Vorinstanz

VG Potsdam; 27.07.2011; VG 17 K 977/09.OL / OVG Berlin-Brandenburg; 17.11.2017; OVG 81 D 5.11

Tenor

In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 25. September 2018 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. von der Weiden und Dollinger beschlossen:

Die Beschwerde des Klägers gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 17. November 2017 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gründe

Die auf alle Zulassungsgründe nach § 70 LDG Bbg i.V.m. § 132 Abs. 2 VwGO gestützte Beschwerde hat keinen Erfolg.

1. Der 1963 geborene Beklagte steht seit 1992 im Dienst des klagenden Landes, zuletzt - seit 1998 - als Oberamtsrat (Besoldungsgruppe A 13). Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten auf die Disziplinarklage des Klägers mit der Begründung aus dem Beamtenverhältnis entfernt, ihm sei ein schweres Dienstvergehen vorzuhalten, weil er spätestens seit dem Jahr 2004 einer ungenehmigten und nicht genehmigungsfähigen Nebentätigkeit durch das Betreiben eines Escort-Services, über den Prostituierte zu Hausbesuchen vermittelt wurden, und das Betreibens eines Bordells nachgegangen sei. Zudem habe er seit dem Jahr 1999 ein Gewerbe im Bereich der Telekommunikation ohne Genehmigung des Dienstherrn ausgeübt. Darüber hinaus habe er gegen seine Gesunderhaltungspflicht verstoßen, weil er diese Nebentätigkeiten auch während Zeiten von Krankschreibungen verrichtet habe.

Das Oberverwaltungsgericht hat den Beklagten unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts in das Amt eines Amtsrats (Besoldungsgruppe A 12) zurückgestuft und seine Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Oberverwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagte habe mit dem Betrieb eines Escort-Services in der Zeit von 2004 bis 2006 und dem Betrieb eines Bordells von 2005 bis 2006 zwar ein schwerwiegendes Dienstvergehen begangen. Anders als vom Verwaltungsgericht angenommen, könne mangels hinreichender und konkreter Anhaltspunkte aber nicht festgestellt werden, dass der Beklagte die ihm vorgeworfene gewerbliche Tätigkeit im Bereich der Telekommunikation tatsächlich ausgeübt habe und sich in den von ihm betriebenen Gewerben auch in Zeiten von Krankschreibungen betätigt habe. Bei der Würdigung des Dienstvergehens sei mildernd zu berücksichtigen, dass dem Beklagten der anerkannte Milderungsgrund der erheblich verminderten Schuldfähigkeit zur Seite stehe. Nach den Feststellungen des gerichtlich veranlassten fachpsychiatrischen Gutachtens aus dem Jahr 2017, die sich das Gericht zu eigen mache, sei der Beklagte im Zeitraum von 1999 bis 2006 aufgrund einer krankhaften seelischen Störung - rezidivierende depressive Störung unterschiedlichen Schweregrades i.V.m. im Erwachsenenalter fortbestehender ADHS - in seiner Steuerungs- und Hemmungsfähigkeit erheblich gemindert gewesen. Deshalb sei es unverhältnismäßig, das Dienstvergehen mit der disziplinaren Höchstmaßnahme zu ahnden.

2. Die von der Beschwerde als rechtsgrundsätzlich aufgeworfenen Fragen,

- "Welche im Disziplinarverfahren ermittelten Merkmale des Persönlichkeitsbildes des Beamten begründen die Erheblichkeit der Minderung der Hemmungs- und Steuerungsfähigkeit als Voraussetzung für eine Milderung der Disziplinarmaßnahme bzw. deren Ablehnung?" und

- "Kann dieselbe Tatsache die disziplinare Höchstmaßnahme mildern, eine weitere Milderung jedoch zugleich ausschließen?",

lassen sich - soweit sie den Anforderungen an die Darlegung (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO) genügen, verallgemeinerungsfähig und abstrakt klärungsfähig sind - mit der vorliegenden Rechtsprechung des Senats beantworten. Ihnen kommt daher nicht die von der Beschwerde geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung zu.

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, wenn sie eine Frage des revisiblen Rechts von allgemeiner, über den Einzelfall hinausreichender Bedeutung aufwirft, die im konkreten Fall entscheidungserheblich ist (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 24. Januar 2011 - 2 B 2.11 - NVwZ-RR 2011, 329 Rn. 5 und vom 9. April 2014 - 2 B 107.13 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 2 VwGO Nr. 20 Rn. 9). Dabei erfordert die gemäß § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO dem Beschwerdeführer obliegende Darlegungspflicht, innerhalb der Beschwerdefrist mindestens eine in diesem Sinne grundsätzliche Frage konkret zu bezeichnen und einen Hinweis auf den Grund zu geben, der die Annahme der grundsätzlichen Bedeutung rechtfertigen soll (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. November 1992 - 2 B 137.92 - NVwZ-RR 1993, 276).

Diesen Darlegungsanforderungen wird die Beschwerdebegründung teilweise nicht gerecht. Die in der ersten Frage angesprochenen Merkmale des Persönlichkeitsbildes des Beamten können die Erheblichkeit der Minderung der Hemmungs- und Steuerungsfähigkeit nicht begründen, sodass die erste Frage bei wörtlicher Auslegung mit "keine" zu beantworten wäre. Die zweite Frage, ob eine Tatsache zugleich Milderungsgrund und Ausschlussgrund für eine weitere Milderung sein kann, erläutert schon nicht, um welche Tatsache es gehen soll. Des Weiteren ist nicht erkennbar und von der Beschwerde auch nicht dargelegt, inwiefern eine Beantwortung der Frage - in welchem Sinne auch immer - zu einem für das klagende Land günstigeren Ausgang des Rechtsstreits führen könnte. Insoweit fehlt es an der Darlegung der Entscheidungserheblichkeit dieser Frage für das Revisionsverfahren.

Auch wenn man die aufgeworfenen Fragen rechtsschutzfreundlich dahingehend auslegt, dass damit Fragen zur Maßstabsbildung bei der Bestimmung der Schuldfähigkeit aufgeworfen werden, führt dies nicht zur Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 70 LDG Bbg.

Erheblich verminderte Schuldfähigkeit gemäß §§ 20, 21 StGB setzt nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 3. Mai 2007 - 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 30 ff. und vom 25. März 2010 - 2 C 83.08 - BVerwGE 136, 173 Rn. 29 ff.) voraus, dass die Fähigkeit, das Unrecht einer Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, wegen einer Störung im Sinne von § 20 StGB bei Tatbegehung erheblich eingeschränkt war. Für die Steuerungsfähigkeit kommt es darauf an, ob das Hemmungsvermögen so stark herabgesetzt war, dass der Betroffene den Tatanreizen erheblich weniger Widerstand als gewöhnlich entgegenzusetzen vermochte (vgl. BGH, Urteile vom 27. November 1959 - 4 StR 394/59 - BGHSt 14, 30 <32> und vom 21. November 1969 - 3 StR 249/68 - BGHSt 23, 176 <190>; stRspr). Die daran anknüpfende Frage, ob die Verminderung der Steuerungsfähigkeit aufgrund einer krankhaften seelischen Störung "erheblich" war, ist eine Rechtsfrage, die die Verwaltungsgerichte ohne Bindung an die Einschätzung Sachverständiger in eigener Verantwortung zu beantworten haben. Hierzu bedarf es einer Gesamtschau der Persönlichkeitsstruktur des Betroffenen, seines Erscheinungsbildes vor, während und nach der Tat und der Berücksichtigung der Tatumstände, insbesondere der Vorgehensweise. Die Erheblichkeitsschwelle liegt umso höher, je schwerer das in Rede stehende Delikt wiegt (vgl. BGH, Urteile vom 21. Januar 2004 - 1 StR 346/03 - NStZ 2004, 437 und vom 22. Oktober 2004 - 1 StR 248/04 - NStZ 2005, 329 <330>).

Eine erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit des Beamten im Sinne von §§ 20, 21 StGB zur Tatzeit stellt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts einen anerkannten Milderungsgrund dar, der die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis regelmäßig ausschließt (BVerwG, Urteile vom 3. Mai 2007 - 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 30 f. und vom 25. März 2010 - 2 C 83.08 - BVerwGE 136, 173 Rn. 29 f. Rn. 34). Eine Erkrankung im Tatzeitraum kann als mildernder Umstand bei der Bestimmung der Disziplinarmaßnahme nach § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG (§ 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 LDG Bbg) berücksichtigt werden. Ob sie entscheidend ins Gewicht fällt, hängt von den konkreten Umständen ab (BVerwG, Beschluss vom 6. Juni 2013 - 2 B 50.12 - ZBR 2013, 351 f.).

Einen darüber hinausgehenden Klärungsbedarf zeigt die Beschwerde nicht auf.

Im Übrigen hat das Berufungsgericht sich auch ausführlich sowohl mit der Frage einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit des Beklagten (UA S. 33 - 36) als auch mit anerkannten Milderungsgründen (UA S. 36 - 37) und mit sonstigen entlastenden Umständen (UA S. 37) auseinandergesetzt. Damit genügt das Berufungsurteil den Anforderungen, die an die Feststellung der Schuldfähigkeit eines Beamten zu stellen sind. Soweit die Beschwerde zur Begründung ihrer Grundsatzrügen ausführt, das Berufungsgericht habe die "Gesamtwürdigung der Persönlichkeitsstruktur des Beklagten" rechtsfehlerhaft bestimmt, greift sie eine tatrichterliche Würdigung im Einzelfall an, die sich einer revisionsgerichtlichen Klärung entzieht.

3. Die von der Beschwerde geltend gemachte Divergenz liegt ebenfalls nicht vor.

Der Zulassungsgrund der Divergenz gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 70 LDG Bbg ist gegeben, wenn die Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts oder eines anderen divergenzfähigen Gerichts aufgestellten ebensolchen, die Entscheidung dieses Gerichts tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. April 2014 - 2 B 107.13 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 2 VwGO Nr. 20 Rn. 3 m.w.N.). Dies zeigt die Beschwerdebegründung nicht auf.

Von der in der Beschwerde benannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 63.11 - BVerwGE 147, 229 Rn. 40 f. und Beschluss vom 10. Dezember 2015 - 2 B 21.15 - juris Rn. 10), wonach eine überlange disziplinare Verfahrensdauer dem Ausspruch der Höchstmaßnahme nicht entgegensteht, wenn der Beamte durch sein gravierendes Fehlverhalten im öffentlichen Dienst untragbar geworden ist, weicht das Berufungsurteil nicht ab. Denn das Berufungsgericht ist nicht davon ausgegangen, dass die lange Dauer des gegen den Beklagten geführten Disziplinarverfahrens das Absehen von der Entfernung aus dem Dienst als disziplinarer Höchstmaßnahme rechtfertigt. Grund dafür war vielmehr die vom Berufungsgericht festgestellte erheblich verminderte Schuldfähigkeit des Beklagten, die nach der Rechtsprechung des Senats dem Ausspruch der Höchstmaßnahme in der Regel entgegensteht (BVerwG, Urteil vom 25. März 2010 - 2 C 83.08 - BVerwGE 136, 173 Rn. 34). Deshalb hat sich das Berufungsgericht - in revisionsgerichtlich nicht zu beanstandender Weise - daran gehindert gesehen, die "objektiv gerechtfertigte" (UA S. 33, 2. Abs.) Höchstmaßnahme zu verhängen. Hiervon ausgehend hat das Berufungsgericht bei der pflichtenmahnenden Maßnahmebemessung die unangemessen lange disziplinare Verfahrensdauer von mehr als elf Jahren zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung - in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats - insoweit mildernd berücksichtigt, als das Berufungsgericht die von ihm hiernach "eigentlich" für geboten erachtete Zurückstufung um zwei Ämter (UA S. 36, 2. Abs.) auf eine Zurückstufung um nur ein Amt reduziert hat (vgl. UA S. 37 f., insbesondere S. 38, 1. Abs.).

4. Auch die in der Beschwerdebegründung geltend gemachten Verfahrensmängel (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 70 LDG Bbg) liegen nicht vor. Insbesondere ist der geltend gemachte Verfahrensmangel einer Verletzung der richterlichen Überzeugungsbildung nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO weder dargelegt noch sonst ersichtlich (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Denn die Beschwerde begründet nicht, worauf sich die Rüge - das Berufungsgericht "führt nicht aus, mit welchen Merkmalen des Persönlichkeitsbildes des Beklagten es seine widersprüchlichen Wertungen und Prognosen rechtfertigt" - konkret bezieht.

Im Übrigen trifft der im Gewand eines zugelassenen Rechtsmittels formulierte Vorhalt der Beschwerde, das Berufungsgericht habe die Persönlichkeit des Beklagten und deren bestimmende Merkmale bis zu den Dienstpflichtverletzungen nicht zum Gegenstand des Verfahrens gemacht und sich bei seinen Wertungen und Prognosen widersprochen, erkennbar nicht zu. Mit der Persönlichkeit des Beklagten aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls hat sich das Berufungsgericht gemäß § 13 Abs. 1 LDG Bbg eingehend und in sich widerspruchsfrei auseinandergesetzt (UA S. Bl. 29 - 37).

5. Lediglich klarstellend, weil von der Beschwerde - auch bei rechtsschutzfreundlicher Auslegung ihres Vorbringens - nicht gerügt (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO), weist der Senat darauf hin, dass die rechtlichen Maßstabsätze des Berufungsgerichts allerdings insoweit Bedenken unterliegen, als das Berufungsgericht (nachdem es die Verhängung der Höchstmaßnahme aus den o.a. Gründen als nicht möglich verneint hat) ausführt, "eine weitere, hier wegen der Beförderung des Beklagten in das Endamt der Laufbahn des gehobenen Dienstes (A 13) theoretisch mögliche Zurückstufung um drei oder vier Ämter, bis in das Eingangsamt der Laufbahn (A 9), verbiete(t) sich, weil sie der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis nahezu gleichkäme, die indessen hier - wie ausgeführt - wegen der erheblich geminderten Schuldfähigkeit des Beklagten nicht in Betracht" komme (UA S. 36 Mitte).

Diese - vorliegend wegen des Darlegungserfordernisses (s.o.) für die Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde nicht entscheidungserhebliche - Annahme des Berufungsgerichts ist in doppelter Hinsicht unzutreffend: Sie ist rechtlich unzutreffend, weil sie in Widerspruch steht zu dem differenzierten Katalog der gesetzlich möglichen, abgestuften Disziplinarmaßnahmen des § 5 LDG Bbg (vgl. auch § 5 BDG), die in den Folgevorschriften näher spezifiziert sind und in ihrer "aufsteigenden" Auflistung jeweils eine Verschärfung darstellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2013 - 1 D 1.12 - BVerwGE 148, 192 Rn. 42; Urban, in: Urban/Wittkowski, BDG, 2. Aufl. 2017, § 5 Rn. 4 m.w.N.). Sie ist auch in tatsächlicher Hinsicht unzutreffend, weil finanziell und wirtschaftlich ein erheblicher Unterschied darin besteht, ob der Beamte seiner Rechte aus dem Beamtenverhältnis, insbesondere hinsichtlich Besoldung und Versorgung, vollständig verlustig geht oder ihm diese "dem Grund nach" erhalten bleiben und er "nur" eine - bei einer Zurückstufung in das Eingangsamt der Laufbahn beträchtliche - Einkommenseinbuße hinzunehmen hat.

6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 78 Abs. 1 Satz 1 LDG Bbg. Ein Streitwert für das Beschwerdeverfahren muss nicht festgesetzt werden, weil sich die Höhe der Gerichtskosten streitwertunabhängig aus dem Gesetz ergibt (vgl. § 79 Abs. 1 Satz 1 LDG Bbg i.V.m. Nr. 10 und 62 der Anlage zu § 78 BDG).