Normenkette

BGB § 280 BGB § 283 Abs. 1 Satz 1 BGB § 286 Abs. 2 Satz 1 BGB § 286 Abs. 1 BGB § 286 ff. BGB § 339 BGB § 340 BGB § 340 Abs. 1 Satz 2 BGB § 340 Abs. 2 Satz 2 BGB § 341 ZPO § 91 ZPO § 91 a ZPO § 255 Abs. 1 ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 711

Vorinstanz

LG Krefeld; ?; 5 O 214/99

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

Tenor

Tenor

9 U 74/00

Verkündet am 13. November 2000

In dem Rechtsstreit

hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 16. Oktober 2000 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht P, die Richterin am Oberlandesgericht S und den Richter am Landgericht M

für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 18. Februar 2000 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld unter Zurückweisung der Anschlußberufung der Kläger teilweise abgeändert und wie folgt gefaßt:

Die Klage wird abgewiesen, soweit der Antrag zur Vornahme der Fertigstellungsarbeiten (im wertmäßigen Umfang von DM 13.715,71) und die Zahlungsanträge (in gleicher Höhe) nicht übereinstimmend erledigt sind.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Klägern wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 18.000 DM abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheit kann auch durch Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand

Der Beklagte war Eigentümer des Hauses M in K, das er am 9. Januar 1998 in drei Eigentumswohnungen aufgeteilt hatte. Die Kläger erwarben vom Beklagten die im 1. Obergeschoß des Hauses gelegene Eigentumswohnung mit notariellem Kaufvertrag vom 23.01.1998 zum Kaufpreis von 300.000 DM (UR.-Nr. 172/1998 des Notars Dr. S C).

Nr. 4 a) des Kaufvertrages lautet:

"Bankbürgschaft

Der Verkäufer verpflichtet sich, dem Käufer eine Bankbürgschaft unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage (...) in Höhe von 20.000 DM zu stellen (...) mit der Folge, dass die Auszahlung des Kaufpreises (...) an den Verkäufer nur erfolgen darf, wenn der Notar zuvor (...) die vorgenannte Bankbürgschaft über 20.000 DM zu Händen des Käufers erhalten hat. Die Bankbürgschaft muß einen Restkaufpreis von 20.000 DM verbürgen, der für den Fall an den Käufer durch den Verkäufer zu zahlen ist, dass die in Ziff. 13 genannten Gewerke nicht fristgerecht bis zum 30. Juni 1998 vollzogen worden sind (...)."

Unter den Gewährleistungs- und sonstigen Bestimmungen in Nr. 13 des Vertrages heißt es u.a.:

"Der Verkäufer nimmt derzeit Renovierungsarbeiten am Gemeinschaftseigentum vor. Die Arbeiten werden auf seine Kosten handwerksgerecht durchgeführt (...). Der Käufer wünscht ausdrücklich nicht, dass zu Lasten des Verkäufers eine Verpflichtung begründet wird, wonach dieser die in der Anlage genannten Gewerke herzustellen hat. Vielmehr liegt es ausschließlich im Belieben des Verkäufers, ob und wann er die Gewerke herstellt bzw. fertigstellt mit Ausnahme der nachgenannten Gewerke. (...)

Der Verkäufer ist als vertragliche Nebenpflicht gemäß § 286 ff. BGB, über die der Notar belehrt hat, verpflichtet, bis zum 30. Juni 1998 folgende Arbeiten durchzuführen:

- die Renovierung des gesamten Treppenhauses,

- die Fertigstellung der Malerarbeiten an der Fassade,

- die Fertigstellung der Schreinerarbeiten.

Über Ausführung der Arbeiten und Qualität der zu verwendenden Materialien sind sich die Beteiligten außerhalb dieser Urkunde einig. Entgegen dem Rat des Notars und nach Belehrung auf die damit verbundenen Risiken und Gefahren wünschten die Beteiligten ausdrücklich nicht, dass die Ausführung der Arbeiten und die zu verwendenden Materialien näher beschrieben werden (...)."

Dem Vertrag war eine Anlage 1 über den Fertigstellungsstand und die noch nötigen Arbeiten beigefügt, die wegen der Einzelheiten in Bezug genommen wird. Die Eintragung der Kläger als Wohnungseigentümer im Grundbuch ist erfolgt. Die Kläger forderten den Beklagten mit Schreiben vom 04.02.1999 unter Fristsetzung zum 31.03.1999 zur Vornahme der Renovierungs- und Fertigstellungsarbeiten auf. Am 24.07.1999 wurde den Klägern (nach Zustellung der Klage) aus der gegebenen Bürgschaft 20.000 DM gutgeschrieben.

Die Verwaltung der Eigentumswohnungen lag zunächst in den Händen des Beklagten. Die Wohnungseigentümergemeinschaft bestellte Herrn E ab Anfang Juli 1999 zum neuen Verwalter, der die Erdgeschoßwohnung zuvor gekauft hatte. Für die Fertigstellung der Außenarbeiten übernahm der Beklagte ihm gegenüber einen Kostenanteil von DM 13.800,00. Ferner verkaufte der Beklagte die Dachgeschoßwohnung im August desselben Jahres unter Hinweis darauf, dass für noch durchzuführende Außenarbeiten DM 13.800,00 anfielen, die der Erwerber unter Anrechnung auf den Kaufpreis direkt an die Wohnungseigentümergemeinschaft zahlen sollte. Fertigstellungsverpflichtungen übernahm der Beklagte gegenüber diesen Erwerbern nicht. Die Kläger haben in zweiter Instanz angezeigt, Teilarbeiten im Gesamtumfang von DM 13.715,71 selbst ausgeführt zu haben.

Die Kläger haben die Auffassung vertreten, der Beklagte müsse das Objekt wie vertraglich vereinbart nach Maßgabe der eingeholten Kostenvoranschläge renovieren. Diese Verpflichtung sei nicht unmöglich geworden. Im Hinblick auf die Bankbürgschaft handele es sich um ein Vertragsstrafeversprechen für den Fall verzögerter Fertigstellung.

Die Kläger haben beantragt,

I.

den Beklagten zu verurteilen,

1.

im Haus M S, K das gesamte Treppenhaus zu renovieren, und zwar die Malerarbeiten gemäß Kostenvoranschlag der Firma S Nr. 1411 vom 19.04.1999, die Elektroarbeiten gemäß Kostenvoranschlag der Firma M vom 06.04.1999, die Schreinerarbeiten, einschließlich der kompletten Wohnungseingangstür zum 1. Obergeschoß gemäß Kostenvoranschlag Nr. 99239 der Firma J C vom 03.05.1999, die Fliesenlegerarbeiten gemäß Kostenvoranschlag M vom 17.05.1999, die Maurerarbeiten inklusive eines Durchbruchs zur Erstellung eines Zugangs zum Keller gemäß Kostenvoranschlag N vom 20.05.1999;

2.

die Malerarbeiten an der Fassade des Hauses M S K fertigzustellen, und zwar die Malerarbeiten, einschließlich Entfernen von losem Putz und von Altanstrichen gemäß Kostenvoranschlag Nr. 1212 der Firma S vom 19.04.1999 und die Malerarbeiten inklusive Ausbessern der schadhaften Fugen gemäß Kostenvoranschlag N vom 20.05.1999;

3.

die Schreinerarbeiten an der Fassade des Hauses M S, K, fertigzustellen, und zwar gemäß Kostenvoranschlag Nr. 99238 der Firma J C vom 03.05.1999;

II.

dem Beklagten für die Ausführung der Arbeiten eine Frist von drei Monaten ab Rechtskraft des Urteils zu setzen;

III.

den Beklagten für den Fall, dass die Fertigstellung nicht fristgerecht erfolge, zu verurteilen, an sie 101.878,76 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtskraft des Urteils zu zahlen.

Hilfsweise haben die Kläger beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 101.878,76 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtskraft des Urteils zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Kläger seien, da es um die Fertigstellung des Gemeinschaftseigentums gehe, nicht aktivlegitimiert. Ihm sei die Ausführung der Arbeiten rechtlich unmöglich, da er nicht mehr Verwalter sei. Die Zahlung aus der Bürgschaft sei an die Stelle der Fertigstellungsabrede getreten. Die Summe von DM 20.000 habe die anteiligen Kosten der Kläger im Rahmen der Wohnungseigentumsgemeinschaft für den Fall nicht fristgerechter Renovierung abdecken sollen.

Das Landgericht hat den Beklagten zur Renovierung bzw. Fertigstellung von Treppenhaus und Fassade im beantragten Umfang verurteilt und für die Ausführung der Arbeiten eine Frist von drei Monaten ab Rechtskraft des Urteils gesetzt. Zur Begründung hat es ausgeführt, bei dem aus der Bürgschaft geflossenen Betrag handele es sich um eine Vertragsstrafe für die nicht gehörige Erfüllung, die den gegebenen Anspruch auf Vornahme der Arbeiten bestehen lasse. Den Antrag auf Zahlung von Schadensersatz nach fruchtlosem Ablauf der Frist zur Ausführung der Arbeiten hat das Landgericht abgewiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten. Die Kläger wenden sich mit ihrer Anschlußberufung gegen die Abweisung des für den Fall des Fristablaufs gestellten Zahlungsantrages. Im Zuge des Berufungsverfahrens haben die Parteien übereinstimmend den Antrag auf Vornahme der Leistungen und die Zahlungsanträge in Höhe von 13.715,71 DM für erledigt erklärt. Die Kläger verlangen zudem Zahlung weiterer DM 3.305,49 wegen der teilweise von ihnen veranlaßten Arbeiten.

Der Beklagte ist der Auffassung, die Kläger versuchten, nicht geschuldete Sanierungsarbeiten auf ihn abzuwälzen. Einzelne Behauptungen zu Art und Umfang hat der Beklagte nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist schriftsätzlich aufgestellt. Der neue Wohnungsverwalter habe die Arbeiten nicht nur in Auftrag gegeben, vielmehr seien diese auch tatsächlich ausgeführt worden. Die vom Landgericht vorgenommene Auslegung der Bürgschaftsklausel überzeuge nicht. Die Bankbürgschaft sichere keine Vertragsstrafe, sondern eine Minderung ab. Mit der Geltendmachung der Minderung hätten die Kläger ihr Wahlrecht ausgeübt, weitere Gewährleistungsrechte gebe es nicht. Der Erfüllungsanspruch sei untergegangen. Es habe sich nach dem übereinstimmendem Willen der Parteien um eine Entschädigung für die Nichtausführung der Arbeiten am Gemeinschaftseigentum gehandelt. Schließlich sei die Verpflichtung des Beklagten auch wegen subjektiven Unvermögens untergegangen.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Krefeld vom 18.02.2000 die Klage abzuweisen und die Anschlußberufung zurückzuweisen, sofern der Rechtsstreit nicht übereinstimmend erledigt ist.

Die Kläger beantragen sinngemäß,

1.

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Verurteilung zur Vornahme der Arbeiten um folgende (übereinstimmend für erledigt erklärte) Positionen gestrichen werde:

Klageantrag zu I. 1) wegen der im Angebot des Stukkateurmeisters W N vom 20.05.1999 genannten Position "Loch für Durchgang stemmen" mit einem Kostenanteil von brutto 285,96 DM,

Klageantrag zu I. 2) wegen der Leistung gemäß Kostenvoranschlag Nr. 1412 der S Farben und Tapeten GmbH & Co. vom 19.04.1999 zu der dort genannten

Pos. 1 mit anteiligen 135,50 qm

(anteilige Kosten: netto 4.640,88 DM)

Pos. 3 mit anteiligen 91,95 qm

(anteilige Kosten: netto 721,81 DM)

Pos. 4 mit anteiligen 91,95 qm

(anteilige Kosten: netto 379,75 DM)

Pos. 5 mit anteiligen 91,95 qm

(anteilige Kosten: netto 694,22 DM)

Pos. 6 mit anteiligen 91,95 qm

(anteilige Kosten: netto 868,93 DM)

Pos. 7, 8 und 9 insgesamt erledigt

(mit anteiligen netto 915,42 DM)

Klageantrag zu I. 3) wegen des Angebotes Nr. 99238 der J C GmbH vom 03.05.1999 mit den Positionen 2, 3 und 4 und dem daraus resultierenden Nettobetrag von 3.660 DM;

2.a)

den Beklagten auf die Anschlußberufung hin zu verurteilen, an die Kläger 88.163,05 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtskraft des Urteils zu zahlen für den Fall der nicht fristgemäßen Fertigstellung der vorzunehmenden Arbeiten,

b)

hilfsweise, den Beklagten zur Zahlung von 88.163,05 DM nebst 4 % Zinsen ab Rechtskraft des Urteils zu verurteilen;

3.

den Beklagten zu verurteilen, 3.305,49 DM zu zahlen.

Die Kläger wiederholen und ergänzen ihren Sachvortrag erster Instanz. Der überwiegende Anteil der Arbeiten sei noch nicht ausgeführt (93 %). Den Werklohn für die Teilausführung hätten sie und die Erwerber der anderen Wohnungseinheiten - unstreitig - getragen. Sie sind der Auffassung, den auf sie insofern innerhalb der Eigentümergemeinschaft entfallenden Anteil von DM 3.305,49 DM als Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen zu können. Einer Renovierung stünden weder die Kläger, der Verwalter noch die Einbindung in eine Wohnungseigentümergemeinschaft entgegen. Die Einbehaltung des Restkaufpreises von 20.000 DM habe nicht dazu gedient, eine Option auf pauschalierten Schadensersatz bei Verzicht auf alle weitergehenden Ansprüche zu sichern. Ihre Anschlußberufung sei begründet, da schon der jahrelange Verzug des Beklagten mit der Erfüllung die Annahme rechtfertige, er werde seine Verpflichtungen auch jetzt nicht erfüllen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsatze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung des Beklagten ist begründet, die Anschlußberufung der Kläger ist unbegründet.

Die Berufung des Beklagten führt zur Abweisung der Anträge auf Vornahme der Arbeiten und Fristsetzung. Da den Klägern auch kein künftiger Schadensersatzanspruch für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs zusteht, ist die Anschlußberufung als unbegründet zurückzuweisen. Der hilfsweise verfolgte Schadensersatzanspruch, über den erstmals im Berufungsverfahren zu entscheiden ist, ist ebenfalls nicht begründet. Gleiches gilt für den im Berufungsverfahren erstmals geltend gemachten Schadensersatzanspruch von DM 3.305,49.

1. Den Klägern steht gegen den Beklagten kein Anspruch aus Nr. 13 a) des Kaufvertrages im Sinne eines vertraglichen Renovierungs- und Fertigstellungsanspruches im wertmäßigen Umfang von noch DM 88.163,05 zu. Die Inanspruchnahme der Bürgschaft in Höhe von 20.000 DM hat zum Erlöschen des Anspruches geführt. Die Bestimmungen des Kaufvertrages zu Nr. 4 a) sind als Vertragsstrafe für die Nichterfüllung im Sinne von § 340 BGB zu verstehen. Mit dem Strafverlangen ist der Anspruch auf Erfüllung ausgeschlossen (§ 340 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Kläger haben auch keinen über die Vertragsstrafe hinausgehenden Schadensersatzanspruch (§ 340 Abs. 2 Satz 2 BGB).

a. In welchem Umfang ein vertraglicher Fertigstellungsanspruch den Klägern zugestanden hat, kann offenbleiben. Unter Zugrundelegung der streitigen Sachdarstellung des Beklagten waren Arbeiten an Treppenhaus und Fassade in einer Größenordnung von etwas über 40.000 DM geschuldet. Ob das zutrifft und ob der Vortrag des Beklagten als verspätet unberücksichtigt bleiben kann, bedarf keiner Entscheidung (§§ 527, 519 Abs. 2 Nr. 3, 296 Abs. 1 ZPO).

b. Die vereinbarte Rückzahlung eines Restkaufpreises von 20.000 DM ist als Vertragsstrafe für die Nichterfüllung der Renovierungsarbeiten einzuordnen (§§ 133, 157, 340 BGB). Auch wenn der Wortlaut des Vertrages den Terminus Vertragsstrafe nicht verwendet, haben die Parteien den Fall der Nichterfüllung abgesichert. Dafür sprechen Strafhöhe, Art und Umfang der übernommenen Fertigstellungspflichten, die finanziellen Auswirkungen der Terminsüberschreitung, der Gesichtspunkt der mit einer Vertragstrafe einhergehenden Druckwirkung und die Absicherung eines weiteren Erfüllungsinteresses (Kellertausch). Versteht man die Rückzahlungsbestimmung hingegen - wie nicht - als pauschalierten Schadensersatzanspruch für die Nichterfüllung der Fertigstellungsarbeiten, ergeben sich keine anderen Rechtsfolgen.

Der Umstand, dass die nicht termingerechte Erbringung der Arbeiten den Rückzahlungsanspruch auslöst, besagt für die Abgrenzung einer Vertragsstrafe für den Fall der Nichterfüllung einerseits (§ 340 BGB) und der Sanktion für die nicht gehörige Erfüllung andererseits (§ 341 BGB) nichts. Nach § 339 BGB ist eine Vertragsstrafe gleichermaßen in beiden Fällen verwirkt, wenn der Schuldner in Verzug kommt (vgl. Staudinger/Rieble, BGB 12. Aufl. § 340 Rdnr. 8). Bei Zweifeln im Abgrenzungsbereich zwischen § 340 und § 341 BGB muß durch Auslegung ermittelt werden, ob die Strafe das Interesse an der Erfüllung als solcher oder nur das an der ordnungsgemäßen Erfüllung sichern soll. Die Strafhöhe kann als Abgrenzungskriterium ein wesentlicher Umstand sein (vgl. Palandt/Heinrichs, 59. Aufl., § 340 Rdnr. 2 und 5; RGZ 112, S. 361 ff.; Soergel-Lindacher, 12. Aufl. § 340 Rdnr. 3; OLG Bamberg, ZMR 1998, S. 414; vgl. auch RGRK-Ballhaus, 12. Aufl. § 340 Rdnr. 2; differenzierend Staudinger-Rieble a.a.O. § 340 Rdnr. 10). Sinn und Zweck der vertraglichen Klausel zeigen, dass das Interesse der Kläger an der Fertigstellung der Arbeiten als solcher abgedeckt werden sollte. Eine Beweisaufnahme ist zur Klärung dieser Auslegungsfrage nicht veranlaßt.

Zum einen steht die Strafhöhe in keinem Verhältnis zu dem bei Vertragsschluß absehbaren Verzögerungsschaden der Kläger. Die Kläger beabsichtigten, am 01.07.1998 einzuziehen. Absehbar war bei Abschluß des Vertrages, dass die ausstehenden Arbeiten - soweit für die Fertigstellung vom Beklagten eine Verpflichtung übernommen wurde - weder dem Einzug noch der Nutzung ihres Sondereigentums bei Terminsüberschreitung im Wege stehen würden. Eine unterbliebene Renovierung von Treppenhaus und Fassade, bei der es sich im wesentlichen um Verschönerungsarbeiten handelt, hätte den Klägern keinen meßbaren finanziellen Nachteil zugefügt und weder die Nutzung des Wohnungseigentums unmöglich gemacht noch unzumutbar erschwert, insbesondere was die Nutzung des Sondereigentums, angeht, für dessen Fertigstellung der Beklagte keine Verpflichtung übernommen hatte. Auch wenn den Klägern zuzugeben ist, dass schlecht faßbare ideelle Nachteile durch eine Vertragsstrafe abgesichert werden können - etwa Unannehmlichkeiten und Beeinträchtigungen der Wohnqualität, die mit dem Einzug in ein nicht fertiggestelltes Objekt verbunden sind - besagt das nichts entscheidend anderes. Denn diese ideellen Nachteile können ebenso mit einer Vertragsstrafe für die Nichterfüllung abgegolten sein. Darüber hinaus ist nicht erkennbar geworden, dass die Kläger finazielle Nachteile im Sinne eines Verzögerungsschadens erlitten hätten.

Außerdem decken die vereinbarten 20.000,00 DM die den Klägern zur Fertigstellung des Gemeinschaftseigentums anteilig entstehenden Kosten des Gemeinschaftseigentums und damit das Erfüllungsinteresse ab, selbst wenn in etwa von den Größenordnungen ausgegangen wird, die die Kläger zugrundelegen. Die Kläger als Wohnungseigentümer müssen nur für ihren Miteigentumsanteil an der Fertigstellung des Gemeinschaftseigentums innerhalb der Eigentümergemeinschaft aufkommen. Davon gehen sie selber aus, wie die Berechnung des Anspruches von DM 3.305,49 zeigt, bei dem es sich um einen dem Miteigentumsanteil entsprechenden Bruchteil der unter ihrer Aufsicht teilweise fertiggestellten Arbeiten handelt. Die Kläger haben insofern vorgetragen, dass die beiden anderen Erwerber den Differenzbetrag tragen. Ein Betrag von DM 20.000, mit dem die Beklagten intern unter Wohnungseigentümern belastet würden, ist angesichts des Miteigentumsanteils von 241/1.000 einem Fertigstellungsaufwand für das Gemeinschaftseigentum von etwa DM 83.000,00 angepaßt. Angesichts dessen kann nicht davon gesprochen werden, dass die vereinbarte Vertragsstrafe so gering ausgelegt ist, dass der Beklagte sozusagen eingeladen würde, die geschuldeten Arbeiten nicht fertigzustellen. Sofern die Kläger aus dem Differenzbetrag zwischen den genannten 83.000,00 und der von ihnen ermittelten, etwas über 100.000 DM liegenden "Summe eine mangelnde Deckungsgleichheit von Nichterfüllungsschaden und Vertragsstrafe herleiten wollten, würde das nicht weiterführen. Keine der beiden Seiten hat vorgetragen, dass eine genaue Kostenkalkulation bei Vertragsschluß vorgelegen hat, was bedeutet, dass es allenfalls eine grobe Schätzung der noch geschuldeten Arbeiten gegeben hat. Das zeigen auch die sehr ungenau gefaßten vertraglichen Bestimmungen über Art und Umfang der geschuldeten Leistungen. Angesichts der Anlage 1 zum Kaufvertrag ist außerdem zu bezweifeln, dass der Beklagte eine Änderung des Kellerzugangsbereichs und die Verlegung von Antikmarmor geschuldet hat. Allein diese Positionen nivellieren die aufgezeigte Differenz. Schließlich ergeben sich Ungenauigkeiten daraus, dass die Addition der Miteigentumsanteile der Erwerber nach den vorliegenden Unterlagen nur 821/1.000 ergibt (K 241, E 386, R 241/1.000).

Weiter ist hervorzuheben, dass die Fertigstellungsverpflichtung des Beklagten vertraglich nur schwach ausgestaltet worden ist. Der Beklagte hat nur beschränkte, nicht naher konkretisierte Fertigstellungsverpflichtungen übernommen, obwohl der Notar die Beteiligten auf die damit verbundenen Gefahren hingewiesen hat. Daraus kann die Vorstellung der Parteien abgeleitet werden, dass die Fertigstellung des Objektes im wesentlichen abgeschlossen war und nur noch Restarbeiten am Gemeinschaftseigentum fehlten. Bei dieser Sachlage kam der Einhaltung des Fertigstellungstermins und der Absicherung etwaiger Verzögerungsschäden keine zentrale Bedeutung zu.

Auch das Fehlen einer kumulierenden, gestaffelten Vertragsstrafe spricht für die Absicherung eines Interesses an der Fertigstellung als solcher. Die bei Fristüberschreitung drohende Rückzahlung des Kaufpreises von DM 20.000,00 verliert ihre Druckfunktion, sobald die Bürgschaft in Anspruch genommen wird. Das spricht gegen die Absicherung des Interesses an der rechtzeitigen Erfüllung. Die Kläger stehen - abgesehen von den vereinnahmten 20.000 DM - hinsichtlich der Fertigstellung des Gemeinschaftseigentums nach Inanspruchnahme der Bürgschaft nicht besser da als vorher. Ihr Druckmittel haben sie mit Inanspruchnahme der Bürgschaft aus der Hand gegeben. Oft sind Vertragsstrafen für die nicht rechtzeitige Fertigstellung jedoch gestaffelt, um den Druck zur Fertigstellung zu erhalten und zu erhöhen. Daran fehlt es hier.

Schließlich fallt ins Gewicht, dass die Burgschaft zusätzlich auch dazu gedacht war, einen vorgesehenen Kellertausch für dessen Fehlschlagen abzusichern. Hierbei handelt es sich zweifelsfrei um die Abdeckung eines Nichterfüllungsinteresses.

In Anbetracht dessen kommt dem Umstand, dass der Vertragstext den Begriff Vertragsstrafe nicht erwähnt, keine entscheidende Bedeutung zu. Auch kann ein fehlender Hinweis im Vertrag auf ein Wahlrecht zwischen Erfüllungsverlangen und Vertragsstrafe nichts an dem Charakter der Vertragsstrafe ändern.

c. Es ist auch davon auszugehen, dass die Kläger ihr Wahlrecht zwischen Strafverlangen und Erfüllungsanspruch ausgeübt haben. Sie haben im Verlauf des Rechtsstreits die Bürgschaft in Anspruch genommen und damit deutlich gemacht, dass sie auf der Zahlung dieses Betrages als Vertragsstrafe bestehen. Die Entgegennahme der Strafe bindet die Kläger an ihr Strafverlangen (vgl. Palandt/Heinrichs a.a.O. § 340 Rdnr. 4). Auch wenn die Kläger der unzutreffenden Rechtsansicht sind, dass sie die Strafe neben der Erfüllung verlangen können, macht das ihr Strafverlangen nicht gegenstandslos - eine widersprüchliche Verhaltensweise kann nicht festgestellt werden (vgl. dazu Staudinger/Rieble a.a.O. § 340 Rdnr. 27, 28). Der Sache nach handelt es sich um einen unbeachtlichen Rechtsfolgenirrtum der Kläger. An dem Umstand, dass die Kläger eine Vertragsstrafe in Anspruch nehmen wollten, ändert das nichts. Die Rechtsfolge, die das Gesetz an das Strafverlangen knüpft, ist das Erloschen des Erfüllungsanspruchs im Sinne von § 340 Abs. 1 Satz 2 BGB.

d. Die Einbindung der Kläger in die Wohnungseigentumsgemeinschaft stunde der selbständigen Geltendmachung des Fertigstellungsanspruches jedoch nicht entgegen. Auch der neben der Sache liegende Unvermögenseinwand des Beklagten kann eine Abweisung des Antrages für sich gesehen nicht rechtfertigen. Diese Fragen treten angesichts des Erlöschens des Fertigstellungsanspruchs als nicht entscheidungserheblich in den Hintergrund.

2. Sofern die Kläger einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 101.878,76 DM hilfsweise für den Fall der Abweisung des Fertigstellungsanspruchs verfolgen, ist die Klage ebenfalls unbegründet. Dieser Anspruch hat sich aufgrund der übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Parteien auf DM 88.163,05 reduziert. Da der Beklagte gegen die Verurteilung nach dem Hauptantrag Berufung eingelegt hat, ist über den auf dem einheitlichen Sachverhalt beruhenden Hilfsantrag ohne weiteres zu entscheiden (vgl. BGH MDR 1990, S. 711). Ein Schadensersatzanspruch neben der Vertragsstrafe besteht jedoch nicht.

Im Falle eines Strafversprechens für Nichterfüllung kann der Gläubiger die verwirkte Strafe als Mindestbetrag des Schadens verlangen. Ein weiterer Schaden ist nur ersatzfähig, sofern ihm zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Vertragsstrafe ein darüber hinausgehender Anspruch auf Schadensersatz zusteht (§ 340 Abs. 2 BGB). Die Vertragsstrafe ist mithin auf Schadensersatzansprüche anzurechnen. Als Grundlage für einen Schadensersatzanspruch kommen §§ 280, 286 BGB in Betracht, da die Fertigstellungsabrede ausweislich der vertraglichen Ausgestaltung nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis steht. Ein Nichterfüllungsschaden aus § 280 BGB ist aber nicht erkennbar, da die Leistung zum Zeitpunkt des Strafverlangens nicht unmöglich war, sondern vom Beklagten ausgeführt werden konnte; weder der Verwalter noch die Erwerber haben sich einer Ausführung der Arbeiten durch den Beklagten entgegengestellt.

Ein Anspruch aus § 286 Abs. 2 Satz 1 BGB wegen Wegfalls des Interesses an der Leistung des Beklagten weiter liegt neben der Sache wie der Umstand belegt, dass die Kläger den Beklagten klageweise auf Fertigstellung der Arbeiten auch nach Inanspruchnahme der Vertragsstrafe in Anspruch genommen haben. Für Verzögerungsschäden aus § 286 Abs. 1 BGB zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Bürgschaft sind Anhaltspunkte ebenfalls nicht ersichtlich. Die Kläger schildern keine finanziellen Einbußen, die aus einer Verzögerung resultieren.

3. Sofern die Kläger im Berufungsrechtszug an Stelle des - insoweit für erledigt erklärten - Fertigstellungsanspruchs einen Primäranspruch in Höhe von 3.305,49 DM verfolgen (§ 264 Nr. 3 ZPO), ist der Antrag ebenfalls unbegründet. Den Klägern steht kein Anspruch auf Erstattung der verauslagten Kosten zu, weil der Erfüllungsanspruch schon erloschen war, als sie die Arbeiten haben ausführen lassen. Die Bürgschaft haben die Kläger im Juli 1999 in Anspruch genommen. Die Arbeiten sind erst später ausgeführt worden, wie der Berufungserwiderung zu entnehmen ist. Selbst wenn dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch aus § 280 oder § 286 BGB bestünde, wäre das Nichterfüllungsinteresse durch die Vertragsstrafe abgedeckt (§ 340 Abs. 2 Satz 1 BGB). Der verlangte Schadensersatz liegt nicht über der von der Vertragsstrafe umfassten Summe. Es handelt sich nicht um einen "weiteren Schaden" (§ 340 Abs. 2 Satz 2 BGB).

4. Da den Klägern ein Fertigstellungsanspruch nicht zusteht, können sie auch keine Fristsetzung im Urteil gemäß § 255 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 283 Abs. 1 Satz 1 BGB beanspruchen.

5. Der mit der unselbständigen Anschlußberufung aufgegriffene Antrag auf Schadensersatz von DM 88.163,05 für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs ist zwar zulässig (§ 259 ZPO), aber unbegründet. Da der Antrag auf einer nicht gerechtfertigten Verurteilung zur Fertigstellung aufbaut, bedingt die Abweisung des Fertigstellungsantrages notwendigerweise auch die Abweisung dieses Antrages (§ 283 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Rechtsmittelinstanz ist nicht gehindert, den Antrag als unbegründet statt als unzulässig abzuweisen (§ 536 ZPO, vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann 59. Aufl. § 536 Rdnr. 9).

6. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 91 a ZPO. Sofern die Parteien den Rechtsstreit (Fertigstellungsanspruch und Zahlungsanträge) im wertmäßigen Umfang von DM 13.715,71 in zweiter Instanz übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Auch insoweit ist es gerechtfertigt, den Klägern die Kosten aufzuerlegen. Zwar kann die Klage auf Fertigstellung im genannten wertmäßigen Umfang anfänglich zulässig und begründet gewesen sein, bis die Inanspruchnahme der Vertragsstrafe den Erfüllungsanspruch zum Erlöschen gebracht hat. Die Kläger haben aber eine Erledigungserklärung erst in zweiter Instanz vor dem Hintergrund einer anderweitigen Ausführung abgegeben. Das hat zu vermeidbaren Mehrkosten geführt, die vermieden worden wären, wenn eine Erledigung schon erstinstanzlich erklärt worden wäre. Hinzukommt, dass die Kläger in ganz überwiegendem Umfang - auch mit den Hilfsanträgen und dem weiteren Schadensersatzbetrag - nahezu vollständig unterlegen sind.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

7. Der Streitwert der Berufungsinstanz beträgt bis zur Abgabe der Erledigungserklärungen am 16.10.00 DM 101.878,76, danach aufgrund übereinstimmender Teilerledigungserklärungen DM 91.468,54 (restlicher Fertigstellungsaufwand von DM 88.163,05 sowie neuer Primäranspruch von DM 3.305,49).

Der übereinstimmend erledigte Teil der Klageforderung wird nicht gesondert bewertet (vgl. Zöller/Herget, ZPO 21. Aufl. § 3 Rdnr. 16 Stichwort Erledigung der Hauptsache; Schneider, Streitwertkommentar 11. Aufl., Rdnr. 1526). Die Anschlußberufung wirkt nicht streitwerterhöhend wegen wirtschaftlicher Identität von Fertigstellungs- und künftigen Schadensersatzinteresse, gleiches gilt für den hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch zu 2. (§ 19 Abs. 2, 1 Satz 3 GKG). Der Antrag auf Fristsetzung ist wertmäßig nicht gesondert zu erfassen.

Die Beschwer der Kläger beträgt jeweils über DM 91.000 DM.