu 1. Geschäftsführer der Beklagten zu 1 sind der Beklagte zu 2 und seit Juni 2022 auch die Beklagte zu 3. Die Beklagte zu 1 vertreibt seit August 2021 Bewegungsspielzeug in Gestalt von multifunktionalen Spielbausteinen aus EPP in unterschiedlichen Farben unter den Bezeichnungen "MeinKreativStein" und "MeinVerwandlungsStein". Die Produkte weisen einen quaderartigen Körper auf, der auf der Unterseite konkav gewölbt ist. Bei dem Produkt "MeinKreativStein", das zum Preis von 23 EUR und im Sechserset zum Preis von 119 EUR angeboten wird, findet sich auf der Oberseite eine konvexe Wölbung mit einem schmalen Rand an den Längskanten, die sich in die Unterseite eines anderen Spielsteins fügt. Bei dem Produkt "MeinVerwandlungsStein" ist die Oberseite horizontal gehalten und kann als Abschluss auf einen Stapel der Produkte "MeinKreativStein" gesetzt werden. Beide Spielbausteine weisen auf der Ober- und der Unterseite sowie im oberen Bereich der Seitenflächen eine feine Oberflächenstruktur auf, an die sich, abgegrenzt durch eine etwa 1 mm breite glatte Naht, ein gröber strukturierter Streifen im unteren Bereich der Seitenflächen und an den Längskanten der Unterseite sowie bei dem Produkt "MeinKreativStein" auch an den Längskanten der Oberseite anschließt.

"MeinKreativStein"

"MeinVerwandlungsStein"

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Auf der Oberseite der beiden Bewegungsspielzeuge der Beklagten zu 1 findet sich mittig in leicht erhabener Schrift die Bezeichnung "MeinKreativStein":

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Die Klägerin beanstandet die Produkte der Beklagten zu 1 als unlautere Nachahmung ihres Bewegungsspielzeugs "Stapelstein". Sie mahnte die Beklagten zu 1 und zu 2 mit anwaltlichem Schreiben vom 20. September 2021 erfolglos ab und verlangte die Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 2.584,09 EUR. In der Folgezeit erwirkte sie gegen die Beklagten zu 1 und zu 2 eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg, die das Oberlandesgericht Hamburg hinsichtlich der Beklagten zu 1 auf deren Berufung mit Urteil vom 9. Juni 2022 aufhob (OLG Hamburg, GRUR-RS 2022, 50493). Wenige Wochen danach nahm die Beklagte zu 1 den Vertrieb der angegriffenen Produkte wieder auf.

Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin die Beklagten auf Unterlassung des Angebots, der Bewerbung oder des Inverkehrbringens der Bewegungsspielzeuge "MeinKreativStein" und "MeinVerwandlungsStein" - unabhängig von der Farbe - in Anspruch genommen (Klageantrag zu I 1). Ferner hat sie zuletzt die gesamtschuldnerische Auskunftserteilung und Rechnungslegung durch die Beklagten (Klageantrag zu I 2) sowie die Feststellung ihrer gesamtschuldnerischen Schadensersatzpflicht - der Beklagten zu 3 für Handlungen ab Juni 2022 - (Klageantrag zu II) begehrt. Von den Beklagten zu 1 und zu 2 hat sie außerdem die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 4.273,41 EUR nebst Zinsen verlangt (Klageantrag zu III).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage - bis auf bestimmte Bestandteile des Antrags auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung - stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht für die Beklagten zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, begehren die Beklagten die vollständige Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. 

Gründe

A. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klage sei in dem zuerkannten Umfang begründet, weil die Beklagte zu 1 mit der Gestaltung der Bewegungsspielzeuge "MeinKreativStein" und "MeinVerwandlungsStein" das Bewegungsspielzeug "Stapelstein" der Klägerin in unlauterer Weise nachgeahmt habe. Hierzu hat es ausgeführt:

Das Produkt der Klägerin verfüge bereits für sich gesehen über eine (leicht) überdurchschnittliche wettbewerbliche Eigenart, die sich aufgrund seiner Bekanntheit zu einer hohen wettbewerblichen Eigenart gesteigert habe. Die Spielzeuge der Beklagten zu 1 stellten in jeder denkbaren Farbgebung eine nachschaffende Nachahmung des Spielzeugs der Klägerin dar. Zwar sei die das Klageprodukt in erster Linie prägende Formgestaltung nicht übernommen worden. Aufgrund der nahezu unveränderten Übernahme anderer mitprägender Merkmale - insbesondere der zweigeteilten Oberflächengestaltung und der haptischen Eigenschaften des Materials EPP - sei das Klageprodukt in den angegriffenen Produkten jedoch als Vorbild erkennbar.

Es liege eine mittelbare Herkunftstäuschung vor. Auch wenn die wettbewerbliche Eigenart des Klageprodukts in erster Linie durch seine Form geprägt werde, werde der angesprochene Verkehr, zu dem auch Verbraucher zählten, wegen der hohen Ähnlichkeit von Oberflächengestaltung und Material annehmen, die angegriffenen Produkte stellten eine Erweiterung des Sortiments des Herstellers der "Stapelsteine" in einer anderen Form dar. Die Herkunftstäuschung werde durch die Anbringung der der Produktbezeichnung "Stapelstein" in gewissem Grad ähnelnden Produktkennzeichnungen "MeinKreativStein" und "MeinVerwandlungsStein" nicht ausgeschlossen.

Bei Gesamtwürdigung aller Umstände unter Berücksichtigung, dass der Grad der wettbewerblichen Eigenart und der Übernahme der einzelnen Merkmale - abgesehen von der prägenden Grundform - hoch sei und sich die Beklagte zu 1 ohne technische Notwendigkeit und trotz zahlreicher anderer Gestaltungsmöglichkeiten offenbar bewusst an die Gestaltung des Produkts der Klägerin angelehnt habe, sei die Nachahmung als unlauter zu bewerten.

Neben der Beklagten zu 1 hafteten die Beklagten zu 2 und zu 3, die als Geschäftsführer über die Gestaltung oder den Vertrieb der angegriffenen Produkte entschieden hätten, persönlich.

B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit dieses den Anträgen auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie Schadensersatzfeststellung und dem Antrag auf Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 2.584,09 EUR nebst Zinsen stattgegeben hat. Soweit das Berufungsgericht der Klägerin einen höheren Betrag nebst Zinsen zugesprochen hat, ist die Klage abzuweisen.

Der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch kann nicht unter dem Gesichtspunkt einer unlauteren Nachahmung gemäß § 4 Nr. 3 Buchst. a UWG bejaht werden. Die Annahme des Berufungsgerichts, das Bewegungsspielzeug der Klägerin verfüge über eine hohe wettbewerbliche Eigenart, lässt zwar keinen entscheidungserheblichen Rechtsfehler erkennen (dazu B I 2). Seine Beurteilung, die Bewegungsspielzeuge der Beklagten zu 1 stellten eine nachschaffende Nachahmung des Bewegungsspielzeugs der Klägerin dar (dazu B I 3), sowie seine Annahme einer mittelbaren Herkunftstäuschung (dazu B I 4) halten der rechtlichen Nachprüfung jedoch nicht stand. Auf dieser Grundlage können der Klägerin daher auch die mit den weiteren Klageanträgen geltend gemachten Folgeansprüche auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Ersatz von Abmahnkosten nebst Zinsen nicht zustehen. Ohnehin kann die Klägerin eine Erstattung von Abmahnkosten allenfalls in Höhe eines Betrags von 2.584,09 EUR verlangen (dazu B II).

I. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Bewegungsspielzeuge "MeinKreativStein" und "MeinVerwandlungsStein" der Beklagten zu 1 stellten gemäß § 4 Nr. 3 Buchst. a UWG unlautere Nachahmungen des Bewegungsspielzeugs "Stapelstein" der Klägerin dar, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Das Angebot einer Nachahmung kann nach § 4 Nr. 3 UWG unlauter sein, wenn das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart aufweist und besondere Umstände - wie eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft (Buchst. a) oder eine unangemessene Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung des nachgeahmten Produkts (Buchst. b) - hinzutreten, aus denen die Unlauterkeit folgt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 7. Dezember 2023 - I ZR 126/22, GRUR 2024, 139 [juris Rn. 11] = WRP 2024, 184 - Glück).

2. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dem Bewegungsspielzeug der Klägerin komme eine hohe wettbewerbliche Eigenart zu, hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand.

a) Die Revision wendet sich erfolglos gegen die Annahme des Berufungsgerichts, das Produkt "Stapelstein" verfüge originär über eine (leicht) überdurchschnittliche wettbewerbliche Eigenart.

aa) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen. Für die Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart ist auf den Gesamteindruck des nachgeahmten Erzeugnisses abzustellen. Der Gesamteindruck kann durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden, die zwar nicht für sich genommen, aber in ihrer Kombination geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft des nachgeahmten Produkts aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen (BGH, Urteil vom 28. Mai 2009 - I ZR 124/06, GRUR 2010, 80 [juris Rn. 32 und 34] = WRP 2010, 94 - LIKEaBIKE; Urteil vom 22. März 2012 - I ZR 21/11, GRUR 2012, 1155 [juris Rn. 31] = WRP 2012, 1379 - Sandmalkasten; Urteil vom 2. Dezember 2015 - I ZR 176/14, GRUR 2016, 730 [juris Rn. 33] = WRP 2016, 966 - Herrnhuter Stern; BGH, GRUR 2024, 139 [juris Rn. 18] - Glück).

Die für die Prüfung der wettbewerblichen Eigenart erforderlichen tatsächlichen Feststellungen und ihre Würdigung liegen auf tatgerichtlichem Gebiet. Sie sind in der Revisionsinstanz nur darauf zu überprüfen, ob das Berufungsgericht von rechtlich zutreffenden Maßstäben ausgegangen, entsprechend den Denkgesetzen und der allgemeinen Lebenserfahrung geurteilt hat und seine tatsächlichen Feststellungen das gewonnene Ergebnis tragen (BGH, GRUR 2016, 730 [juris Rn. 34] - Herrnhuter Stern; GRUR 2024, 139 [juris Rn. 18] - Glück). Zur Ermöglichung einer revisionsrechtlichen Prüfung muss das Berufungsgericht den für die Feststellung der Schutzfähigkeit entscheidenden Gesamteindruck einer Gestaltung, die ihn tragenden einzelnen Elemente sowie die die Besonderheit des nachgeahmten Produkts ausmachenden Elemente nachvollziehbar darlegen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2016 - I ZR 58/14, BGHZ 210, 144 [juris Rn. 59] - Segmentstruktur; Urteil vom 22. September 2021 - I ZR 192/20, GRUR 2022, 160 [juris Rn. 21] = WRP 2022, 177 - Flying V; BGH, GRUR 2024, 139 [juris Rn. 18] - Glück).

bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die wettbewerbliche Eigenart des Klageprodukts gründe sich in erster Linie auf die organisch-runde Grundform als Hohlkörper mit der gewölbten "Kuppel" und der als Gegenstück auf der Unterseite vorhandenen "Schale", der umlaufenden "Krempe" sowie dem leicht gewellten unteren Rand. Mit einigem Abstand dazu trügen die zweigeteilte Oberfläche und - in noch geringerem Maße - die Trennlinie zwischen den beiden unterschiedlich gestalteten Oberflächenteilen zur wettbewerblichen Eigenart bei. Auch wenn diese ästhetischen Gestaltungselemente nicht auf den ersten Blick so prägnant ins Auge fielen wie die ungewöhnliche Grundform, seien sie dennoch von einigem Gewicht. Das verwendete Material EPP sowie seine physisch erfahrbaren Eigenschaften des geringen Gewichts bei gleichzeitig hoher Stabilität sowie der anschmiegsamen und warmen Haptik trügen ebenfalls zur wettbewerblichen Eigenart bei. Die in gewissem Maße eigenartige Bezeichnung "Stapelstein" und ihre mittige Anbringung auf der Oberseite des Erzeugnisses in einem etwas erhabenen Schriftzug mit glatter Oberfläche in der Farbe des Produkts begründeten die wettbewerbliche Eigenart gleichfalls in gewissem Maß mit. Nur sehr geringe Bedeutung komme der auf das EPP-Granulat zurückzuführenden farblichen Gestaltung als Mosaikstruktur zu, die zwar bei den mehrfarbigen Varianten direkt ins Auge springe, bei den einfarbig erscheinenden Spielsteinen dagegen erst bei der Betrachtung aus der Nähe wahrnehmbar sei. Aufgrund des Zusammenspiels dieser (mit-)prägenden Gestaltungsmerkmale hebe sich das Bewegungsspielzeug der Klägerin erheblich von seinem wettbewerblichen Umfeld ab, so dass es bereits für sich gesehen eine (leicht) überdurchschnittliche wettbewerbliche Eigenart aufweise.

cc) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe bei seiner Beurteilung nicht auf den maßgeblichen Gesamteindruck des Klageprodukts abgestellt, sondern stattdessen in unzulässiger Weise eine zergliedernde, auf einzelne Gestaltungselemente abstellende Betrachtung vorgenommen. Das Berufungsgericht hat die einzelnen Merkmale benannt, die aus seiner Sicht für die wettbewerbliche Eigenart des Bewegungsspielzeugs der Klägerin von Bedeutung sind. Es hat angenommen, diese Gestaltungselemente bestimmten in ihrem Zusammenspiel das Erscheinungsbild des Produkts. Dabei ist es davon ausgegangen, dass der Gesamteindruck in erster Linie durch die ungewöhnliche Formgebung und nachrangig durch die zweigeteilte Strukturierung der Oberfläche nebst dazwischen angebrachter Trennlinie, die Haptik und Mosaikstruktur des verwendeten Materials und die Produktbezeichnung geprägt werde.

dd) Die Revision rügt erfolglos, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Beklagten übergangen, der Verkehr entnehme der Verwendung einer konkaven und konvexen Formgestaltung keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft; diese könne über den lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz nicht monopolisiert werden.

(1) Eine gestalterische Grundidee oder ein Konzept kann im Interesse des freien Wettbewerbs nicht im Wege des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes für einen Wettbewerber monopolisiert und daher aus Rechtsgründen nicht als ein die wettbewerbliche Eigenart mitbestimmendes Element angesehen werden. Gegenstand des wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes gemäß § 4 Nr. 3 UWG ist der Schutz von Waren und Dienstleistungen in ihrer konkreten Gestaltung, nicht die dahinterstehende abstrakte Idee (vgl. BGHZ 210, 144 [juris Rn. 71] - Segmentstruktur; BGH, GRUR 2024, 139 [juris Rn. 23 und 35] - Glück). Herkunftshinweisend kann allerdings die konkrete Umsetzung der gestalterischen Grundidee oder des Konzepts sein (vgl. BGH, GRUR 2012, 1155 [juris Rn. 19] - Sandmalkasten; GRUR 2016, 730 [juris Rn. 37] - Herrnhuter Stern).

(2) Das Berufungsgericht ist in anderem Zusammenhang zutreffend davon ausgegangen, dass die Verwendung von konkaven und konvexen Formen an sich nicht monopolisierbar ist. Dementsprechend hat es für die wettbewerbliche Eigenart des Klageprodukts nicht an die geometrischen Formen als solche, sondern an die konkrete runde und kuppelartige Ausgestaltung der konkaven und konvexen Formen in Kombination mit weiteren Gestaltungsmerkmalen angeknüpft.

ee) Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die zweigeteilte Oberfläche trage zur wettbewerblichen Eigenart bei.

(1) Entgegen der Rüge der Revision hat das Berufungsgericht nicht den Einwand der Beklagten übergangen, die unterschiedliche Oberflächengestaltung sei allenfalls bei intensiver Untersuchung unter Aufwendung sehr hoher Aufmerksamkeit wahrnehmbar und trete gegenüber der außergewöhnlichen und dadurch einprägsamen geometrischen Formgestaltung völlig in den Hintergrund. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Verbraucher falle bei der Betrachtung des Produkts die zweigeteilte Oberflächenstruktur zwar nicht auf den ersten Blick so prägnant ins Auge wie die ungewöhnliche Grundform, sie sei bei näherer Betrachtung für den Gesamteindruck aber dennoch von einigem Gewicht. Dabei ist das Berufungsgericht erkennbar davon ausgegangen, dass der am Erwerb des Klageprodukts interessierte Verbraucher das Bewegungsspielzeug der Klägerin vor dem Kauf nicht nur flüchtig aus der Ferne betrachtet, sondern sich mit ihm eingehender aus der Nähe befasst und dabei auch weniger auffällige Gestaltungselemente wahrnimmt. Auch die Revision geht in anderem Zusammenhang von einem höheren Aufmerksamkeitsgrad des angesprochenen Verkehrs aus. Soweit sie die Beurteilung des Berufungsgerichts gleichwohl nicht teilt, ersetzt sie in einer im Revisionsverfahren unbehelflichen Weise dessen Beurteilung durch ihre eigene Sichtweise.

(2) Die Revision dringt nicht mit ihrem Einwand durch, nach dem Vortrag der Beklagten achte der Verbraucher bei dem Erwerb eines Bewegungsspielzeugs für Kleinkinder vor allem auf dessen Funktionstauglichkeit sowie den Spielwert und pädagogischen Nutzen, aber nicht auf ästhetische Details. Das Berufungsgericht hat für die Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart zu Recht nicht maßgeblich auf den Verwendungszweck des Klageprodukts, sondern darauf abgestellt, ob der Gesamteindruck seiner Gestaltung einen Herkunftshinweis vermittelt.

ff) Die Revision beanstandet erfolglos, dass das Berufungsgericht die haptischen Merkmale des Materials EPP als die wettbewerbliche Eigenart des Klageprodukts mitprägend angesehen hat. Entgegen ihrer Rüge hat es das Berufungsgericht nicht versäumt, Feststellungen zu den physisch erfahrbaren Eigenschaften der im Marktumfeld vorzufindenden Materialien zu treffen. Das Berufungsgericht hat festgestellt, die Leichtigkeit des Materials EPP bei gleichzeitig hoher Stabilität sowie seine anschmiegsame und warme Haptik unterschieden sich deutlich vom Marktumfeld. Die Revision legt nicht dar, dass die für vorbekannte Gestaltungen im wettbewerblichen Umfeld darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 2021 - I ZR 137/20, GRUR 2021, 1544 [juris Rn. 23] = WRP 2022, 48 - Kaffeebereiter) Vortrag zu übereinstimmenden oder ähnlichen Gestaltungsmerkmalen der Materialien anderer Bewegungsspielzeuge gehalten hätten.

gg) Ebenfalls erfolglos beanstandet die Revision, dass das Berufungsgericht die farbliche Mosaikstruktur des EPP-Granulats als die wettbewerbliche Eigenart des Klageprodukts mitprägend angesehen hat.

(1) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin ein Verbot der angegriffenen Bewegungsspielzeuge in jeder denkbaren Farbgestaltung begehrt, die die EPP-typische Mosaikstruktur aufweist. Sie hat in der Klagebegründung verdeutlicht, dass sie die wettbewerbliche Eigenart ihres Produkts zwar nicht aus seiner jeweiligen Grundfarbe, aber auch aus der mosaikartigen Farbstruktur des Materials EPP herleitet.

(2) Die Revision führt erfolglos an, der Mosaikstruktur des Klageprodukts könne keine Bedeutung für die wettbewerbliche Eigenart zukommen, weil sie durch das verwendete EPP-Granulat technisch bedingt sei.

(a) Technisch notwendige Merkmale können aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen. Technisch notwendig ist eine Gestaltung, wenn der erstrebte technische Erfolg nur durch das übernommene Gestaltungselement und nicht auf andere Weise erreicht werden kann. Die Übernahme solcher - nicht oder nicht mehr unter Sonderrechtsschutz stehender - Gestaltungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz des freien Stands der Technik wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Dagegen können Merkmale, die technisch bedingt, aber ohne Qualitätseinbußen frei austauschbar sind, eine wettbewerbliche Eigenart (mit)begründen, sofern der Verkehr wegen dieser Merkmale auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Unternehmen Wert legt oder mit ihnen gewisse Qualitätserwartungen verbindet (BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - I ZR 107/13, GRUR 2015, 909 [juris Rn. 18 f.] = WRP 2015, 1090 - Exzenterzähne; BGH, GRUR 2022, 160 [juris Rn. 25] - Flying V).

(b) Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht die aus dem EPP-Granulat resultierende Mosaikstruktur zu Recht bei der Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart des Klageprodukts herangezogen. Es hat die Verwendung des Materials für ein Bewegungsspielzeug nicht als technisch notwendig, sondern als technisch bedingt angesehen. Die Revision räumt ein, dass die Produkte des Marktumfelds aus anderen Kunst- beziehungsweise Schaumstoffen gefertigt sind. Soweit sie anführt, die Mosaikstruktur sei abhängig vom Rohstoffhersteller, der Farbe und der Charge, legt sie schon nicht dar, dass die Beklagten entsprechenden Vortrag in den Tatsacheninstanzen gehalten hätten, und stützt sich damit entgegen § 559 Abs. 1 ZPO auf erstmals in der Revisionsinstanz gehaltenen Sachvortrag. Im Übrigen folgt daraus nicht, dass ein Bewegungsspielzeug aus technischen Gründen zwingend aus EPP zu fertigen ist.

(3) Die Revision führt vergeblich an, erfahrungsgemäß entwickele der Verkehr hinsichtlich der Mosaikstruktur keine Herkunftsvorstellung. Das Berufungsgericht hat angenommen, die mosaikartige Farbstruktur begründe nicht als solche, sondern in ihrem Zusammenwirken mit weiteren Merkmalen die wettbewerbliche Eigenart des Klageprodukts. Anders als die Revision meint, hat es dabei festgestellt, dass die mosaikartige Farbgebung bei allen Produkten der Klägerin - wenn auch bei den einfarbig erscheinenden Varianten erst bei der Betrachtung aus der Nähe wahrnehmbar - vorhanden ist. Es ist allerdings davon ausgegangen, dass die Mosaikstruktur auch in diesem Fall nicht völlig in den Hintergrund tritt. Soweit die Revision dies anders bewertet, setzt sie ihre Sichtweise an die Stelle der Beurteilung des Berufungsgerichts, ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen.

hh) Ebenfalls erfolglos wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht die auf dem Klageprodukt angebrachte Bezeichnung "Stapelstein" als dessen Gesamteindruck mitprägend erachtet hat. Die wettbewerbliche Eigenart kann auch in der Kennzeichnung eines Produkts liegen (BGH, GRUR 2024, 139 [juris Rn. 21] - Glück, mwN).

(1) Die Revision führt vergeblich an, das Berufungsgericht habe verkannt, dass die Bezeichnung "Stapelstein" rein beschreibend für den technisch bedingten Zweck der Stapelbarkeit von Spielsteinen wirke, und habe zudem eine analysierende und zergliedernde Betrachtung der Kennzeichnung vorgenommen. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Produktbezeichnung "Stapelstein" sei in gewissem Maße eigenartig. Auch wenn der Wortbestandteil "Stein" angesichts des Verwendungszwecks des Produkts als Spielbaustein - wie auch das Marktumfeld zeige - eher naheliege, sei er nicht ganz so naheliegend für eine Hohlkörperform, wie sie das Produkt der Klägerin aufweise. Zudem sei die Bezeichnung aufgrund der Alliteration der beiden Wortbestandteile mit "st" markant. Diese tatgerichtliche Beurteilung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat der Produktbezeichnung nicht allein wegen des auch aus seiner Sicht deutlich beschreibende Anklänge aufweisenden Bestandteils "stein", sondern in Verbindung mit der Alliteration "st" eine gewisse Originalität zugesprochen. Soweit die Revision geltend macht, der Verkehr werde nicht wegen der Alliteration die Bezeichnung als Herkunftshinweis verstehen, ersetzt sie die Beurteilung des Berufungsgerichts lediglich durch ihre eigene Sichtweise und lässt außer Acht, dass das Berufungsgericht die Produktbezeichnung in ihrer Gesamtheit als die wettbewerbliche Eigenart in gewissem Maße mitprägend angesehen hat.

(2) Die Annahme des Berufungsgerichts, die mittige Anbringung der Produktbezeichnung auf der Oberseite des Klageprodukts und deren Ausgestaltung in leicht erhabener, oben geglätteter Schrift prägten den Gesamteindruck des Klageprodukts in gewissem Maße mit, ist aus Rechtsgründen ebenfalls nicht zu beanstanden. Soweit die Revision anführt, die zurückhaltend gestaltete und im farblichen Umfeld fast untergehende Bezeichnung trete hinter der geometrischen Formgestaltung völlig zurück und der Ort der Anbringung sei nicht ungewöhnlich, ersetzt sie erneut in revisionsrechtlich unbehelflicher Weise die tatgerichtliche Würdigung des Berufungsgerichts durch ihre eigene Sichtweise. Es erscheint nicht erfahrungswidrig, dass der Verbraucher die Produktbezeichnung bei näherer Betrachtung in der Draufsicht bemerken wird. Das gilt erst recht bei Berücksichtigung des Vortrags der Revision, mit Blick auf die Zugehörigkeit des Klageprodukts zu einem höheren Preissegment wende sich der angesprochene Verkehr, der ohnehin über ein ausgeprägtes Markenbewusstsein verfüge, dem Bewegungsspielzeug mit einem höheren Aufmerksamkeitsgrad zu.

ii) Die Revision beanstandet zu Recht, wenn auch im Ergebnis erfolglos, dass das Berufungsgericht der Trennlinie zwischen den unterschiedlich gestalteten Oberflächenteilen Bedeutung für die wettbewerbliche Eigenart des Klageprodukts beigemessen hat.

(1) Sie wendet allerdings vergeblich ein, die Beklagten hätten vorgebracht, die als Trennlinie dienende Schattenfuge sei für eine klare und saubere Abtrennung der beiden in der Produktion gefertigten Formhälften erforderlich. Die von der Revision daraus hergeleitete technische Bedingtheit der Trennlinie steht der Beeinflussung der wettbewerblichen Eigenart aus Rechtsgründen nicht entgegen (vgl. Rn. 39). Davon abgesehen hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, eine zweigeteilte Oberfläche - und damit auch die Trennlinie - sei ausweislich der Produkte des wettbewerblichen Umfelds für die Gestaltung eines Bewegungsspielzeugs weder technisch notwendig noch technisch bedingt. Jedenfalls müsse die Trennlinie nicht die konkrete Ausformung und Breite haben wie sie das Produkt der Klägerin aufweise. Dagegen erhebt die Revision keine Einwendungen.

(2) Die Revision führt jedoch zu Recht an, die Trennlinie sei nur bei sehr hoher Aufmerksamkeit und akribischer Prüfung erkennbar, wie sie der angesprochene Verkehr nicht durchführen werde. Der Verkehr nimmt ein Produkt in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen wahr, ohne es einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen (BGH, GRUR 2010, 80 [juris Rn. 39] - LIKEaBIKE). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Trennlinie lediglich 1 mm breit. Eine solche schmale Linie wird der Verbraucher erfahrungsgemäß, auch wenn er das Bewegungsspielzeug aus der Nähe betrachtet, nicht als dessen Erscheinungsbild beeinflussendes gestalterisches Element wahrnehmen. Die rechtsfehlerhafte abweichende Annahme des Berufungsgerichts hat sich auf seine Entscheidung allerdings nicht ausgewirkt. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Trennlinie trage nur in geringerem Maße zur wettbewerblichen Eigenart des Klageprodukts bei. Dementsprechend hat es die Annahme einer Herkunftstäuschung auf die Übernahme anderer Merkmale als der Trennlinie gestützt (vgl. Rn. 65).

b) Die Revision wendet sich ohne Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht eine Steigerung der wettbewerblichen Eigenart des Klageprodukts aufgrund seiner Bekanntheit bejaht hat.

aa) Der Grad der wettbewerblichen Eigenart eines Produkts kann durch seine tatsächliche Bekanntheit bei den angesprochenen Verkehrskreisen verstärkt werden. Diese kann sich aus einer langjährigen Marktpräsenz, einer umfangreichen Bewerbung, Prämierungen, den Absatzzahlen, dem Marktanteil und einer aktiven Verteidigung gegen Nachahmungen ergeben (BGH, GRUR 2022, 160 [juris Rn. 34] - Flying V; GRUR 2024, 139 [juris Rn. 25] - Glück).

bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die (leicht) überdurchschnittliche wettbewerbliche Eigenart des Bewegungsspielzeugs der Klägerin habe sich zu einer hohen wettbewerblichen Eigenart gesteigert. Aus den von der Klägerin vorgelegten Online- und Presseveröffentlichungen in Form von redaktionellen Beiträgen und Werbeanzeigen, die vor der Markteinführung der Produkte der Beklagten im August 2021 erschienen seien, ergebe sich eine hohe Bekanntheit des Klageprodukts. Dabei komme den redaktionellen Beiträgen eine besondere Bedeutung zu, weil die Leser solchen Berichten mehr Aufmerksamkeit schenkten und sie eher in Erinnerung behielten. Die Klägerin habe zahlreiche redaktionelle Beiträge in reichweitenstarken Publikationen aus dem Zeitraum zwischen Mai 2020 und August 2021 vorgelegt, die ein breites Publikum erreichten und verdeutlichten, dass das Klageprodukt eine erhebliche mediale Aufmerksamkeit auf sich gezogen habe. Überdies habe die Klägerin mit der seit Sommer 2020 geschalteten Online-Werbung auf den Plattformen Facebook, Google und Instagram, die sich an alle Besucher gerichtet habe, mehr als 15 Millionen "Impressions" generiert. Diese Beurteilung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

cc) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Beklagten übergangen, allein die werbliche Präsenz eines Produkts und dessen mediale Aufmerksamkeit belegten keine nachhaltig erhöhte Bekanntheit des Klageprodukts. Hierzu bedürfe es weiterer Feststellungen, dass die redaktionellen und werblichen Veröffentlichungen vom Verkehr zur Kenntnis genommen worden seien und zu einem entsprechenden Erfolg geführt hätten, was sich nur durch nähere Angaben zu dem Marktanteil und den in Deutschland erzielten Umsatzzahlen nachweisen lasse.

Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung den Zeitraum zugrunde gelegt, seit das Klageprodukt eine zweigeteilte Oberflächenstruktur aufweist und bevor die Beklagte zu 1 die angegriffenen Bewegungsspielzeuge auf den Markt gebracht hat. Dabei ist es erkennbar davon ausgegangen, dass die Presseveröffentlichungen und Internetwerbungen erfahrungsgemäß von einem erheblichen Teil der Leser und der Besucher der Online-Plattformen wahrgenommen werden. Mit Blick darauf hat es nicht für maßgeblich erachtet, ob die Behauptung der Klägerin zutrifft, sie habe zwischen Mai 2020 und Mitte August 2021 mehr als 280.000 "Stapelsteine" verkauft und im Jahr 2021 einen Umsatz von mehr als sechs Millionen Euro erzielt. Diese tatgerichtliche Würdigung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass bereits die werbliche Präsenz eines Produkts für seine hohe Bekanntheit bei den angesprochenen Verkehrskreisen sprechen kann (vgl. BGH, GRUR 2010, 80 [juris Rn. 37] - LIKEaBIKE; Köhler/Alexander in Köhler/Feddersen, UWG, 43. Aufl., § 4 Rn. 3.33), ohne dass der Hersteller mit dem Vertrieb des Erzeugnisses stets einen erheblichen wirtschaftlichen Erfolg erzielt haben muss.

3. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Produkte "MeinKreativStein" und "MeinVerwandlungsStein" der Beklagten zu 1 ahmten das Produkt "Stapelstein" der Klägerin nach, ist dagegen von Rechtsfehlern beeinflusst.

a) Eine Nachahmung setzt voraus, dass das Produkt oder ein Teil davon mit dem Originalprodukt übereinstimmt oder ihm zumindest so ähnlich ist, dass es sich nach dem jeweiligen Gesamteindruck in ihm wiedererkennen lässt. Dabei müssen die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sein, die die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen. Aufgrund der Merkmale, die die wettbewerbliche Eigenart ausmachen, muss der Grad der Nachahmung festgestellt werden. Bei einer (nahezu) unmittelbaren Übernahme sind geringere Anforderungen an die Unlauterkeitskriterien zu stellen als bei einer lediglich nachschaffenden Übernahme. Eine nahezu identische Nachahmung liegt vor, wenn nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse die Nachahmung nur geringfügige Abweichungen vom Original aufweist. Eine nachschaffende Übernahme ist demgegenüber gegeben, wenn die fremde Leistung lediglich als Vorbild genutzt wird und eine bloße Annäherung an das Originalprodukt festzustellen ist (BGH, GRUR 2022, 160 [juris Rn. 38] - Flying V; GRUR 2024, 139 [juris Rn. 29] - Glück).

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, aus der Sicht des Verbrauchers, dem die angegriffenen Produkte in Spielwarengeschäften physisch gegenüberträten, liege in jeder denkbaren Farbgebung der EPP-typischen Mosaikstruktur eine nachschaffende Nachahmung vor. Zwar hätten die länglich-tunnelartigen, als technisch-schlichte, eher gerade und kantige Vollkörper ausgestalteten Produkte der Beklagten zu 1 die das Klageprodukt in erster Linie prägende runde und kuppelartige, ihm eine organisch-weiche Anmutung verleihende und als Hohlkörper ausgestaltende Formgebung ebenso wie seine vollständig umlaufende "Krempe" nicht übernommen. Abgesehen von der Form hätten die angegriffenen Produkte aber die mitprägenden Gestaltungsmerkmale des Klageprodukts übernommen. Insbesondere wiesen sie in Form der zweigeteilten, durch eine glatte, etwa 1 mm breite Naht voneinander abgegrenzten Oberflächenstruktur sowie der warmen weichen Haptik, dem überraschend geringen Gewicht und der Mosaikstruktur des Materials EPP zahlreiche Gestaltungsmerkmale auf, die die wettbewerbliche Eigenart des Klageprodukts mitbegründeten. Aufgrund der nahezu unveränderten Übernahme dieser Gestaltungsmerkmale sei das Klageprodukt in den angegriffenen Produkten als Vorbild erkennbar.

c) Die Revision wendet vergeblich ein, die Beklagten hätten bestritten, dass die angegriffenen Produkte dem Verbraucher körperlich angeboten würden. Das Berufungsgericht hat festgestellt, die Beklagte zu 1 beliefere nicht nur gewerbliche Wiederverkäufer wie die B. W. GmbH 

& Co. KG, die die Verletzungsprodukte in ihren Online-Shops anböten, sondern unstreitig daneben auch Großhändler, die bestimmungsgemäß Spielwarengeschäfte im stationären Einzelhandel belieferten. Deshalb könne auch auf die vom Verbraucher durch Berührung wahrnehmbaren Eigenschaften des von der Beklagten zu 1 verwendeten Materials EPP abgestellt werden.

Diese tatbestandliche Feststellung ist nicht widersprüchlich und daher gemäß § 555 Abs. 1, § 314 Satz 1 ZPO im Revisionsverfahren bindend (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ, 179, 71 [juris Rn. 16] - MPS; Urteil vom 16. Dezember 2010 - I ZR 161/08, GRUR 2011, 459 [juris Rn. 12] = WRP 2011, 467 - Satan der Rache; BGH, GRUR 2021, 1544 [juris Rn. 31] - Kaffeebereiter). Das Berufungsgericht hat in seinem den Tatbestandsberichtigungsantrag der Beklagten zurückweisenden Beschluss angeführt, den schriftsätzlichen Ausführungen der Beklagten vom 9. Mai 2023 sei lediglich zu entnehmen, dass sie die Verletzungsprodukte nicht selbst physisch gegenüber Endverbrauchern anböten, aber nicht, dass sie eine mehrgliedrige Vertriebskette bis hin zu Spielwarengeschäften in Abrede stellten. Die Revision zeigt nicht auf, dass die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 9. Mai 2023 behauptet hätten, die Beklagte zu 1 vertreibe die angegriffenen Produkte nicht an Großhändler, die ihrerseits den stationären Einzelhandel belieferten.

d) Ebenfalls erfolglos führt die Revision an, eine nachschaffende Nachahmung lasse sich nicht auf die Übernahme von im Gesamteindruck zurücktretenden Gestaltungselementen stützen. Die Gestaltung eines Produkts kann sich derjenigen des Originalprodukts auch dann annähern, wenn nicht das sein Erscheinungsbild in erster Linie bestimmende Merkmal, sondern weitere den Gesamteindruck mitprägende Merkmale übernommen worden sind. Das Berufungsgericht hat angenommen, in die angegriffenen Produkte seien Gestaltungsmerkmale, die die wettbewerbliche Eigenart des Klageprodukts - wenn auch nachrangig - mitprägten, weitgehend übernommen worden. Mit Blick darauf lässt seine Annahme keinen Rechtsfehler erkennen, trotz der Unterschiede in der vorrangig prägenden Formgestaltung sei das Klageprodukt als Vorbild der angegriffenen Produkte erkennbar.

e) Entgegen der Annahme der Revision hat das Berufungsgericht dabei auch die unterschiedliche Positionierung der Flächen mit rauer Oberflächenstruktur berücksichtigt. Es hat angenommen, die angegriffenen Produkte wiesen zwar mehrere raue Flächen auf. Dieser Unterschied sei jedoch zu vernachlässigen, weil in der Erinnerung des Verbrauchers die Übereinstimmungen stärker als die Unterschiede hervorträten. Diese Beurteilung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (vgl. BGH, GRUR 2022, 160 [juris Rn. 40] - Flying V, mwN). Auch die Revision geht davon aus, dass die unterschiedliche Anzahl von rauen Flächen nur bei einem mikroskopischen Vergleich bemerkbar sei.

f) Die Revision rügt im Ergebnis ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe für die Annahme einer nachschaffenden Nachahmung auf die Übernahme von Gestaltungsmerkmalen abgestellt, die die wettbewerbliche Eigenart des Klageprodukts nicht begründen könnten. Das Berufungsgericht hat bei der Bejahung einer nachschaffenden Nachahmung zwar auch die für den Gesamteindruck der Produkte unmaßgebliche Trennlinie angeführt. Bei der Annahme einer Herkunftstäuschung hat sich dieser Rechtsfehler jedoch nicht ausgewirkt (vgl. Rn. 65).

g) Die Revision führt allerdings zu Recht an, das Berufungsgericht habe vorhandene Unterschiede der Produktbezeichnungen nicht beachtet. Das Berufungsgericht hat der Bezeichnung "Stapelstein" auf dem Produkt der Klägerin einen gewissen Einfluss auf dessen wettbewerbliche Eigenart zugeschrieben. Es hat die auf den Produkten der Beklagten zu 1 angebrachte abweichende Bezeichnung "MeinKreativStein" bei seiner Annahme einer Nachahmung jedoch rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt. Das Berufungsgericht hat zwar in anderem Zusammenhang ausgeführt, die Produktbezeichnung "MeinKreativStein" bestehe aus drei jeweils mit Großbuchstaben beginnenden Wortbestandteilen, deren erster nicht wie bei der Produktbezeichnung "Stapelstein" ein Nomen, sondern das personalisierende Possessivpronomen "Mein" sei. Auch weise die Bezeichnung "MeinKreativStein" nicht die für die Bezeichnung des Klageprodukts markante Alliteration "st" auf. Dennoch bestehe wegen der übereinstimmenden Verwendung des Bestandteils "Stein" ein gewisser Ähnlichkeitsgrad. Dabei hat das Berufungsgericht jedoch außer Acht gelassen, dass es das Wortelement "Stein" der Bezeichnung des Klageprodukts vor allem wegen dessen Hohlkörperform als in gewissem Maße eigenartig angesehen hat. Die angegriffenen Produkte verfügen demgegenüber über einen Vollkörper. Dann aber weist die darauf angebrachte Bezeichnung "MeinKreativStein" in ihren prägenden Bestandteilen erheblich geringere Übereinstimmungen mit der Bezeichnung "Stapelstein" des Klageprodukts auf als vom Berufungsgericht angenommen.

4. Ebenfalls mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, das Angebot der angegriffenen Produkte sei unter dem Gesichtspunkt der mittelbaren Herkunftstäuschung unlauter.

a) Nach § 4 Nr. 3 Buchst. a UWG handelt unlauter, wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt. Dabei ist zwischen einer unmittelbaren Herkunftstäuschung und einer mittelbaren Herkunftstäuschung (einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinne) zu unterscheiden. Eine unmittelbare Herkunftstäuschung liegt vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise annehmen, bei der Nachahmung handele es sich um das Originalprodukt. Eine mittelbare Herkunftstäuschung liegt vor, wenn der Verkehr von geschäftlichen oder organisatorischen - wie lizenz- oder gesellschaftsvertraglichen - Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen ausgeht oder wenn er die Nachahmung für eine neue Serie oder ein unter einer Zweitmarke vertriebenes Produkt des Originalherstellers hält. Soll die Annahme einer vermeidbaren Herkunftstäuschung mit dem Argument bejaht werden, die angesprochenen Verkehrskreise könnten annehmen, dass lizenzvertragliche Verbindungen zwischen dem Hersteller des Originalprodukts und dem Anbieter der Nachahmung bestehen, müssen bei einer deutlichen Kennzeichnung der Produkte mit einem abweichenden Herstellerkennzeichen - über die Nachahmung hinausgehende - Hinweise vorliegen, die diese Annahme rechtfertigen. Ein solcher Hinweis kann beispielsweise darin liegen, dass der Beklagte zuvor Originalprodukte des Klägers vertrieben hat oder die Parteien früher einmal durch einen Lizenzvertrag verbunden waren. Soll die Gefahr einer Herkunftstäuschung damit begründet werden, dass bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck erweckt werde, es handele sich bei dem Produkt des Wettbewerbers um eine neue Serie oder eine Zweitmarke des Unterlassungsgläubigers, müssen entsprechende Feststellungen zu den Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem in Rede stehenden Markt und zum Verständnis der von den Produkten angesprochenen Verkehrskreise getroffen werden (BGH, Urteil vom 26. Januar 2023 - I ZR 15/22, GRUR 2023, 736 [juris Rn. 46 und 54] = WRP 2023, 699 - KERRYGOLD; BGH, GRUR 2024, 139 [juris Rn. 37] - Glück).

Die tatgerichtliche Beurteilung, ob das Angebot einer nachahmenden Ware oder Dienstleistung eine Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, ist in der Revisionsinstanz nur darauf zu prüfen, ob das Tatgericht von zutreffenden rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist, den Sachvortrag umfassend berücksichtigt hat und keine Verstöße gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze vorliegen (BGH, GRUR 2010, 80 [juris Rn. 30] - LIKEaBIKE; vgl. auch BGH, GRUR 2022, 160 [juris Rn. 48] - Flying V).

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, da nur eine nachschaffende Nachahmung vorliege, stehe keine unmittelbare Herkunftstäuschung in Rede. Es liege allerdings eine mittelbare Herkunftstäuschung vor. Wegen der hohen Ähnlichkeit der zweigeteilten Oberflächengestaltung und der Eigenschaften des Materials nehme der Verbraucher - auch wenn diese Merkmale die wettbewerbliche Eigenart lediglich mitprägten - an, die angegriffenen Produkte stellten eine Erweiterung des Sortiments beziehungsweise eine neue Serie der Klägerin dar. Die erheblichen Unterschiede in der die wettbewerbliche Eigenart in erster Linie prägenden Formgebung sprächen nicht gegen die Annahme einer neuen Serie desselben Herstellers. Bei einer Sortimentserweiterung durch ein neues Produkt, das demselben Zweck wie das bisherige diene, sei eine gegenüber dem bisherigen Produkt abweichende Form naheliegend. Zudem würden die sich gegenüberstehenden Produkte in einem ähnlichen Preissegment angeboten. Hinzu komme, dass die Produkte nahezu dieselben Abmessungen hätten. Zu berücksichtigen sei ferner, dass die Klägerin mit dem "Kreiselstein" bereits eine Sortimentserweiterung vorgenommen habe. Dem Teil des angesprochenen Verkehrs, der Kenntnis von dem Vertrieb des "Kreiselsteins" habe, sei daher bekannt, dass sich die Klägerin nicht nur auf ein Produkt beschränke. Die Herkunftstäuschung werde durch die abweichenden Produktbezeichnungen "MeinKreativStein" und "MeinVerwandlungsStein" nicht ausgeschlossen. Zwar verbinde der angesprochene Verkehr mit den Produktkennzeichnungen der Parteien einen Herkunftshinweis. Die sich gegenüberstehenden Bezeichnungen wiesen jedoch nicht nur Unterschiede, sondern auch den gemeinsamen - wenn auch für einen Spielbaustein recht naheliegenden - Wortbestandteil "Stein" auf. Dem Verkehr sei bekannt, dass derselbe Hersteller ein neues Produkt mit einer in gewissem Maße abweichenden Produktkennzeichnung versehe. Zudem wiesen die mittige Positionierung der Produktbezeichnung auf der Oberseite und die Ausgestaltung des Schriftzugs Ähnlichkeiten auf.

c) Das Berufungsgericht hat das Vorliegen einer unmittelbaren Herkunftstäuschung verneint. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

d) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, es liege eine mittelbare Herkunftstäuschung vor, hält der rechtlichen Nachprüfung dagegen nicht stand. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme, der Verbraucher sehe die Bewegungsspielzeuge "MeinKreativStein" und "MeinVerwandlungsStein" der Beklagten zu 1 als Produkte aus einer neuen Serie der Klägerin an.

aa) Die Annahme einer neuen Serie setzt jedenfalls voraus, dass der angesprochene Verkehr aufgrund von deutlich sichtbaren Anlehnungen in Gestaltungsmerkmalen, die den Gesamteindruck der Produkte prägen, davon ausgeht, dass die Produkte von demselben Hersteller stammen. Dabei muss es sich um Gestaltungsmerkmale handeln, die den Produkten ein charakteristisches Erscheinungsbild verleihen, ohne dass sie deren Gesamteindruck stets vorrangig bestimmen müssen. Entscheidend ist, dass der angesprochene Verkehr aufgrund der Merkmalsübereinstimmung von derselben betrieblichen Herkunft ausgeht. Je untergeordneter die übereinstimmenden Gestaltungsmerkmale für das Erscheinungsbild der Produkte sind, desto eher wird der angesprochene Verkehr geneigt sein, wegen anderer den Gesamteindruck des Originalprodukts vorrangig prägender, sich in der Nachahmung nicht wiederfindender Gestaltungsmerkmale die Erzeugnisse als individuelle Einzelprodukte anzusehen, und desto gewichtigere tatsächliche Anhaltspunkte müssen für die Annahme vorliegen, dass der angesprochene Verkehr die Nachahmung einer neuen Serie des Originalherstellers zuordnet.

bb) Nach diesen Maßstäben tragen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht die Annahme, der Verkehr sehe die angegriffenen Produkte als eine neue Serie der Klägerin an.

(1) Die Revision macht allerdings erfolglos geltend, der Beurteilung des Berufungsgerichts liege der Denkfehler zugrunde, erhebliche Unterschiede in der Formgebung und damit eine Vergrößerung des Gestaltungsabstands sprächen umso eher für eine mittelbare Herkunftstäuschung. Das Berufungsgericht hat seine Annahme einer scheinbar neuen Serie nicht auf die Abweichungen der sich gegenüberstehenden Produkte in ihrer Formgestaltung, sondern auf die Übernahme der zweigeteilten Oberflächenstruktur und der haptischen Eigenschaften des Materials EPP gestützt. Die unterschiedlichen Formgebungen hat es der Annahme einer neuen Serie lediglich als nicht entgegenstehend erachtet, weil bei der Aufnahme eines neuen Produkts in das Sortiment des Herstellers mit einer anderen Form zu rechnen sei.

(2) Das Berufungsgericht hat der unterschiedlichen Formgebung der Bewegungsspielzeuge der Klägerin und der Beklagten zu 1 allerdings zu Unrecht keine gegen die Annahme einer neuen Serie sprechende Bedeutung beigemessen. Es hat angenommen, in erster Linie werde die wettbewerbliche Eigenart des Klageprodukts durch seine besondere Formgebung geprägt. Erst in einigem Abstand, aber dennoch in erheblichem Maße trügen hierzu die zweigeteilte Oberflächenstruktur sowie die haptischen Eigenschaften des Materials EPP bei. Sieht der Verbraucher danach einen Herkunftshinweis vor allem in der Formgebung, so wird er sich für die Annahme, ob die Produkte von demselben Hersteller oder von verschiedenen Herstellern stammen, erfahrungsgemäß an diesem Gestaltungsmerkmal und nicht an anderen Merkmalen von demgegenüber untergeordneter Bedeutung orientieren.

(3) Das Berufungsgericht hat keine Umstände festgestellt, die im Streitfall den Schluss auf eine abweichende Sichtweise des angesprochenen Verkehrs zulassen.

(a) Soweit es angenommen hat, bei einer neuen Serie sei mit einer anderen Form des neuen Produkts zu rechnen, ist nicht ersichtlich, dass dies für die in Rede stehenden Warenkategorie (vgl. BGH, GRUR 2023, 736 [juris Rn. 43 f.] - KERRYGOLD) der Bewegungsspielzeuge gilt. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass Bewegungsspielzeug eines Herstellers üblicherweise in deutlich unterschiedlichen Formen vertrieben würde. Soweit es angeführt hat, die Klägerin habe mit dem Bewegungsspielzeug "Kreiselstein" bereits eine Sortimentserweiterung vorgenommen, hat es nicht festgehalten, dass dieses Produkt unter der Bezeichnung "Kreiselstein" eine gewisse Bekanntheit (vgl. BGH, GRUR 2010, 80 [juris Rn. 36] - LIKEaBIKE; GRUR 2016, 730 [juris Rn. 31] - Herrnhuter Stern) bei den dem Kauf eines Bewegungsspielzeugs nähertretenden Verbrauchern erlangt hätte. Das Berufungsgericht hat auch nicht festgestellt, dass das Bewegungsspielzeug "Kreiselstein" der Klägerin - ebenso wie die Bewegungsspielzeuge "MeinKreativStein" und "MeinVerwandlungsStein" der Beklagten zu 1 - eine vom Klageprodukt deutlich abweichende Form aufwiese und der Verkehr deshalb daran gewöhnt wäre, dass die Klägerin für ihr Bewegungsspielzeug erheblich unterschiedliche Formgestaltungen verwendet.

(b) Die vom Berufungsgericht herangezogene Ähnlichkeit der Abmessungen der sich gegenüberstehenden Produkte ist für die Annahme einer neuen Serie rechtlich ohne Belang. Das Berufungsgericht hat den Maßen des Klageprodukts keine Bedeutung für seine wettbewerbliche Eigenart beigemessen. Dann aber kommt ihnen keine herkunftshinweisende Funktion zu.

(4) Die vom Berufungsgericht gegebene Begründung rechtfertigt auch nicht die Annahme, die von der Bezeichnung "Stapelstein" des Klageprodukts abweichende Bezeichnung "MeinKreativStein" auf den angegriffenen Produkten stehe der Annahme einer neuen Serie durch den Verbraucher nicht entgegen.

(a) Eine Herkunftstäuschung kann durch eine deutlich sichtbare, sich vom Originalprodukt unterscheidende Kennzeichnung der Nachahmung mit einer Produkt- und Herstellerkennzeichnung ausgeräumt werden, wenn die angesprochenen Verkehrskreise die Nachahmung einem bestimmten Unternehmen nicht allein anhand ihrer Gestaltung zuordnen, sondern sich beim Kauf auch an den Herstellerangaben in der Werbung, den Angebotsunterlagen oder an der am Produkt angebrachten Herstellerkennzeichnung orientieren. Die Frage, welche Bedeutung der Verkehr der Anbringung von unterschiedlichen Produkt- und Herstellerkennzeichnungen beimisst, bedarf einer umfassenden tatgerichtlichen Würdigung aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls, um feststellen zu können, ob dadurch eine Täuschung des Verkehrs vermieden wird (BGH, GRUR 2024, 139 [juris Rn. 43] - Glück).

(b) Die Revision rügt vergeblich, das Berufungsgericht habe außer Acht gelassen, dass auf der Unterseite der angegriffenen Produkte die Herstellerbezeichnung "B. " der Beklagten zu 1 deutlich eingeprägt sei. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, die Anbringung der auf die Beklagte zu 1 hinweisenden Herstellerangabe auf der Unterseite sei so unauffällig, dass der Verbraucher sie kaum wahrnimmt. Ebenfalls vergeblich führt die Revision an, die Herstellerbezeichnung werde im Internet und auf Flyern im Impressum angegeben. Das Berufungsgericht hat für die Annahme einer unlauteren Nachahmung nicht auf den Online- und Katalogvertrieb, sondern auf den Erwerb im stationären Einzelhandel abgestellt.

(c) Die Annahme des Berufungsgerichts, zwischen den herkunftshinweisenden Produktbezeichnungen "Stapelstein" und "MeinKreativStein" bestehe wegen der übereinstimmenden Verwendung des Wortbestandteils "Stein" eine gewisse, nicht hinreichend deutlich auf einen anderen Hersteller hinweisende Ähnlichkeit, ist jedoch nicht frei von Rechtsfehlern. Das Berufungsgericht hat außer Acht gelassen, dass es den Wortbestandteil "Stein" in der Bezeichnung "Stapelstein" des Klageprodukts vor allem wegen dessen Hohlkörperform als eigenartig angesehen hat. Die angegriffenen Produkte verfügen nach seinen Feststellungen dagegen über einen Vollkörper. Dann aber fallen die Unterschiede zwischen den Produktbezeichnungen stärker ins Gewicht als vom Berufungsgericht angenommen.

II. Ebenfalls zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, der Klägerin stehe gegen die Beklagten zu 1 und zu 2 ein Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 4.273,41 EUR zu. Die erstattungsfähigen Abmahnkosten können sich allenfalls auf 2.584,09 EUR belaufen.

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Abmahnung sei ein Gegenstandswert von 300.000 EUR zugrunde zu legen. Die Klägerin habe in der Abmahnung zwar nur einen Gegenstandswert von 100.000 EUR veranschlagt. Sie habe in der Klageschrift allerdings nachträglich einen Gegenstandswert von 300.000 EUR in Ansatz gebracht und vorgetragen, die ihr in Rechnung gestellten Gebühren überstiegen den eingeklagten Betrag. Ein Gegenstandswert von 300.000 EUR sei nicht zu beanstanden und daher auch der Berechnung der Abmahnkosten zugrunde zu legen. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

2. Nach § 13 Abs. 3 UWG kann der Abmahnende, soweit die Abmahnung berechtigt ist und den Anforderungen des Absatzes 2 dieser Vorschrift entspricht, vom Abgemahnten Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen. Gemäß § 13 Abs. 2 UWG muss in der Abmahnung klar und verständlich angegeben werden: (Nr. 1) Name oder Firma des Abmahnenden sowie im Fall einer Vertretung zusätzlich Name oder Firma des Vertreters, (Nr. 2) die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung nach § 8 Absatz 2, (Nr. 3) ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet, (Nr. 4) die Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen Umstände, (Nr. 5) in den Fällen des Absatzes 4, dass der Anspruch auf Aufwendungsersatz ausgeschlossen ist.

3. Diesen Anforderungen wird die Abmahnung der Klägerin nur in Höhe von 2.584,09 EUR gerecht. Die Klägerin hat in der Abmahnung einen solchen Betrag geltend gemacht und ausgeführt, die anwaltlichen Abmahnkosten errechneten sich anhand einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 100.000 EUR über 2.151,50 EUR, einer Auslagenpauschale von 20 EUR und 19 % Mehrwertsteuer in Höhe von 412,59 EUR. Nur insoweit wurde ihre Abmahnung daher der Vorgabe des § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG gerecht, klar und verständlich anzugeben, wie sich der Aufwendungsersatzanspruch berechnet.

Es ist ohne Bedeutung, dass die Klägerin im Rechtsstreit erläutert hat, die nunmehr geltend gemachten Abmahnkosten von 4.273,41 EUR errechneten sich aus einem Gegenstandswert von 300.000 EUR und umfassten eine 1,3-fache Geschäftsgebühr, eine Auslagenpauschale sowie Umsatzsteuer. Werden die in § 13 Abs. 2 UWG aufgezählten Informationen vom Abmahnenden nachgereicht, kann dies den Ersatzanspruch nach § 13 Abs. 3 UWG allenfalls dann nachträglich entstehen lassen, wenn dem Abgemahnten noch keine Aufwendungen für die Rechtsberatung oder Rechtsverteidigung entstanden sind und er deshalb keinen Anspruch aus § 13 Abs. 5 Satz 1 und 2 UWG auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen hat, die für seine Rechtsverteidigung gegen die nicht den Anforderungen des § 13 Abs. 2 UWG entsprechende Abmahnung angefallen sind. Werden die Informationen erst in einem Gerichtsverfahren nachgereicht, sind die Aufwendungen für die Rechtsverteidigung jedoch regelmäßig bereits entstanden (vgl. Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Stärkung des fairen Wettbewerbs, BT-Drucks. 19/12084, S. 33; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Feddersen aaO § 13 Rn. 93a; Sosnitza in Ohly/Sosnitza, UWG, 8. Aufl., § 13 Rn. 59; vgl. auch OLG Karlsruhe, WRP 2024, 368 [juris Rn. 96]). Im Streitfall hat die Klägerin die Berechnung der gerichtlich geltend gemachten Abmahnkosten erst erläutert, nachdem sich die Beklagten zu 1 und zu 2 im Verfahren der einstweiligen Verfügung verteidigt hatten.

4. Ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung eines höheren als des vorgerichtlich verlangten Betrags kann sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzanspruchs aus § 9 Abs. 1 UWG ergeben. Es kann offenbleiben, ob die Kosten einer berechtigten Abmahnung als nach § 9 Abs. 1 UWG ersatzfähiger Schaden anzusehen sind (vgl. BT-Drucks. 19/12084, S. 32; BGH, Urteil vom 9. Februar 2023 - I ZR 61/22, GRUR 2023, 897 [juris Rn. 29] = WRP 2023, 817 - Kosten für Abschlussschreiben III, mwN; Goldmann in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Aufl., § 9 Rn. 187). Jedenfalls kann die Klägerin nach § 9 Abs. 1 UWG den Ersatz angefallener Kosten nur nach dem in der Abmahnung angegebenen Gegenstandswert verlangen. Auch bei Gewährung eines Schadensersatzanspruchs auf Erstattung der Kosten für eine berechtigte Abmahnung sind grundsätzlich die formalen Anforderungen einzuhalten, die § 13 Abs. 2 und 3 UWG an die Erstattungsfähigkeit solcher Kosten stellt (zu § 13 Abs. 4 UWG vgl. Büscher/Ahrens, UWG, 3. Aufl., § 13 Rn. 136; zu § 97a UrhG vgl. BGH, Urteil vom 1. September 2022 - I ZR 108/20, GRUR 2022, 1819 [juris Rn. 16 und 19] = WRP 2023, 65 - Riptide II; Wimmers in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 6. Aufl., § 97a UrhG Rn. 46). Die speziellen Bestimmungen in § 13 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 UWG würden unterlaufen, wenn der Klägerin im Wege eines Schadensersatzanspruchs der Ersatz von Abmahnkosten nach einem höheren Gegenstandswert als in der Abmahnung ausgewiesen gewährt würde.

C. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts ist zurückzuweisen, soweit sie mit dem Klageantrag zu III die Zahlung eines Betrags von mehr als 2.584,09 EUR nebst Zinsen begehrt. Insoweit kann der Senat in der Sache selbst entscheiden, weil die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Im übrigen Umfang der Aufhebung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Insoweit kann der Senat nicht in der Sache selbst entscheiden, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist.

D. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob das Angebot der Bewegungsspielzeuge "MeinKreativStein" und "MeinVerwandlungsStein" unter dem Gesichtspunkt einer unangemessenen Rufausnutzung oder -beeinträchtigung nach § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG als unlauter anzusehen ist. Hierzu hat es bislang noch keine Feststellungen getroffen.

I. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass die angegriffenen Bewegungsspielzeuge unter diesem Aspekt unlautere Nachahmungen des Bewegungsspielzeugs "Stapelstein" darstellen, so kann die Klägerin entgegen der Ansicht der Revision neben der Beklagten zu 1 als Vertreiberin der Produkte auch die Beklagten zu 2 und zu 3 als ihre Geschäftsführer in Anspruch nehmen. Eine persönliche Haftung als Geschäftsführer für eine unlautere Wettbewerbshandlung der von ihm vertretenen Gesellschaft erfordert, dass der Wettbewerbsverstoß auf einem Verhalten beruht, das nach seinem äußeren Erscheinungsbild und mangels abweichender Feststellungen dem Geschäftsführer anzulasten ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 2014 - I ZR 242/12, BGHZ 201, 344 [juris Rn. 19] - Geschäftsführerhaftung). Das Berufungsgericht hat angenommen, es habe in der Entscheidungsmacht des Beklagten zu 2 gelegen, wie die zu vertreibenden Spielzeuge gestaltet seien. Zu den Aufgaben der Beklagten zu 3 habe seit ihrer Bestellung zur Geschäftsführerin das Produktdesign und der Vertrieb gezählt. In ihren Geschäftsbereich sei auch die typischerweise auf Geschäftsführerebene zu treffende Entscheidung gefallen, nach der Aufhebung der einstweiligen Verfügung den Vertrieb der angegriffenen Produkte wieder aufzunehmen. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

II. Sollte das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten wegen einer unlauteren Nachahmung bejahen, wird es zu berücksichtigen haben, dass seine bisherigen Feststellungen das von der Klägerin ausdrücklich begehrte Schlechthinverbot der angegriffenen Produkte in jedweder Angebots- und Vertriebssituation nicht tragen. Von einem solchen Verbot wäre auch ein Vertrieb der angegriffenen Produkte über das Internet oder mithilfe von Produktkatalogen erfasst. Das Berufungsgericht hat seine Annahme, die angegriffenen Produkte ahmten das Klageprodukt nach, darauf gestützt, dass sie dem Verbraucher in Spielwarengeschäften physisch gegenübertreten, und deshalb auch Gestaltungsmerkmale herangezogen, die nach seinen Feststellungen erst bei näherer Befassung des Verbrauchers mit dem Produkt im stationären Einzelhandel erfahrbar sind. Die vom Berufungsgericht angeführten haptischen Eigenschaften des Materials EPP sind bei dem Vertrieb der angegriffenen Produkte über das Internet oder über Produktkataloge jedoch nicht wahrnehmbar. Dazu, ob die zweigeteilte Oberflächenstruktur der Produkte der Beklagten zu 1 im Internet oder in den Katalogen hinreichend erkennbar ist, hat das Berufungsgericht im vorliegenden Rechtsstreit bislang keine Feststellungen getroffen.

Unterschrift

Feddersen

Löffler Schmaltz Odörfer Wille