Normenkette

FlurberG § 17 Abs. 2 FlurberG § 111 Abs. 3 VOB/B § 16 Nr. 3

Vorinstanz

LG Würzburg; 28.03.2003; 2 IIHO 20716/02

Oberlandesgericht Bamberg

Tenor

Tenor

4 U 87/03

Verkündet am 1. September 2003

in dem Rechtsstreit

wegen Forderung.

Der Einzelrichter des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg, Richter am Oberlandesgericht hat aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 1. September 2003

für Recht erkannt:

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Würzburg vom 28. März 2003 wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Werklohn für erbrachte Straßenbauarbeiten, wobei der Klageforderung Abschlagsrechnungen aus der Zeit vom 7.5. bis 10.5.2002 zugrunde liegen.

Zu den vertraglichen Grundlagen zwischen den Parteien hat das Landgericht folgendes festgestellt:

Mit Vereinbarung vom 17.9.2001 (Anl. K 2) beauftragte die Beklagte die Klägerin auf der Grundlage deren Angebots vom 25.8.2001 mit der Durchführung von Wegebaumaßnahmen im Flurbereinigungsgebiet des Marktes. Die Parteien vereinbarten die Geltung der VOB/B. In dem dem klägerischen Angebot zugrunde liegenden Leistungsverzeichnis vom 19.7.2001 war u.a. eine Position 3.004.0302 "Verbessern des Untergrundes" enthalten. Insoweit war ein Masseumfang von 770 t vorgesehen. Die Klägerin bot diese Leistung zum Einheitspreis von 15,-- DM/t an.

Bei Ausführung der Wegebauarbeiten - die Arbeiten wurden im Winter durchgeführt - stellte sich heraus, daß der Untergrund bei mehreren Wegen nicht ausreichend tragfähig war und deshalb eine Verbesserung durch vermehrten Einbau von Schrotten und Geotextil erforderte. Die Klägerin erstellte hierzu ein Nachtragsangebot vom 30.10.2001 (Anl. K 3), wonach sie ab der 1.002 t Untergrundmaterial einen Einheitspreis von 18,20 DM verlangte. Eine entsprechende Nachtragsvereinbarung unterzeichnete die Vorstandsvorsitzende der Beklagten am 28.11.2001 und der Inhaber der Klägerin am 15.12.2001.

Die Beklagte bezahlte in den nachfolgenden Abschlagsrechnungen den höheren Einheitspreis von 18,20 DM/t. Erst für die hier klageweise geltend gemachten Abschlagsrechnungen verweigerte die Beklagte die Bezahlung des höheren Einheitspreises.

Es ist unstreitig, daß die Werkleistung der Klägerin am 23.5.2002 abgenommen worden ist. Ein gemeinsames Aufmaß und die Schlußrechnung wurden bislang nicht erstellt.

Die Klägerin hat in erster Instanz geltend gemacht, sie könne die Klageforderung noch auf die Abschlagsrechnungen stützen. Die Erstellung einer Schlußrechnung sei ihr nicht möglich, da ein gemeinsames Aufmaß noch nicht vorliege. Die Nachtragsvereinbarung vom 28.11./15.12.2001 sei wirksam zustande gekommen.

Die Beklagte hat in erster Instanz im wesentlichen die Auffassung vertreten, die Klageforderung könne nicht mehr auf Abschlagsrechnungen gestützt werden, da Schlußrechnungsreife vorliege. Die Nachtragsvereinbarung sei nicht wirksam zustande gekommen, da es an der nach § 17 Abs. 2 FlurberG erforderlichen Zustimmung der Direktion für ländliche Entwicklung fehle.

Mit Endurteil vom 28.3.2003 hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Die Klageforderung könne, so das Landgericht in der Begründung seiner Entscheidung, noch auf die Abschlagsrechnungen gestützt werden. Es könne offen bleiben, ob die Klägerin die von ihr geschuldete Werkleistung vollständig erbracht habe. Selbst wenn dies nicht der Fall sei, könne die Klägerin ausnahmsweise auf die Abschlagsrechnungen zurückgreifen, da die abgerechnete Maßnahme - Lieferung von Untergrundmaterial - akzeptiert werde und die Massen unstreitig seien. Das Nachtragsangebot der Klägerin sei von der Beklagten wirksam angenommen worden; die erforderliche Zustimmung der Direktion für ländliche Entwicklung sei in der vor dem 7.5.2002 erfolgten Einwilligung zur Bezahlung des erhöhten Einheitspreises zu sehen.

Gegen dieses ihr am 2.4.2003 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit Schriftsatz ihrer Prozeßbevollmächtigten vom 28.4.2003, beim Oberlandesgericht Bamberg eingegangen am gleichen Tag, Berufung eingelegt. Mit weiterem Schriftsatz vom 16.5.2003, beim Oberlandesgericht Bamberg eingegangen am 20.5.2003, wurde die Berufung begründet.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlich gestellten Klageabweisungsantrag weiter. Sie macht im wesentlichen folgendes geltend:

a) Entgegen der Annahme des Erstgerichts könne die Klageforderung vorliegend nicht mehr auf Abschlagsrechnungen gestützt werden. Die Klägerin habe in erster Instanz selbst vorgetragen, daß ihre Leistung vollständig erbracht worden sei. Dies habe auch das Landgericht ursprünglich so gesehen. Die vom Landgericht angenommene Ausnahme, wonach vorliegend trotz Schlußrechnungsreife noch Abschlagszahlungen verlangt werden könnten, sei jedenfalls in der Rechtsprechung und in der Kommentarliteratur nicht anerkannt.

Auch das Fehlen eines gemeinsames Aufmaßes stehe der Annahme von Schlußrechnungsreife nicht entgegen; ein gemeinsames Aufmaß sei nicht Voraussetzung für die Fälligkeit der Werklohnforderung.

b) Das Nachtragsangebot sei nicht wirksam zustande gekommen. Die Zustimmung der Direktion für ländliche Entwicklung nach § 17 Abs. 2 FlurberG fehle. Die Annahme einer konkludent erteilten Zustimmung komme wegen der Regelung in § 111 Abs. 3 FlurberG, wonach Schriftform erforderlich sei, nicht in Betracht.

Die Beklagte stellt folgenden Antrag:

Das am 28.3.2003 verkündete Urteil des Landgerichts Würzburg, AZ: 1 IIHO 2076/02, wird aufgehoben und die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen. Wegen der vom Landgericht festgestellten Tatsachen wird zudem auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

II.

A)

Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Würzburg vom 28.3.2003 ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511 ff. ZPO); sie ist damit zulässig.

B)

In der Sache bleibt die Berufung der Beklagten ohne Erfolg. Das angefochtene Endurteil des Landgerichts Würzburg vom 28.3.2003 ist im Ergebnis und in der Begründung zutreffend. Das Berufungsvorbringen der Beklagten führt zu keinem anderen Ergebnis. Das Berufungsgericht nimmt deshalb zur Vermeidung von Wiederholungen vorerst auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug.

Zum Berufungsvorbringen der Beklagten ist ergänzend folgendes auszuführen:

1. Die Annahme des Landgerichts, die Klägerin könne vorliegend die Klageforderung noch auf die streitgegenständlichen Abschlagsrechnungen stützen, ist zutreffend.

Das oftmals so aufgestellte Postulat, wonach bei Vorliegen von Schlußrechnungsreife eine Werklohnforderung nicht mehr auf Abschlagsrechnungen gestützt werden könne, trifft nicht zu; es wird in dieser Form weder in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs noch in der Kommentarliteratur (vgl. dazu die Darstellungen bei Ingenstau/Korbion, VOB, Teile A und B, B, § 16, Rdnrn. 74 ff. und bei Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 10. Aufl., Rdnrn. 1228 ff.) vertreten. Zugrunde gelegt werden kann nach der Rechtsprechung lediglich, daß dann, wenn der Werkunternehmer die vertraglich geschuldete Werkleistung vollständig erbracht und mittels Schlußrechnung abgerechnet hat, der Anspruch auf Abschlagszahlung nicht mehr gerichtlich geltend gemacht werden kann (so ausdrücklich BGH vom 5.11.1998, NJW 1999, S. 713; ebenso OLG Bamberg vom 12.3.2003 - 6 U 9/03). Demgegenüber hat der Bundesgerichtshof die Frage, ob bei einem nicht - beendeten Vertrag selbst nach erteilter Schlußrechnung noch Abschlagsrechnungen gefordert werden können, ausdrücklich offen gelassen (BGH vom 15.6.2000, NJW 2000, S. 2818). In Einzelfällen läßt der Bundesgerichtshof bei einer derartigen Konstellation den Anspruch auf Abschlag auch nach erteilter Schlußrechnung noch zu. Der vorliegende Fall unterscheidet sich von den vorstehend erörterten Konstellationen dahingehend, daß hier die Klägerin zum einen ihre Werkleistung möglicherweise noch nicht vollständig erbracht hat - es ist streitig, ob gewisse, von der Klägerin unstreitig noch nicht erbrachte Teilleistungen zum vorliegenden Bauabschnitt gehören oder nicht -, daß aber jedenfalls die Schlußrechnung noch nicht erteilt wurde, nachdem ein gemeinsames Aufmaß, aus welchen Gründen auch immer, noch nicht erstellt worden ist. Bei einer solchen Sachlage besteht nach Auffassung des Gerichts kein Zweifel daran, daß die Forderung aus Abschlagsrechnungen weiterhin geltend gemacht werden kann, zumal diese zu einer Zeit rechtshängig gemacht wurde, als zwar eine gemeinsame Abnahme bereits stattgefunden hatte, eine im Anschluß an diese Abnahme erteilte Schlußrechnung aber wegen der Regelung in § 16 Nr. 3 VOB/B jedenfalls noch nicht fällig geworden wäre (vgl. dazu Ingenstau/Korbion, a.a.O., Rdnr. 75).

Das Berufungsgericht übersieht nicht, daß die Klägerin ursprünglich selbst vorgetragen hatte, daß die vereinbarte Werkleistung vollständig erbracht worden sei und daß die Stellung der Schlußrechnung in Betracht käme (Schriftsatz vom 2.9.2002, S. 8). Auf die sich hieraus ergebenden möglichen rechtlichen Folgen hat das Landgericht Würzburg mit Verfügung vom 20.9.2002 hingewiesen. Im Hinblick darauf hat die Klägerin ihren Sachvortrag mit Schriftsatz vom 15.11.2002 (dort insbesondere S. 4) ergänzt und korrigiert. Sie hat jedenfalls vorgetragen, daß ihre Leistung noch nicht vollständig erbracht worden sei. Da unstreitig aber jedenfalls die Schlußrechnung mangels eines gemeinsamen Aufmaßes noch nicht erteilt worden ist, ist dieser Sach- und Streitstand - maßgeblich ist insoweit der Schluß der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung - zugrunde zu legen.

Im Ergebnis kann die Klägerin jedenfalls die Klageforderung weiterhin auf die streitgegenständlichen Abschlagsrechnungen stützen.

2. Der Berechtigung der Klageforderung steht auch die Vorschrift des § 17 Abs. 2 FlurberG nicht entgegen.

Zutreffend ist allerdings, daß nach dieser Vorschrift zum Abschluß von Verträgen (durch die Teilnehmergemeinschaft) die Zustimmung der Direktion für ländliche Entwicklung erforderlich ist. Eine solche Zustimmung wurde vorliegend durch die Direktion für ländliche Entwicklung jedenfalls nicht ausdrücklich erteilt. Mit dem Landgericht geht aber auch das Berufungsgericht davon aus, daß eine solche Zustimmung vorliegend konkludent erteilt worden ist. Insoweit kann - erneut - auf die in jeder Hinsicht zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen werden. Auch für das Berufungsgericht ist insoweit maßgeblich, daß die Beklagte sämtliche vor dem 7.5.2002 ergangenen Abschlagsrechnungen über die hier streitige Position mit dem höheren Einheitspreis abgegolten hat. Nachdem diese Zahlungen nur mit Einwilligung der Direktion für ländliche Entwicklung erfolgen durften (§ 17 Abs. 2 S. 3 FlurberG), kann es als erwiesen angesehen werden, daß diese über den Inhalt der Nachtragsvereinbarung vom 28.11./15.12.2001 informiert war; darauf, ob die Klägerin ein gegengezeichnetes Vertragsexemplar an die Beklagte zurückgesandt hat, kommt es nicht an. Es kommt ergänzend hinzu, daß die Beklagte - wiederum mit Kenntnis und Billigung der Direktion für ländliche Entwicklung - auch die sonstigen Positionen der Nachtragsvereinbarung anerkannt und bezahlt hat. Bei dieser Sachlage ist mit dem Erstgericht vom Vorliegen einer konkludent erteilten Einwilligung nach § 17 Abs. 2 FlurberG auszugehen.

Dem steht die Vorschrift des § 111 Abs. 3 FlurberG nicht entgegen. Diese Vorschrift enthält keine Regelung über die Form der nach § 17 Abs. 2 FlurberG als Verwaltungsakt zu ergehenden Zustimmung. Insoweit gilt vielmehr die Vorschrift des Art. 37 Abs. 2 BayVWVfG, also der Grundsatz der Formfreiheit von Verwaltungsakten. Demnach konnte diese Zustimmung der Direktion für ländliche Entwicklung vorliegend konkludent, also durch Billigung der Zahlungen auf der Grundlage der Nachtragsvereinbarung, erfolgen.

III.

Die Berufung der Beklagten erweist sich demnach als erfolglos und ist mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision, § 543 Abs. 2 ZPO, liegen nicht vor.