Tenor

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 19/03

vom

3. Juni 2003

in dem Rechtsstreit

Dokumentarisch

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Normenkette

ZPO § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO

Leitsatz

Hat eine Partei gegen ein erstinstanzliches Urteil Berufung (nur) zur Fristwahrung eingelegt und nimmt sie ihr Rechtsmittel, bevor sie es begründet hat, innerhalb der Begründungsfrist zurück, so kann die Gegenpartei die zweite Hälfte der anwaltlichen Prozeßgebühr, die durch ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung entstanden ist, nicht gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO erstattet verlangen (Fortführung von BGH, Beschluß vom 17. Dezember 2002 - X ZB 9/02, NJW 2003, 756).

Tenor

BGH, Beschluß vom 3. Juni 2003 - VIII ZB 19/03 - LG Hechingen AG Hechingen Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Juni 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Beyer, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluß der 3. Zivilkammer des Landgerichts Hechingen vom 7. Dezember 2002 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. ���©��©¨¦¤¢  � ¥ � ¥ ¡ £ ¡ § ¥ £ ¡ Der Beschwerdewert wird auf 195,65

Gründe

I.

Mit ihrer Klage haben die Klägerinnen die Wandelung eines Kaufvertrages über einen PKW begehrt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben die Klägerinnen Berufung eingelegt; zugleich hat ihr Prozeßbevollmächtigter der erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Beklagten mitgeteilt, daß die Berufung lediglich zur Fristwahrung eingelegt worden sei und deshalb noch keine Vertretungsanzeige beim Berufungsgericht erfolgen möge, bis entschieden sei, ob die Berufung durchgeführt werden solle. Hierauf antwortete die Anwältin der Beklagten, daß sie mit einer Legitimation beim Landgericht Hechingen bis zum Ablauf der Berufungsbegründungsfrist abwarten werde.

Nachdem das Landgericht auf Antrag der Klägerinnen die Berufungsbegründungsfrist bis zum 16. Oktober 2002 verlängert hatte, legitimierte sich die Prozeßbevollmächtigte der Beklagten beim Landgericht Hechingen für das Berufungsverfahren und stellte den Antrag, das angefochtene Urteil zu bestätigen. Am 16. Oktober 2002 nahmen die Klägerinnen ihre Berufung, die sie bis dahin nicht begründet hatten, zurück.

Mit Beschluß vom 17. Oktober 2002 hat das Landgericht den Klägerinnen die Kosten ihrer Berufung auferlegt. Die Rechtspflegerin hat die der Beklagten zu erstattenden Kosten der Berufungsinstanz auf der Grundlage einer vollen 13/10-Prozeßgebühr zuzüglich Auslagenpauschale auf insgesamt ������¤�¨¦¤¢  � � ¥ � ¥ ¡ £ ¡ § ¥ £ ¡ �7&5¤�43�©�1%¡ )(&%#!� ¥ ' 6$ 0 ¡ § 2 ¡ § ¡ § 0 $ ' ¡$ "   411,30 ete sofortige Beschwerde der Klägerinnen hat das Landgericht den Kostenfestsetzungsbeschluß abgeändert C�©&CB@5¤¡ D � ¥ §$ A 9 8 0 und die erstattungsfähigen Auslagen der Beklagten auf 215,65 agegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

Das Landgericht hat zur Begründung ausgeführt: Die Frage, in welchem Umfang dem Berufungsbeklagten Kosten zu erstatten seien, wenn die Berufung zunächst nur fristwahrend eingelegt worden sei, die Gegenpartei aber dennoch einen Antrag auf Zurückweisung der Berufung gestellt habe und das Rechtsmittel sodann, ohne daß es begründet worden sei, zurückgenommen werde, sei umstritten. Einigkeit bestehe zwar darin, daß der Berufungsbeklagte grundsätzlich berechtigt sei, sofort nach der Einlegung des Rechtsmittels einen Anwalt mit der Vertretung im Berufungsverfahren zu beauftragen. Strittig sei aber, ob er in einem Fall wie dem vorliegenden die volle Prozeßgebühr von 13/10 erstattet verlangen könne oder ob es ihm zuzumuten sei, mit der Stellung eines Sachantrages zu warten, bis die Berufung begründet worden sei. Gehe man von letzterem aus, sei lediglich die halbe Prozeßgebühr (13/20) erstattungsfähig, weil die Entstehung der vollen Gebühr nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewesen sei. Dieser Auffassung sei zuzustimmen; denn der Berufungsgegner habe vor der Begründung des Rechtsmittels keinen Anlaß, einen Sachantrag zu stellen. Ein solcher Antrag sei nicht geeignet, das Verfahren zu diesem Zeitpunkt zu fördern. Erst auf der Grundlage der Berufungsanträge und - begründung könne sich der Berufungsbeklagte überhaupt mit Inhalt und Umfang des Angriffs gegen das erstinstanzliche Urteil befassen. Dies gelte auch dann, wenn die Berufung zunächst nur zur Fristwahrung eingelegt und die Berufungsbegründungsfrist verlängert worden sei.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.

1. Wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat, ist die Frage der Erstattungsfähigkeit der Anwaltsgebühr umstritten, wenn - wie hier - der Berufungskläger das Rechtsmittel zunächst nur zur Fristwahrung einlegt, der Gegner einen Antrag auf Zurückweisung der Berufung stellt und der Berufungsführer sodann das Rechtsmittel zurücknimmt, bevor er es begründet hat. Allerdings ist die Streitfrage durch den nach Erlaß der angefochtenen Entscheidung ergangenen Beschluß des Bundesgerichtshofes vom 17. Dezember 2002 (X ZB 9/02, NJW 2003, 756) insoweit geklärt, als es grundsätzlich um die Erstattungsfähigkeit von Kosten des Berufungsbeklagten geht, der einen zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten beauftragt hat. Dort hat der Bundesgerichtshof dargelegt, daß dem Berufungsbeklagten eine 13/20-Gebühr zu erstatten ist, wenn der Berufungskläger das Rechtsmittel (nur) zur Fristwahrung eingelegt und vor der Begründung innerhalb der Begründungsfrist wieder zurückgenommen hat; dieser Gebührenteil ist nicht Gegenstand der Beschwerde des Berufungsbeklagten, weil er bereits zu ihren Gunsten festgesetzt worden ist. Die weitere Frage, ob die volle Gebühr (13/10) erstattungsfähig ist, wenn ein Sachantrag gestellt wird, bevor feststeht, ob die Berufung tatsächlich durchgeführt wird, hat der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung ausdrücklich offengelassen.

2. Zu Recht hat das Landgericht mit der herrschenden Meinung die Erstattungsfähigkeit der weiteren Gebührenhälfte verneint. Zutreffend stellt es darauf ab, daß bei einer nur zur Fristwahrung eingelegten Berufung ein die volle Prozeßgebühr auslösender Antrag auf Zurückweisung der Berufung sachlich nicht gerechtfertigt ist, solange ein Berufungsantrag nicht gestellt und das Rechtsmittel nicht begründet worden ist. Erst wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann der Berufungsbeklagte sich inhaltlich mit dem Antrag und der Begründung auseinandersetzen und durch einen entsprechenden Gegenantrag sowie dessen Begründung das Verfahren fördern. Mit der "voreiligen" Stellung des Zurückweisungsantrages verstößt der Berufungsbeklagte gegen die ihm auf Grund des Prozeßrechtsverhältnisses obliegende Verpflichtung, die Kosten möglichst niedrig zu halten (vgl. dazu BVerfG, NJW 1990, 3072, 3073). Soweit durch einen solchen vorzeitigen Sachantrag (auf Zurückweisung der Berufung) die volle 13/10-Gebühr entstanden ist, kann der Berufungsbeklagte daher nicht gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO eine Erstattung hinsichtlich der zweiten Hälfte der Gebühr verlangen (ebenso z.B. OLG Braunschweig, MDR 1997, 981; OLG Hamburg, JurBüro 1997, 141 und 142; OLG Jena, MDR 2001, 896; OLG Karlsruhe, NJW-RR 2000, 512; OLG Koblenz, MDR 1995, 968; OLG Köln, FamRZ 1998, 841; OLG München, JurBüro 1994, 93; OLG Naumburg, JurBüro 1997, 484; Musielak/Wolst, ZPO, 3. Aufl., § 91 Rnrn. 14 - 16; Thomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl., § 91 Rdnr. 21; Zöller/Herget, ZPO, 23. Aufl., § 91 Rdnr. 13, Stichwort "Berufung").

Dr. Deppert Dr. Beyer Wiechers

Dr. Wolst Dr. Frellesen