Normenkette

ErbV § 10 ErbV § 11 ErbV § 7 ErbV § 13 ErbV § 10 lit. e ErbbauVO § 6 Abs. 2 ErbbauVO § 2 ErbbauVO § 9 Abs. 4 ErbbauVO § 2 Nr. 4 ErbbauVO § 7 Abs. 1 ErbbauVO § 14 Abs. 1 S. 3 KO § 30 KO § 43 KO § 24 BGB § 134 BGB § 873 BGB § 138 BGB § 162 Abs. 2 ZPO § 97 I ZPO § 546 I ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 711

Vorinstanz

LG Freiburg; ?; 6 O 210/98

Leitsatz

Zahlungsunfähigkeit des Erbbauberechtigten als Heimfallgrund und Anspruch des Erbbauberechtigten hinsichtlich seines Heimfallrechts auf Aussonderung im Insolvenzverfahren.

OBERLANDESGERICHT KARLSRUHE Zivilsenate in Freiburg

Tenor

Tenor

Verkündet am: 31. Mai 2000

In Sachen

wegen Abgabe einer Willenserklärung

hat das Oberlandesgericht Karlsruhe - Zivilsenat in Freiburg - auf die mündliche Verhandlung vom 30. März 2000 durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht

für Recht erkannt:

Tenor

I. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 11.11.1998 wird zurückgewiesen.

II. Der Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin aus dem Urteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 40.000 DM abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheitsleistungen können auch durch unbefristete und unbedingte selbstschuldnerische Bürgschaften von in Deutschland als Zoll- oder Steuerbürge zugelassene Kreditinstitute erbracht werden.

IV. Die Beschwer des Beklagten übersteigt 60.000 DM.

Tatbestand

Die Parteien streiten über den Heimfall eines Erbbaurechts, das im Jahre 1953 an einem zwischenzeitlich in das Eigentum der Klägerin gelangten, in Freiburg i.Br. belegenen Grundstück bestellt worden ist. Erbbauberechtigte ist die M. F. S. GmbH (vormals B. S. GmbH), B., über deren Vermögen wegen Überschuldung sowie Zahlungsunfähigkeit am 01.03.1998 unter Bestellung des Beklagten zum Verwalter das Konkursverfahren eröffnet worden ist.

§ 10 des Erbbauvertrags (ErbV) hat den Heimfall des für 50 Jahre bestellten Erbbaurechts zum Gegenstand und sieht unter lit. e den Heimfall u.a. unter der Voraussetzung der Zahlungsunfähigkeit des Erbbauberechtigten vor. Nach § 11 ErbV ist der Grundstückseigentümer nicht verpflichtet, an den Erbbauberechtigten irgend eine Entschädigung zu zahlen, wenn das Erbbaurecht durch Heimfall endigt. Eine Veräußerung des Erbbaurechts bedarf nach § 7 ErbV der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Grundstückseigentümers. § 13 ErbV enthält die Bewilligung der Vertragsparteien zur Eintragung des bestellten Erbbaurechts in das Grundbuch. Wegen des weiteren Inhalts des Vertrages wird auf die in Kopie vorgelegte Ausfertigung (I,9) verwiesen.

Das Grundstück ist von dem damaligen Erbbauberechtigten vereinbarungsgemäß mit einem Geschäftshaus bebaut worden. Die Gemeinschuldnerin hat das von ihr mit Kaufvertrag vom 17.03.1982 (Anlagenheft) käuflich erworbene Erbbaurecht im Oktober 1997 von Belastungen i.H.v. 975.000 DM frei gestellt. Kurz darauf wurde Konkursantrag gestellt, in dessen Folge ein in das Erbbaugrundbuch eingetragenes Veräußerungsverbot an die spätere Gemeinschuldnerin erging, wovon die Klägerin am 21.11.1997 benachrichtigt worden ist, und der Beklagte zum Sequester bestellt wurde. Am 30.12.1997 hat die Gemeinschuldnerin das Erbbaurecht mit notariell beurkundetem Vertrag (Beiakte LG FR 6 O 105/98 - AS 77) an die N.Y. S. J.- und S. GmbH in K. (N.-GmbH) zum Preis von 1.365.000 DM veräußert. Der Käuferin war in diesem Vertag ein Rücktrittsrecht für den Fall eingeräumt, daß die erforderliche Zustimmung der Klägerin nicht bis zum 31.01.1998 dem beurkundenden Notar vorliegt. Mit Schreiben vom 08.01.1998 (I,75) hat der beurkundende Notar die Klägerin von dem Vertrag in Kenntnis gesetzt und unter Hinweis auf das eingeräumte Rücktrittsrecht um ihre Zustimmung in notariell beglaubigter Form bis spätestens zum 23.01.1998 gebeten. Mit Brief vom 09.01.1997 (richtig 1998), eingegangen beim Beklagten laut Eingangsstempel am 15.01.1998 (I,77), bat die Klägerin u.a., ein beigefügtes Schreiben (I,193) an Kaufinteressenten für das Erbbaurecht weiter zu leiten. Unter Punkt 4 dieses Schreibens fordert die Klägerin vor Abgabe der Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts eine vollständige und abschließende Regelung "der obigen Punkte", die u.a. eine Neuanpassung des Erbbauzinses zum Gegenstand haben. Nachdem sie auf Rückfrage beim Notar die Hausbank der N.-GmbH in Erfahrung gebracht hatte, stellte die Klägerin über deren Bonität Nachforschungen an. Mit Schreiben vom 07.02.1998 an die Gemeinschuldnerin (I,27) sowie vom 28.03.1997 an den Beklagten (I,31) machte sie sodann unter Berufung auf Zahlungsunfähigkeit den Heimfall des Erbbaurechts geltend. Unter dem 12.02.1998 erklärte die N.-GmbH den Rücktritt von ihrem Kaufvertrag mit der Gemeinschuldnerin. Der geschuldete Erbbauzins ist von der Gemeinschuldnerin, später sodann vom Beklagten fortlaufend bezahlt worden und wird weiter bezahlt.

Die Klägerin hat sich auf den Standpunkt gestellt, daß die Voraussetzung für den wirksam vereinbarten und entschädigungslosen Heimfall mit Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin im konkursrechtlichen Sinne gegeben sei mit der Folge, daß sie insoweit ein Aussonderungsrecht habe. Ihre Zustimmung zum Verkauf des Erbbaurechts habe sie nicht etwa treuwidrig verweigert, auch habe sie sie nicht von einer Erhöhung des Erbbauzinses abhängig gemacht.

Der Beklagte war der auf Übertragung des Erbbaurechts gerichteten Klage entgegen getreten und hat die Klägerin widerklagend auf Zahlung von 10.304,24 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen. Ein Aussonderungsrecht stehe der Klägerin bezüglich des Heimfallanspruchs, so seine Auffassung, nicht zu, die den entschädigungslosen Heimfall regelnden Vereinbarungen im Erbbauvertrag seien zudem unwirksam, jedenfalls sei die Geltendmachung des Anspruchs rechtsmißbräuchlich. Die Heimfallvoraussetzung der Zahlungsunfähigkeit sei nicht im konkursrechtlichen Sinne zu verstehen, zudem sei sie von der Klägerin durch Verweigerung der Verkaufszustimmung mitverschuldet worden. Daher hafte die Klägerin zumindest auf die ihr entstandenen Kosten für den Kaufvertrag und dessen Rückabwicklung in der mit der Widerklage geltend gemachten Höhe.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe auch zu den weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens verwiesen wird, hat das Landgericht der Klage entsprochen und die Widerklage abgewiesen.

Mit der Berufung verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag sowie seine Widerklage weiter. Zu Unrecht, so seine Ansicht, habe das Landgericht einen Heimfallanspruch der Klägerin und eine diesbezügliche Aussonderungsberechtigung bejaht. Entgegen dem Landgericht sei die Geltendmachung des Heimfallanspruchs zudem rechtsmißbräuchlich und nach § 30 KO auch anfechtbar. Im übrigen vertieft und ergänzt der Beklagte sein erstinstanzliches Vorbringen.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. die Klage abzuweisen und

2. die Klägerin zu verurteilen, an ihn 10.304,24 DM nebst 4% Zinsen hieraus seit dem 04.03.1998 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung sowie der Berufungserwiderung, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat war, Bezug genommen.

Die Akten des Landgerichts Freiburg 6 O 105/98 sowie ein Auszug aus dem Erbbaurecht-Grundbuch von Freiburg Nr. 27.073 lagen dem Senat vor und waren ebenfalls Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Gründe

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Landgericht hat zu Recht den mit der Klage geltend gemachten Anspruch auf Übertragung des Erbbaurechts bejaht und die Widerklage für unbegründet erachtet. Das Berufungvorbringen führt zu keiner abweichenden Beurteilung. In Ergänzung zu den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in seinen Entscheidungsgründen bleibt zu bemerken:

1.) Entgegen der Ansicht der Berufung liegt der in § 10 lit.e ErbV ausbedungene Heimfallgrund der Zahlungsunfähigkeit vor. Dieser ist im insolvenzrechtlichen Sinne zu verstehen, für eine andere Interpretation zumal im Sinne des Beklagten gibt der Erbbauvertrag keine Anhalte. Die Zahlungsunfähigkeit des Erbbauberechtigten als Heimfallgrund zu vereinbaren, stand den Vertragschließenden frei. Die ErbbauVO gibt keine bestimmten Heimfallgründe vor, sondern macht den Heimfallanspruch in § 2 Nr.4 nur von "bestimmten Voraussetzungen" abhängig, die zu vereinbaren den Vertragsparteien im Rahmen der Vertragsfreiheit freigestellt ist. Beschränkungen ergeben sich, abgesehen von denen aus §§ 134, 138 BGB, lediglich aus §§ 6 Abs.2; 9 Abs.4 ErbbauVO, die hier indessen nicht einschlägig sind. Eine weitergehende Beschränkung dahin, daß als Heimfallgrund nur eine Vertragsverletzung in Betracht kommt, ist der ErbbauVO nicht zu entnehmen. Insoweit entspricht es denn auch der herrschenden Meinung, daß durchaus andere Voraussetzungen als Pflichtverletzungen für den Heimfall vereinbart werden können, so etwa der Tod des Erbbauberechtigten oder des Grundstückseigentümers wie auch der Konkurs oder der Vergleich des Erbbauberechtigten (s. mit weiteren Nachw. etwa von Oefele in MüKomm, 3. Aufl., § 2 ErbbauVO Rdn.27; Ring in Staudinger, 13. Bearb., § 2 ErbbauVO Rdn.21). Der Einwand der Berufung, der Konkurs sei im Streitfall als Heimfallgrund gerade nicht genannt, greift nicht. Es stand den Parteien durchaus frei, statt der Konkurseröffnung einen Konkursgrund als Voraussetzung für den Heimfall zu vereinbaren, was zudem auch wertungsmäßig keinen Unterschied macht. Einen Widerspruch zu § 9 Abs.4 ErbbauVO bzw. eine unzulässige Umgehung dieser Bestimmung durch Vereinbarung der Zahlungsunfähigkeit als Heimfallgrund vermag der Senat nicht zu erkennen.

Daß Zahlungsunfähigkeit sowie eine Überschuldung zum Konkurs geführt haben, ist jedenfalls im Berufungsrechtszug unstreitig. Aus beiden Gründen, so der Beklagte im Senatstermin vom 30.03.2000, ist die Eröffnung des Konkursverfahrens erfolgt. Der im Erbbauvertrag ausbedungene Heimfallgrund ist mithin gegeben.

Der mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 12.05.2000 erhobene Einwand, die Verpflichtungen aus §§ 10, 11 ErbV seien von der Gemeinschuldnerin nicht wirksam übernommen worden, greift ersichtlich nicht und gibt daher auch keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Lt. § 4,II des Kaufvertrags vom 17.03.1982 ist die Gemeinschuldnerin in alle Rechte und Pflichten "aus den ihr bekannten zugrundeliegenden Verträgen über die Bestellung des Erbbaurechtes" eingetreten. In § 5 des Vertrages ist festgestellt, daß die Zustimmung der Klägerin nach § 7 ErbbauVO noch nicht vorliegt und der Vertrag deshalb schwebend unwirksam sei. Daß die Zustimmung in der Folgezeit etwa nicht erteilt worden sei, behauptet der Beklagte nicht, das Gegenteil wird durch den erfolgten Grundbuchvollzug und den Versuch des Beklagten zur Weiterveräußerung des Erbbaurechts belegt. Mit der Zustimmung ist aber die Erbbaurechtsübertragung und damit der Eintritt der Beklagten in die sich aus dem Erbbauvertrag vom 12.10.1953 ergebenden Rechte und Pflichten wirksam erfolgt.

2.) Entgegen der Ansicht des Beklagten steht die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Erbbauberechtigten der Geltendmachung des Heimfallanspruchs nicht entgegen. Die Klägerin ist hinsichtlich ihres Heimfallrechts nicht Konkursgläubigerin, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, sie hat vielmehr einen Aussonderungsanspruch nach § 43 KO hat. Zwar ist der Heimfall in § 2 Nr.4 ErbbauVO nur als schuldrechtlicher Anspruch des Grundstückseigentümers gestaltet, was bedeutet, daß das Erbbaurecht nicht von selbst an den Grundstückseigentümer zurück fällt, von diesem vielmehr bei Vorliegen der vereinbarten Heimfallvoraussetzungen die Übertragung des Erbbaurechts verlangt werden muß (BGH NJW 1966,730; 1990,1095 S.1996). Jedoch ist anerkannt, daß durch die Eintragung des Erbbaurechts in das Erbbaugrundbuch (§§ 11 ErbbauVO, 873 BGB) und durch die nach § 14 Abs.1 S.3 ErbbauVO zulässige Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung wegen des Inhalts des Erbbaurechts die von der Eintragungsbewilligung umfaßte Heimfallregelung dingliche Wirkung gegenüber dem jeweiligen Erbbauberechtigten erlangt (BGH NJW 1985,1464). Ob daraus zu folgern ist, daß es sich unter diesen Voraussetzungen bei dem Heimfallrecht auch um einen dinglichen Anspruch im eigentlichen Sinne handelt (so etwa Hagen in Erman, 9. Aufl., § 2 ErbbauVO Rdn.6; Ingenstau, Erbbaurecht, 7.Aufl., § 2 Rdn.35; von Oefele, a.a.O. Rdn.25; Ring, a.a.O. Rdn.20), kann dahinstehen. Als Inhalt des im Erbbaugrundbuch eingetragenen Erbbaurechts ist dem Heimfallanspruch jedenfalls die Wirkung eines dinglichen Rechts i.S.d. des § 43 KO beizumessen. Wenn man dem nicht folgen wollte, wäre ihm jedenfalls die Wirkung eines durch eine Vormerkung gesicherten Anspruchs beizumessen (so etwa Behmer, Rpfl. 1983,477) mit der Folge eines Übertragungsanspruchs der Klägerin nach § 24 KO.

Eine dingliche Wirkung des Heimfallanspruchs im genannten Sinne hat, wie ausgeführt, zur Voraussetzung, daß er im Erbbaugrundbuch vermerkt ist, und sei es auch nur durch eine Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung. Diese Voraussetzung ist vorliegend gegeben, indem der vereinbarte Heimfallanspruch für den Fall der Zahlungsunfähigkeit gem. § 2 ErbbauVO zum Inhalt des Erbbaurechts gemacht worden ist, der von der in Bezug genommenen Eintragsbewilligung erfaßt wird, ohne daß es etwa einer ausdrücklichen Erwähnung des Heimfallanspruchs in der Bewilligung bedarf. Entgegen der Ansicht des Beklagten bedarf es auch keiner Eintragung des Heimfallrechts im Grundbuch, da es gem. § 2 ErbbauVO zum Inhalt des (im Grundbuch bzw. Erbbaugrundbuch eingetragenen) Erbaurechts gehört. Anderes gilt für Vereinbarungen nach § 5 ErbbauVO, die zum Inhalt des Erbbaurechts gemacht werden können und zu ihrer dinglichen Wirksamkeit der Eintragung im Erbbaugrundbuch, wie denn vorliegend auch geschehen, bedürfen (s. etwa Haegele/Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 11. Aufl., Rdn.1727).

3.) Der Klägerin ist die Geltendmachung des Heimfallanspruchs nicht nach Treu und Glauben verwehrt, wie die Berufung meint. Ihr kann, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, insbesondere nicht angelastet werden, durch pflichtwidrige Versagung der Zustimmung nach § 7 Abs.1 ErbbauVO den Heimfallgrund herbeigeführt und damit treuwidrig zum Nachteil der Gemeinschuldnerin eine Lage geschaffen zu haben, aus der sie entsprechend § 162 Abs.2 BGB keine Vorteile ziehen darf (vgl. etwa BGH NJW-RR 1993, 465). Wenngleich aufgrund der Konkursantragstellung davon auszugehen ist, daß bereits zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzung für den Heimfallanspruch gegeben war, kann der Vorschrift des § 7 ErbbauVO doch nicht entnommen werden, daß dies auf die Verpflichtung zur Erteilung der Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts von Einfluß ist. § 7 ErbbauVO läßt sich eine Berechtigung zur Zustimmungsverweigerung nur für den Fall entnehmen, daß der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet wird oder aber die Persönlichkeit des Erwerbers die Gewähr für eine ordnungsgemäße Erfüllung der erbbaurechtlichen Verpflichtungen nicht bietet. Daß einer dieser Verweigerungsgründe gegeben war, dazu ist nichts Konkretes vorgebracht. Das Vorliegen der Voraussetzungen für den Heimfall in der Person des Erbbauberechtigten, hier also der Gemeinschuldnerin, ist als Grund für die Verweigerung der Verkaufszustimmung weder in der ErbbauVO noch in dem Erbbauvertrag genannt. Daraus folgt aber, daß die Klägerin unbeschadet ihres Heimfallrechts grundsätzlich zur Erteilung der Zustimmung zum Verkauf des Erbbaurechts verpflichtet gewesen wäre (ebenso v. Oefele/Winkler, Hdb. d. Erbbaurechts, 2. Aufl., Rdn. 4.194; LG Lübeck Rpfl. 1994, 21). Ohne Belang ist in diesem Zusammenhang der Einwand der Klägerin, daß bis zur Geltendmachung des Heimfallanspruchs mit Schreiben vom 07.02.1998 und der damit zum Ausdruck gebrachten Verweigerung der Zustimmung die Genehmigung des Beklagten als Sequester zum Kaufvertrag noch nicht in der erforderlichen Form vorlag. Da der Verkauf im Interesse der zukünftigen Konkursmasse lag, ist eine Befugnis des Sequesters zur Vornahme dieses Rechtsgeschäfts zu bejahen (ebenso OLG Hamm ZIP 1995,50). Der Anspruch auf Zustimmung zur Veräußerung hat im übrigen auch nicht zur Voraussetzung, daß bereits ein rechtswirksamer Veräußerungsvertrag abgeschlossen ist. Eine solche Voraussetzung ergibt sich weder aus der ErbbauVO noch aus den im Erbbauvertrag getroffenen Vereinbarungen.

Ein treuwidriges Verhalten wäre der Klägerin allenfalls dann vorzuwerfen, wenn sie innerhalb der ihr gesetzten Erklärungsfrist bzw. der im Vertrag mit der N.-GmbH genannten Frist über hinreichende Informationen verfügt hätte, um ihre Zustimmungsverpflichtung hinreichend beurteilen zu können. Dies war ihr allerdings allein an Hand des vom beurkundenden Notar übersandten Verkaufsvertrages nebst Anschreiben vom 08.01.1998 (I,75) nicht möglich. Ihr fehlte es zu diesem Zeitpunkt, d.h. bei Erhalt des Vertrages am 14.01.1998, an jeglichen Informationen über die Person des Erwerbers, insbesondere über dessen wirtschaftliche Leistungsfähigkeit. Entsprechende Kenntnisse der Klägerin zusammen mit der Aufforderung zur Zustimmungserteilung zu verschaffen, war aber Sache des Beklagten (von Oefele/Winkler, a.a.O., Rdn. 4.192, 4.212 ff). Dieser Obliegenheit war er nicht bereits dadurch enthoben, daß der Notar der Klägerin auf deren Anfrage vom 22.01.1998 (I,149) hin unter dem 30.01.1998 (I,153) die Hausbanken der N.-GmbH benannte und die Klägerin in der Folgezeit selbst Ermittlungen über deren wirtschaftlichen Verhältnisse anstellte. Ob die von ihr eingeholte Vollauskunft vom 10.02.1998 (I,163) ausreichte, um sich ein zutreffendes Bild über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Käuferin zu verschaffen und sich zu vergewissern, daß ihre - der Klägerin - Rechte auch im Verhältnis zur neuen Erbbauberechtigten sichergestellt bleiben, kann dahinstehen. Denn bereits zuvor, nämlich mit Schreiben vom 05.02.1998 (I,127), hat der Beklagte die Klägerin davon unterrichtet, daß sie durch ihr -angeblich - säumiges Verhalten den Rücktritt der N.-GmbH vom Kaufvertrag bereits ausgelöst habe und sie deshalb nunmehr auf Schadensersatz in Anspruch genommen werde. Unter diesen Umständen war es der Klägerin aber nach Treu und Glauben nicht verwehrt, nunmehr durch Geltendmachung des Heimfallanspruchs die Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts zu verweigern, selbst wenn eine Zustimmung zu diesem Zeitpunkt einen Rücktritt der N.-GmbH möglicherweise noch verhindert hätte.

Aus dem Brief der Klägerin datierend vom 09.01.1997 (richtig 1998) nebst Anlage, bei ihm eingegangen am 15.01.1998, kann der Beklagte in diesem Zusammenhang nichts zu seinen Gunsten herleiten. Zwar hat die Klägerin damit zu erkennen gegeben, daß sie ihre Zustimmung zu einem Verkauf des Erbbaurechts von bestimmten Bedingungen abhängig machen wollte. Dieser Brief, der unstreitig vor Erhalt der notariellen Verkaufsmitteilung vom 08.01.1998 an den Beklagten abgesandt worden war, konnte nicht von vornherein als eine Zustimmungsversagung zu dem der Klägerin noch nicht bekannten Kaufvertrag vom 30.12.1997 verstanden werden. Dementsprechend hat sie nach Erhalt des Kaufvertrags auch nicht etwa ihre Bedingungen gegenüber dem beurkundenden Notar wiederholt, vielmehr um Auskunft bzgl. des Käufers nachgesucht.

Daß die Parteien des Erbbauvertrags schließlich zulässigerweise (vgl. § 32 Abs.1 S.2 ErbbauVO) einen entschädigungslosen Heimfall vereinbart haben und die Gemeinschuldnerin das Erbbaurecht kurz vor der Konkursantragstellung lastenfrei gemacht hat, rechtfertigt es ebenfalls nicht, die Ausübung des Heimfallrechts als treuwidrig bzw. rechtsmißbräuchlich zu werten. Eine andere Beurteilung wäre im Streitfall allenfalls dann angezeigt, wenn die Klägerin auf die vor Ablauf der für das Erbbaurecht bestimmten Zeit vorgenommene Lastenfreistellung in Kenntnis der wirtschaftlichen Verhältnisse der Gemeinschuldnerin und in Verfolgung eigener Interessen Einfluß genommen hätte. In diese Richtung gehende Umstände sind aber weder dargetan noch ersichtlich.

4.) Eine konkursrechtliche Anfechtbarkeit der Geltendmachung des Heimfallrechts, wie sie mit der Berufung weiterhin für gegeben angesehen wird, scheitert von vornherein schon daran, daß in der Geltendmachung des Heimfallrechts keine Benachteiligung der Konkursgläubiger liegt, diese vielmehr auf die Realisierung eines quasi dinglich gesicherten Anspruchs geht.

5.) Hat die Klägerin somit einen Anspruch auf Übertragung des Erbbaurechts, erweist sich die Widerklage mangels Schadensersatz auslösender Pflichtverletzungen ihrerseits als unbegründet.

6.) Gem. § 97,I ZPO hat der Beklagte die Kosten der Berufung zu tragen. Die weiteren Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 546,I; 708 Nr.10; 711 ZPO.