Normenkette

EStG § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 FGO § 76 Abs. 2

Vorinstanz

FG Düsseldorf; 22.02.2005; 10 K 4109/04 Kg

Gründe

I. Die Beklagte und Beschwerdegegnerin (Familienkasse) hob die Festsetzung des Kindergeldes für den Sohn des Klägers und Beschwerdeführers (Kläger) auf. Streitig ist, ob der Sohn aufgrund seiner Behinderung wegen einer psychischen Erkrankung außer Stande ist, sich selbst zu unterhalten, und deshalb trotz Überschreitens des 27. Lebensjahres nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) als Kind zu berücksichtigen ist.

Das Finanzgericht (FG) wies die Klage gegen den Aufhebungsbescheid ab. Es war nach Auswertung der vom Kläger vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen sowie des Gutachtens und der Vernehmung des Amtsarztes in der mündlichen Verhandlung zu dem Ergebnis gekommen, dass der Sohn in der Lage gewesen sei, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, die seinen Unterhalt habe sichern können. Eine weitere Aufklärung des Sachverhalts hinsichtlich der Erwerbsfähigkeit sei nicht erforderlich. Der Kläger habe sein schriftsätzliches "Angebot" auf Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht als förmlichen Beweisantrag in der mündlichen Verhandlung gestellt und protokollieren lassen. Im Übrigen hätte der Kläger, nachdem der Sachverhalt durch das Gutachten und die Vernehmung des Amtsarztes geklärt worden sei, auf konkrete Tatsachenbehauptungen gestützte Einwände gegen die Feststellungen des Amtsarztes erheben müssen.

Mit der auf Verfahrensmängel gestützten Nichtzulassungsbeschwerde (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung --FGO--) trägt der Kläger im Wesentlichen vor, das FG habe seine Sachaufklärungspflicht (§ 76 Abs. 1 FGO) verletzt. Es hätte wegen der spezifisch psychischen Krankheit das Gutachten eines Facharztes für Psychiatrie einholen müssen. Es habe außerdem seine Fürsorge- und Hinweispflichten (§ 76 Abs. 2 FGO) verletzt. Es hätte ihn darauf hinweisen müssen, dass es seinem Beweisantrag nicht nachgehen werde, und auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinwirken müssen, insbesondere darauf, dass der Beweisantrag in der mündlichen Verhandlung förmlich zu stellen und zu protokollieren sei.

II. Die Beschwerde ist unbegründet und durch Beschluss zurückzuweisen (§ 132 FGO).

1. Eine Verletzung der Sachaufklärungspflicht durch Übergehen eines schriftsätzlich gestellten Beweisantrags kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil der Kläger die unterlassene Einholung des Sachverständigengutachtens in der mündlichen Verhandlung nicht gerügt hat.

Die Verletzung der Sachaufklärungspflicht (§ 76 Abs. 1 FGO) gehört zu den verzichtbaren Verfahrensmängeln (§ 155 FGO i.V.m. § 295 der Zivilprozessordnung --ZPO--). Das Rügerecht geht aber nicht nur durch eine ausdrückliche oder konkludente Verzichtserklärung gegenüber dem FG, sondern auch durch das bloße Unterlassen einer rechtzeitigen Rüge verloren (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 8. Oktober 2003 VII B 51/03, BFH/NV 2004, 217, m.w.N.). Hat das FG die beantragten Beweise weder vorher noch in der mündlichen Verhandlung erhoben, muss dieses Unterlassen im Termin der mündlichen Verhandlung gerügt werden.

2. Für das FG bestand keine Pflicht nach § 76 Abs. 2 FGO, den Kläger ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass es kein Sachverständigengutachten einholen werde. Für den durch einen Rechtsanwalt vertretenen Kläger war nach dem Verlauf der mündlichen Verhandlung erkennbar, dass das FG keinen weiteren Beweis mehr erheben werde.

Wie der Kläger vorgetragen hat, wurde in der mündlichen Verhandlung erörtert, ob der Amtsarzt als Allgemeinmediziner überhaupt die Auswirkung der psychischen Behinderung auf die berufliche Eingliederung des Sohnes beurteilen könne. Der fachkundig vertretene Kläger wiederholte aber seinen Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens in der mündlichen Verhandlung nicht, sondern beantragte lediglich, den angefochtenen Bescheid aufzuheben. Da das FG in der mündlichen Verhandlung keinen Beweisbeschluss erließ und der Vorsitzende die mündliche Verhandlung mit Verkündung des Beschlusses schloss, eine Entscheidung werde den Beteiligten zugestellt, musste der fachkundig vertretene Kläger annehmen, dass das FG durch Urteil entscheiden werde. Von der Möglichkeit, noch nach Schluss der mündlichen Verhandlung, jedoch vor Zustellung des Urteils durch einen nachgereichten Schriftsatz den Verfahrensmangel des Übergehens seines Beweisantrags zu rügen (vgl. BFH-Beschluss vom 4. Oktober 1991 VII B 98/91, BFH/NV 1992, 603, m.w.N.), hat der Kläger keinen Gebrauch gemacht.

3. Das FG hat auch nicht die ihm nach § 76 Abs. 2 FGO obliegende Fürsorgepflicht verletzt. Da der Kläger durch einen Rechtsanwalt vertreten war, war das FG nicht verpflichtet, darauf hinzuweisen, dass das Recht zur Rüge übergangener Beweisanträge verloren geht, wenn der schriftsätzlich gestellte Antrag auf Beweiserhebung in der mündlichen Verhandlung nicht wiederholt und zu Protokoll gegeben wird (BFH-Beschlüsse vom 3. Dezember 1996 I B 8/96, I B 9/96, BFH/NV 1997, 580, und vom 2. Februar 1999 I B 40/98, BFH/NV 1999, 1105).

4. Das FG war auch nicht von sich aus verpflichtet, ein weiteres Sachverständigengutachten einzuholen. Es war aufgrund der vorliegenden Unterlagen und Zeugenaussage zu der Überzeugung gelangt, dass der Sohn gesundheitlich in der Lage war, einer erwerbssichernden Tätigkeit nachzugehen. Der Kläger trägt insoweit lediglich vor, ein Amtsarzt habe keine ausreichende Fachkenntnis, um die spezifisch psychische Krankheit des Sohnes zu beurteilen. Konkrete Einwände gegen die Feststellungen des Amtsarztes hat er nicht vorgebracht.

Im Kern wendet sich der Kläger gegen die vom Gericht vorgenommene Beweiswürdigung. Die Grundsätze der Beweiswürdigung sind jedoch revisionsrechtlich dem materiellen Recht zuzuordnen. Sie sind der Prüfung durch den BFH im Rahmen einer Verfahrensrüge entzogen (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 20. Januar 2005 X S 2/04 (PKH), BFH/NV 2005, 902).