OVG Thüringen, Entscheidung vom 31.03.2003 - 2 KO 548/01

OVG Thüringen 31. März 2003

BVerwG 19. Februar 2004

Zusammenfassung durch Doctrine KI

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Über die Entscheidung

Zitat :	OVG Thüringen, Entscheidung vom 31.03.2003 - 2 KO 548/01
Gericht :	OVG Thüringen
Aktenzeichen :	2 KO 548/01
Entscheidungsdatum :	30. März 2003

Vollständiger Text

Normenkette

BeamtVorschaltG § 4 Abs. 2 BBG § 21 Abs. 2 BBG § 24 S. 3 BBG § 36 BeamtVG § 4 Abs. 1 Nr. 3 idFv 24.02.1997 BeamtVG § 5 Abs. 3 idFv 24.02.1997 BeamtVG § 5 Abs. 4 idFv 24.02.1997 BeamtVG § 5 Abs. 5 idFv 24.02.1997 BeamtVG § 14 Abs. 6 idFv 24.02.1997 BeamtVG § 69c Abs. 1 S 1 BLV § 2 Abs. 5 Nr. 1 GG Art. 3 Abs. 1 GG Art. 33 Abs. 5 ThürBG § 41 Abs. 1 ThürBG § 83 ThürBG § 111 Abs. 4

Vorinstanz

VG Weimar; 26.10.1999; 4 K 1702/97.We

Leitsatz

§ 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG a. F. findet auf Staatssekretäre im Thüringer Landesdienst Anwendung. Das Amt des Staatssekretärs ist weder ein laufbahnfreies Amt, noch gehört es der Eingangsbesoldungsgruppe einer Laufbahn an. Es bildet vielmehr das höchste Beförderungsamt der Laufbahngruppe des höheren Dienstes.

Einer Klage des Beamten auf Schadensersatz aus Fürsorgepflichtverletzung des Dienstherrn kann nicht die Beantragung bei der unzuständigen Behörde entgegen gehalten werden, wenn dies den Grundsätzen von Treu und Glauben und dem Vertrauensschutz widerspricht.

THÜRINGER OBERVERWALTUNGSGERICHT - 2. Senat -

Tenor

2 KO 548/01

Verkündet am 31.03.2003

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Rechts der Landesbeamten (hier: Besoldung und Versorgung) Berufungsverfahren

hat der 2. Senat des Thüringer Oberverwaltungsgerichts durch den Vizepräsidenten des Oberverwaltungsgerichts Graef, den Richter am Oberverwaltungsgericht Bathe und den Richter am Oberverwaltungsgericht Schneider aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11. Februar 2003 für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Weimar aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 26. Oktober 1999 - 4 K 1702/97.We - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Beklagten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Berechnungsgrundlagen der Versorgungsbezüge des Klägers.

Der 1943 geborene Kläger war seit 1974 Beamter im Dienste des Saarlandes. Dort wurde er am 1. Oktober 1991 zum Leitenden Ministerialrat in der Besoldungsgruppe B 4 ernannt.

Auf Grundlage verschiedener Gespräche mit dem damaligen Thüringer Minister für Wissenschaft und Kunst Dr. F, dem Staatssekretär Dr. B und Vertretern des Thüringer Innenministeriums erklärte er mit Schreiben vom 20. Dezember 1992 seine Bereitschaft, sich als Staatssekretär in das Thüringer Ministerium für Wissenschaft und Kunst (TMWK) versetzen zu lassen. Daraufhin leitete dieses Ministerium und die Thüringer Staatskanzlei (TSK) das Ernennungsverfahren ein. Das Thüringer Innenministerium (TIM) regte hierbei einen Zusatz im erforderlichen Kabinettbeschluss an, mit dem klargestellt werden sollte, dass entsprechend der in Thüringen geübten Praxis die Besoldungsgruppe B 9 BBesO Eingangsbesoldungsgruppe und somit das entsprechende Eingangsamt für verbeamtete Staatssekretäre sei. Die TSK folgte nach einem Vermerk vom 7. Januar 1993 dem nicht. Weder entspräche ein solcher Zusatz der Thüringer Übung noch sei dies im Hinblick auf spätere versorgungsrechtliche Ansprüche notwendig. Insoweit wurde auf die Kommentierung zu § 5 Abs. 3 Beamtenversorgungsgesetz (BeamtVG) verwiesen. Die Thüringer Landesregierung nahm daraufhin am 11. Januar 1993 ohne den vom TIM angeregten Zusatz die Versetzung des Klägers und die Ernennung zum Staatssekretär im TMWK zustimmend zur Kenntnis.

Mit Schreiben vom 18. Januar 1993 versetzte das Saarländische Ministerium für Wissenschaft und Kultur den Kläger zum 1. Februar 1993 an das TMWK. Gleichzeitig übersandte es die Personalakte des Klägers über das TMWK an die TSK. Mit Urkunde vom 29. Januar 1993 ernannte der Thüringer Ministerpräsident den Kläger zum Staatssekretär, der an diesem Tag seinen Diensteid ablegte.

Aufgrund einer Rückfrage des Klägers zu seiner versorgungsrechtlichen Situation gelangte das Referat 11 der TSK in einem dienstinternen Vermerk vom 10. August 1993 zur Auffassung, dass eine verbindliche Klärung dieser Fragen erst mit Eintritt in den Ruhestand erfolgen könne. Eine Sonderlaufbahn der Staatssekretäre sei in der beabsichtigten Laufbahnverordnung des Landes Thüringen nicht vorgesehen.

In einem Schreiben vom 28. September 1993 teilte das TIM im Hinblick auf die versorgungsrechtlichen Fragen des Klägers der TSK mit, dass nach § 4 Abs. 2 des Beamtenrechtlichen Vorschaltgesetzes (BeamtVorschaltG) die Staatssekretäre Laufbahnbeamte seien. Die Bundeslaufbahnverordnung (BLV) eröffne darüber hinaus der obersten Dienstbehörde die Möglichkeit, für ihren Geschäftsbereich unter Beachtung des Bundesbesoldungsgesetzes herausgehobene Eingangsämter zu bestimmen.

In der Folge bat der Kläger wiederholt die TSK um Bestätigung, dass seine Ernennung zum Staatssekretär in einem Eingangsamt der Besoldungsgruppe B 9 erfolgt sei. In einem Schreiben vom 1. Dezember 1993 antwortete daraufhin der Chef der Staatskanzlei, dass er die Kommentierung zu § 5 Abs. 3 BeamtVG teile, wonach die dem Amt des Staatssekretärs zugeordnete Besoldungsgruppe B 9 als Eingangsbesoldungsgruppe zu betrachten sei.

In einem weiteren Schreiben vom 26. Oktober 1994 informierte das Personalreferat der TSK den Kläger darüber, dass die für seine versorgungsrechtlichen Fragen zuständige Zentrale Gehaltsstelle die Rechtsauffassung vertrete, § 5 Abs. 3 BeamtVG sei im Fall des Klägers anwendbar.

Infolge der Neubildung der Landesregierung versetzte der Ministerpräsident den Kläger nach Zustimmung durch das Kabinett mit Ablauf des 30. Novembers 1994 gemäß § 41 Abs. 1 Thüringer Beamtengesetz (ThürBG) in den einstweiligen Ruhestand. In einem Schreiben von diesem Tag bestätigte der Chef der Staatskanzlei dem Kläger nochmals den Inhalt des Schreibens vom 1. Dezember 1993.

Mit Schreiben vom 19. April 1996 beantragte der Kläger durch seinen Bevollmächtigten bei der Oberfinanzdirektion Erfurt - Zentrale Gehaltsstelle -, festzustellen, dass nach Ablauf der Frist des Bezuges von Übergangsgeldern seine Ruhestandsbezüge auf der Grundlage der Besoldungsgruppe B 9 festgesetzt und berechnet werden. Der vorzeitige Antrag sei erforderlich, um Rechtssicherheit über seine Versorgungslage zu erhalten. Er wies daraufhin, dass ihm bei seiner Versetzung nach Thüringen zugesichert worden sei, dass sich im Falle einer vorzeitigen Versetzung in den einstweiligen Ruhestand auch bei einer Amtstätigkeit von weniger als zwei Jahren seine Versorgung nach der Besoldungsgruppe B 9 richte. Die Annahme der Stelle eines Staatssekretärs in Thüringen habe er von dem Ergebnis dieser Stellungnahme abhängig gemacht. Entsprechend dieser Zusage und der in Thüringen geübten Praxis sei daher für ihn das Amt des Staatssekretärs als Eingangsamt i. S. d. § 5 Abs. 3 BeamtVG zu betrachten.

Mit Schreiben vom 11. Juli 1996 beantwortete die Oberfinanzdirektion Erfurt - Zentrale Gehaltsstelle - seinen Antrag wie folgt:

"... unter Bezugnahme auf den o. g. Antrag stelle ich hiermit fest, dass nach Ablauf des Zeitraumes, in dem das Ruhegehalt des Herrn Dr. F gem. § 14 Abs. 6 des Beamtenversorgungsgesetzes (BeamtVG) i. d. F. vom 16.12.1994 (BGBl. I, Nr. 92/94, S. 3858) zu zahlen ist, bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen bei der Festsetzung des ihres Mandanten dann zustehenden Ruhegehaltes § 5 Abs. 3 BeamtVG anzuwenden ist."

Zur Begründung wies sie darauf hin, dass § 1 Abs. 2 der Thüringer Laufbahnverordnung (ThürLfbVO) eine abschließende Aufzählung der Beamtengruppen, für die die Verordnung nicht gelte, enthalte. Staatssekretäre seien nicht erwähnt. Auch das Thüringer Beamtengesetz beinhalte insoweit keine Sonderregelungen für Staatssekretäre. § 131 ThürBG bestimme lediglich, dass Kommunalbeamte auf Zeit von den Laufbahnvorschriften ausgenommen seien. Ebenso besage § 4 Abs. 2 BeamtVorschaltG, dem § 111 Abs. 4 ThürBG entspreche, nicht allgemein, dass Staatssekretäre von den Regelungen der Laufbahnverordnung ausgenommen seien. Aus alledem folge, dass der Staatssekretär einer Laufbahn zugehöre; das Amt sei das höchste Amt des höheren Dienstes. Da der Kläger lediglich ein Jahr und 303 Tage als Staatssekretär tätig gewesen sei, komme somit § 5 Abs. 3 BeamtVG zur Anwendung. Das Schreiben wurde unter den Vorbehalt einer späteren Rechtsänderung gestellt und enthielt keine Rechtsmittelbelehrung.

Der Kläger legte unter dem 17. Juli 1996 Widerspruch ein. Die Oberfinanzdirektion Erfurt - Zentrale Gehaltsstelle - teilte am 20. August 1996 mit, dass ihr Schreiben vom 11. Juli 1996 lediglich als Rechtsauskunft zu verstehen sei. Unter dem 19. März 1997 machte der Kläger gegenüber dieser Behörde weiterhin Schadensersatz aus Fürsorgepflichtverletzung und Amtspflichtverletzung geltend.

Mit Schreiben vom 23. April 1997 wiederholte er gegenüber der TSK seinen Antrag auf Feststellung der Berechnungsgrundlagen seiner Ruhebestandsbezüge sowie die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen. Unter dem 19. April 1997 teilte die TSK dem Kläger mit, dass sie bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens auf die Erhebung der Einrede der Verjährung hinsichtlich der geltend gemachten Schadenersatzansprüche verzichte.

Am 18. August 1997 hat der Kläger bei dem Verwaltungsgericht Weimar Klage erhoben.

Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen, die Klage sei als Verpflichtungsklage ohne Durchführung eines Vorverfahrens in Form der Untätigkeitsklage zulässig. Die Mitteilung vom 11. Juli 1996 sei ein Verwaltungsakt. Hilfsweise sei die Klage jedenfalls als Feststellungsklage zulässig, da er im Hinblick auf seine weitere Lebens- und Berufsplanung ein berechtigtes Interesse an einer baldigen Feststellung der Höhe seiner Versorgungsbezüge habe. Die Klage sei auch begründet. Er habe Anspruch auf Versorgungsbezüge auf der Grundlage seines letzten Amtes nach B 9 BBesO. § 5 Abs. 3 BeamtVG sei nicht anwendbar. Das Amt des Staatssekretärs sei ein eigenständiges Eingangsamt in der Laufbahngruppe des höheren Dienstes, nicht aber ein Laufbahnamt des höheren Verwaltungsdienstes. Gegen die Laufbahnzugehörigkeit spreche die ständige Verwaltungspraxis in Thüringen. Maßgeblich sei vorliegend auf die zum Zeitpunkt der Ernennung anwendbare Bundeslaufbahnverordnung in dem vom Bundesbesoldungsgesetz vorgegebenen Rahmen abzustellen. Danach sei die Neugestaltung von einzelnen Ämtern, wie die Bestimmung von Eingangsämtern, eine Organisationsmaßnahme des Dienstherren, für die dieser keiner formellen Verordnungsregelung oder des Erlasses einer eigenen Laufbahnverordnung bedürfe. Es genüge die tatsächliche Übung des Dienstherren, solche Eingangsämter in der Laufbahngruppe zu schaffen, wie dies der Beklagte stillschweigend durch die entsprechenden Einstellungsbeschlüsse für Staatssekretäre getan habe. Diese Ernennungen seien in Thüringen entgegen den laufbahnrechtlichen Bestimmungen regelmäßig ohne Planstelleneinweisung erfolgt. Auch habe die Landesregierung nie die für Laufbahnämter notwendigen Ausnahmebeschlüsse für laufbahnrechtliche Voraussetzungen nach § 4 Abs. 2 BeamtVorschaltG, der im Übrigen als Zuständigkeitsbestimmung zu verstehen sei, und nach §§ 111 Abs. 4, 41 Abs. 1 ThürBG im Hinblick auf Staatssekretäre gefasst. Auch aus der landesbesoldungsrechtlichen Regelung folge, dass das Amt des Staatssekretärs als Eingangsamt nach B 9 einzustufen sei. Außerdem sei für Staatssekretäre in Thüringen eine besondere politische Bindung zum Minister kennzeichnend, die dem Laufbahnbeamten fremd sei. Ebenso habe der Bundespersonalausschuss bereits unter dem 11. Februar 1954 beschlossen, dass das Amt des Staatssekretärs außerhalb einer regelmäßigen Laufbahn erreicht werde. Das Schreiben des Bundesministeriums des Innern vom 22. Mai 1995, indem eine andere Auffassung vertreten werde, betreffe einen anderen Fall. Zudem werde der Beklagte seiner Verpflichtung zur Gewährung einer amtangemessenen Versorgung nur auf der Grundlage der Besoldungsgruppe B 9 gerecht. Hilfsweise bestehe jedenfalls ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Fürsorgepflichtverletzung in Höhe des Unterschiedsbetrages der Versorgungsbezüge nach B 4 und B 9. Er - der Kläger - hätte sich nicht zwei Jahre vor Ablauf der Legislaturperiode nach Thüringen versetzen lassen, wenn ihm nicht Versorgungsbezüge nach B 9 zugesagt worden wären. Insoweit habe er sich auf die Rechtsauskünfte seines Dienstherren verlassen. Im Übrigen hätte der seinerseits zuständige Abteilungsleiter der TSK durch eine entsprechende Beschlussfassung des Kabinetts für eine eindeutige Regelung sorgen müssen. Dies sei trotz gegenteiligen Vorschlags des TIM unterlassen worden. Der Beklagte habe hierdurch insgesamt seine Fürsorgepflicht grob fahrlässig verletzt. Er sei daher so zu stellen, wie er ohne das schädigende Ereignis gestanden haben. Danach wäre er zum Staatssekretär im Eingangsamt ernannt worden.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der Oberfinanzdirektion Erfurt - Zentrale Gehaltsstelle - vom 11. Juli 1996 und des Schreibens der Oberfinanzdirektion Erfurt - Zentrale Gehaltsstelle - vom 20. August 1996 zu verpflichten, vorbehaltlich des Gleichbleibens der Rechtslage bei der Festsetzung und Berechnung seiner Versorgungsbezüge für den Zeitraum ab dem 1.Dezember 1999 die Besoldungsgruppe B 9 BBesO nach Maßgabe der versorgungsrechtlichen Vorschriften zu Grunde zu legen;

hilfsweise,

festzustellen, dass der Beklagte vorbehaltlich des Gleichbleibens der Rechtslage verpflichtet ist, bei der Festsetzung und der Berechnung seiner Versorgungsbezüge für den Zeitraum ab dem 1. Dezember 1999 die Besoldungsgruppe B 9 BBesO nach Maßgabe der versorgungsrechtlichen Vorschriften zu Grunde zu legen,

weiter hilfsweise,

den Beklagten zu verpflichten, ihm - und im Falle seines Ablebens seiner Ehefrau - für den Zeitraum ab dem 1.Dezember 1999 im Wege des Schadensersatzes aus Fürsorgepflichtverletzung den Unterschiedsbetrag zwischen den Versorgungsbezügen auf der Grundlage der Besoldungsgruppe B 4 BBesO und der Besoldungsgruppe B 9 BBesO zu gewähren,

ferner hilfsweise,

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm - und im Falle seines Ablebens seiner Ehefrau - für den Zeitraum ab dem 1. Dezember 1999 im Wege des Schadensersatzes aus Fürsorgepflichtverletzung den Unterschiedsbetrag zwischen den Versorgungsbezügen auf der Grundlage der Besoldungsgruppe B 4 BBesO und der Besoldungsgruppe B 9 BBesO zu gewähren.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Hierzu hat er vorgetragen, die Klage einschließlich der Hilfsanträge sei mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Dem Kläger sei ein Abwarten bis zum Zeitpunkt der entgültigen Entscheidung über seine Ruhestandsbezüge zumutbar. Der Kläger erhalte für einen Übergangszeitraum von fünf Jahren Besoldungsbezüge nach B 9 BBesO. Gegenwärtige Rechtsnachteile seien nicht erkennbar. Die Mitteilung der OFD Erfurt - Zentrale Gehaltsstelle - vom 11. Juli 1996 sei lediglich als Auskunft ohne Regelungscharakter zu werten. Im Übrigen sei die Klage auch unbegründet. Der Kläger habe die Zwei-Jahres-Frist nach § 5 Abs. 3 BeamtVG für eine höhere Besoldungsgruppierung nicht erfüllt und damit nur Anspruch auf Versorgungsbezüge nach seinem vorhergehenden Amt nach der Besoldungsgruppe B 4. Das Amt des Staatssekretärs sei ein laufbahnzugehöriges Amt. Hierzu hat der Beklagte im Wesentlichen die Ausführungen in der Mitteilung vom 11. Juli 1996 wiederholt. Eine Einstufung als Staatssekretär in ein Eingangsamt folge auch nicht aus den Regelungen der Zweiten Besoldungsübergangsverordnung (2. BesÜV). Das Amt des Staatssekretärs sei nicht als Eingangsamt gekennzeichnet. Der Beschluss des Bundespersonalausschusses vom 11. Februar 1954 entspreche nicht mehr der aktuellen Rechtslage. Entgegen der klägerischen Auffassung sei es nicht möglich, von laufbahnrechtlichen Regelungen allein durch Verwaltungspraxis abzuweichen. Dem Erfordernis einer amtsangemessenen Versorgung sei bereits durch die Sonderregelung in § 14 Abs. 6 BeamtVG genüge getan. Auch der Status des Staatssekretärs als politischer Beamter nach § 41 Abs. 1 ThürBG rechtfertige keine Ausnahme von der Laufbahnzugehörigkeit. Im Übrigen seien die vom Kläger geltend gemachten Zusagen nach § 3 Abs. 2 der BeamtVG unwirksam.

Mit auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 26. Oktober 1999 ergangenem Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Hierzu hat es ausgeführt, die Klage sei als vorbeugende Verpflichtungsklage in Gestalt der Untätigkeitsklage zulässig. Bei der Mitteilung der OFD Erfurt - Zentrale Gehaltsstelle - vom 11. Juli 1996 handele es sich um einen feststellenden Verwaltungsakt. Ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis sei zu bejahen. Die Klage sei jedoch unbegründet. Der Kläger habe dem Grunde nach versorgungsrechtliche Ansprüche. Bei der Berechnung der Höhe dieser Ansprüche seien die ruhegehaltsfähigen Dienstbezügen der Besoldungsgruppe B 4 BBesG zu Grunde zu legen. Zwar seien die Versorgungsansprüche grundsätzlich nach dem Grundgehalt zu bemessen, das dem Beamten nach dem Besoldungsrecht zuletzt zugestanden habe. Hier komme jedoch § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG in seiner alten Fassung zur Anwendung. Der Kläger sei als Staatssekretär aus einem Amt in den Ruhestand getreten, das nicht dem Eingangsamt der Besoldungsgruppe seiner Laufbahn angehöre, und habe die Dienstbezüge dieses Amtes vor dem Eintritt in den Ruhestand nicht mindestens zwei Jahre lang erhalten. Das Amt eines Staatssekretärs in Thüringen gehöre nicht einer Eingangsbesoldungsgruppe an; es handele sich um ein laufbahnzugehöriges Amt. Dies sei zwar streitig, folge jedoch daraus, dass die hier maßgebliche Bundeslaufbahnverordnung grundsätzlich alle Ämter, wozu auch das Amt des Staatssekretärs gehöre, einer Laufbahn zuordne. Die Laufbahnzugehörigkeit des Amtes des Staatssekretärs werde im Übrigen an verschiedenen Stellen der Bundeslaufbahnverordnung vorausgesetzt. Die anderslautende Entscheidung des Bundespersonalausschusses vom 11. Februar 1954 sei vor dem Hintergrund einer anderen Rechtslage nicht maßgeblich. Ebenso betreffe ein Schreiben des Bundesministeriums des Innern vom 22. Februar 1995 lediglich den Bundesbereich. Auch der Neuregelung des § 5 Abs. 3 BeamtVG im Jahre 1999 sei kein Hinweis zu entnehmen, dass die Staatssekretäre von der Anwendbarkeit dieser Bestimmung ausgenommen seien. Zwar seien im Thüringer Beamtengesetz verschiedene Vorschriften enthalten, die die Laufbahnfreiheit bzw. die Unanwendbarkeit des Laufbahnrechts für bestimmte Beamtengruppen vorsähen. Hierzu gehörten jedoch nicht die Staatssekretäre. Auch aus der Sonderstellung als politischer Beamter ergäben sich keine laufbahnrechtlichen Konsequenzen. Allein die Tatsache, dass Staatssekretäre vielfach berufen würden, ohne dass die Beförderungsämter zu durchlaufen seien, rechtfertige nicht die Annahme einer Eingangsbesoldungsgruppe. Die Ausweisung solcher Ämter setze vielmehr stets eine entsprechende ausdrückliche Gesetzesregelung voraus, die jedoch fehle. Auch § 111 Abs. 4 ThürBG spreche für eine Laufbahnzugehörigkeit, da diese Vorschrift, die Ausnahmen von laufbahnrechtlichen Voraussetzungen schaffe, notwendigerweise die grundsätzliche Anwendbarkeit der laufbahnrechtlichen Vorschriften voraussetze. Soweit der Kläger eine Organisationsgewalt im Rahmen des § 2 Abs. 4 Satz 1 i. V. m. § 2 Abs. 5 Nr. 1 BLV für die Landesregierung behaupte, die diese in ständiger Verwaltungsübung dahin ausgeübt habe, Staatssekretäre in die Besoldungsgruppe B9/B10 Bundesbesoldungsordnung als herausgehobenes Eingangsamt auszugestalten, ginge dies fehl. Für eine derartige Laufbahngestaltung fehle es bereits an den förmlichen Voraussetzungen. Selbst eine solche Verwaltungsübung unterstellt, sei diese rechtswidrig und könne nicht zur Aufweichung laufbahnrechtlicher Anforderungen der Bundeslaufbahnverordnung oder des Thüringer Beamtengesetzes führen. Die gesetzlichen Laufbahnregelungen seien nicht abdingbar. Auch das Bundesbesoldungsgesetz lasse die Schaffung eines herausgehobenen Eingangsamtes für den Bereich der Staatssekretäre in Thüringen nicht zu. Die Alimentierung des Klägers sei auch amtsangemessen. Weitergehende Zusagen hinsichtlich seiner Versorgungsbezüge seien gem. § 3 Abs. 2 BeamtVG nichtig und unwirksam. Die hilfsweise gestellte Feststellungsklage sei zwar zulässig, jedoch aus den dargelegten Gründen unbegründet.

Die auf Schadensersatz wegen Verletzung der Fürsorgepflicht gestützten Hilfsanträge seien bereits unzulässig. Dies folge daraus, dass der Kläger vor Erhebung der Klage nicht an die für die Entscheidung zuständige Behörde wegen seines Schadenersatzanspruchs herangetreten sei. Zuständige Behörde sei im vorliegenden Fall allein das Thüringer Ministerium für Wissenschaft, Forschung und Kultur (TMWFK) als letzter Dienstvorgesetzter gewesen. Ungeachtet dessen sei das Hilfsbegehren auch unbegründet. Wegen des geltend gemachten Schadens fehle es bereits an der haftungsausfüllenden Kausalität. Denn der Kläger könne, auch wenn die geltend gemachte Verletzung der Fürsorgepflicht hinweggedacht wird, immer nur Versorgungsbezüge auf der Grundlage der Besoldungsgruppe B4 BBesO beanspruchen. Weiterhin sei selbst bei der Annahme von objektiv unrichtigen Auskünften zur Höhe der Versorgungsbezüge ein Mitverschulden des Klägers anzunehmen, da dieser sich auf die Versetzung eingelassen habe. Überdies sei nicht erkennbar, dass das behauptete Unterlassen der Einordnung des Amtes des Staatssekretärs in ein Einzelamt bzw. ein Eingangsamt fürsorgepflichtwidrig wäre.

Gegen dieses dem Kläger am 29. Februar 2000 zugestellte Urteil des Verwaltungsgerichts hat dieser am 31. März 2000 die Zulassung der Berufung beantragt. Diesem Antrag hat der Senat mit Beschluss vom 22. August 2001 - 2 ZKO 262/00 - aus dem Grunde besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten entsprochen.

Der Kläger wiederholt zur Begründung seiner Berufung sein Klagevorbringen. Er führt hierzu ergänzend aus, dass das Amt des Staatssekretärs in Thüringen eine eigene Eingangsbesoldungsgruppe i. S. d. § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG bzw. ein laufbahnfreies Amt sei. Die Argumentation des Verwaltungsgerichts leide unter der fehlerhaften Annahme, dass es nur Laufbahnämter gäbe. Letzteres folge auch nicht aus den Vorschriften der Bundeslaufbahnverordnung oder anderer gesetzlicher Vorschriften, wobei die erst nach Ernennung des Klägers in Kraft getretenen Bestimmungen des Thüringer Beamtengesetzes keine Anwendung finden könnten. Es sei zudem festzustellen, dass bei Annahme eines Laufbahnamtes die dann erforderlichen laufbahnrechtlichen Ausnahmen weder von dem Landespersonalausschuss noch von der Landesregierung jemals erlassen worden seien. Das laufbahnfreie Amt des Staatssekretärs entspreche den gesetzlichen Bestimmungen und werde durch die Verwaltungspraxis der Thüringer Landesregierung belegt. Bereits die Eingruppierung in die Besoldungsgruppe B 9 bezeuge dies. Wesentliche Merkmale einer Laufbahn fehlten bei einem Staatssekretär. So fände kein Bewerbungs- bzw. Auswahlverfahren statt, es sei kein gemeinsamer Vorbereitungsdienst oder eine gemeinsame Vorbildung erforderlich; Staatssekretäre würden nicht befördert und durchliefen keine Beförderungsämter. Der Annahme eines Laufbahnamtes widerspreche auch dem besonderen Status eines politischen Beamten, der im Gegensatz zu anderen Berufsbeamten in einer fortdauernden Übereinstimmung mit grundsätzlichen politischen Ansichten und Zielen der Landesregierung stehen müsse. Hinzu komme noch die verfassungsrechtliche Position des Staatssekretärs. Weiterhin beweise die Neuregelung des § 5 Abs. 3 BeamtVG, dass laufbahnfreie Ämter durch den Gesetzgeber anerkannt würden. Sinn und Zweck dieser Vorschrift sei im Übrigen, Gefälligkeitsbeförderungen zu verhindern. In seinem Fall lägen die Voraussetzungen hierzu auch nicht vor. Soweit er als aus der Beamtenlaufbahn stammender Staatssekretär in den Anwendungsbereich des Gesetzes einbezogen würde, läge im Übrigen eine Ungleichbehandlung gegenüber Seiteneinsteigern vor, die nach § 5 Abs. 3 Satz 2 BeamtVG wesentlich besser gestellt würden. Überdies verstoße dann die Bestimmung gegen hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums, nach denen Versorgungsbezüge grundsätzlich aus dem letzten Amt, das der Beamte statusmäßig innegehabt habe, zu berechnen seien. Die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts in seinem Beschluss vom 7. Juli 1982 zur Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung griffen hier nicht. Als Staatssekretär habe er seine Versetzung in den einstweiligen Ruhestand regelmäßig nicht zu verantworten.

Soweit das Verwaltungsgericht den geltend gemachten Schadensersatzanspruch als unzulässig abgewiesen habe, habe es die Verantwortlichkeit der TSK für den Kläger verkannt. Deren Zuständigkeit ergebe sich, wenn nicht aus der Verwaltungspraxis, so zumindest aus einem dieser Behörde jederzeit möglichen Selbsteintrittsrecht. Im Übrigen sei der Auffassung des Verwaltungsgerichts der Gesichtspunkt der "Einheit der Verwaltung" entgegenzuhalten. Es sei ausreichend, die Ansprüche jedenfalls gegenüber der Zentralen Gehaltsstelle und der TSK geltend zu machen. Ein Mitverschulden des Klägers sei unter keinem Gesichtspunkt erkennbar. Es bestände auch eine haftungsausfüllende Kausalität. Ohne das schädigende Ereignis wäre der Kläger jedenfalls bis zum Jahr 2008 in der Besoldungsgruppe B 4 verblieben, so dass ein Schaden jedenfalls in Höhe der Differenz zwischen seinen Ruhestandsbezügen und den Besoldungsbezügen aus dem aktiven Amt bestände. Zu beachten sei auch, dass andere Verfahren zur Sicherstellung seiner besoldungs- und versorgungsrechtlichen Ansprüche zum Zeitpunkt seiner Ernennung zum Staatssekretär denkbar gewesen wären, die im Hinblick auf die erfolgte Zusage unterblieben seien. So hätte er sich zunächst in das Amt eines Ministerialdirigenten nach B 6 befördern lassen können und die Aufgaben des Staatssekretärs mit einer entsprechenden Besoldungszulage ausfüllen können.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 26. Oktober 1999 ergangenen Urteils des Verwaltungsgerichts Weimar - 4 K 1702/97 - den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der Oberfinanzdirektion Erfurt - Zentrale Gehaltsstelle - vom 11. Juli 1996 und des Schreibens der Oberfinanzdirektion Erfurt - Zentrale Gehaltsstelle - vom 20. August 1996 zu verpflichten, bei der Festsetzung und Berechnung seiner Versorgungsbezüge für den Zeitraum ab dem 1. Dezember 1999 die Besoldungsgruppe B 9 BBesO nach Maßgabe der versorgungsrechtlichen Vorschriften zu Grunde zu legen;

hilfsweise,

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, bei der Festsetzung und der Berechnung seiner Versorgungsbezüge für den Zeitraum ab dem 1. Dezember 1999 die Besoldungsgruppe B 9 BBesO nach Maßgabe der versorgungsrechtlichen Vorschriften zu Grunde zu legen

weiter hilfsweise,

ferner hilfsweise,

und die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt im Wesentlichen die angegriffene Entscheidung des Verwaltungsgerichts. Das Amt des Staatssekretärs gehöre zur Laufbahn des höheren allgemeinen nichttechnischen Verwaltungsdienstes. Eine gesetzliche Ausweisung dieses Amtes als Eingangsbesoldungsgruppe existiere nicht. Weder das Bundesbesoldungsgesetz noch die Zweite Besoldungs-/Übergangsverordnung enthielten entsprechende Kennzeichnungen. Die Annahme eines laufbahnfreien Amtes oder einer eigenen Laufbahn kraft Verwaltungspraxis gehe fehl. Eine solche Laufbahn müsse durch oder aufgrund eines Gesetzes geschaffen werden, wie es in den beamtenrechtlichen Regelungen des Freistaats Thüringen für andere Ämter auch vorgesehen sei. Weder der Status als politischer Beamter, noch die nach der Verfassung zustehenden Rechte eines Staatssekretärs seien ein Indiz für die Auffassung des Klägers. Soweit sich der Kläger auf Zusagen beziehe, komme diesen kein rechtlicher Gehalt zu. Hinsichtlich des Schadensersatzes seien die vom Kläger aufgezeigten anderweitigen Abläufe rein spekulativ.

Der Beklagte hat zwischenzeitlich mit Bescheid vom 29. November 1999 die Versorgungsbezüge des Klägers ab dem 1.Dezember 1999 auf Grundlage der Besoldungsgruppe B 4 festgesetzt, wobei die Anwendung des § 5 Abs. 3 BeamtVG vorbehaltlich der rechtskräftigen Entscheidung in diesem gerichtlichen Verfahren erfolgte. Gegen den Bescheid hat der Kläger fristgerecht Widerspruch eingelegt. Dieses Widerspruchsverfahren ruht derzeit.

Der Kläger trägt hierzu vor, sein Rechtsschutzinteresse sei durch den Erlass dieses Versorgungsbescheides nicht entfallen. Der angefochtene Bescheid des Beklagten vom 11. Juli 1996 sei dadurch nicht in seinem Regelungsgehalt betroffen. Der Versorgungsbescheid setze diesen vielmehr voraus und regele nur die Höhe der Versorgungsbezüge. Daher suche er mit seiner Klage auch nicht um vorbeugenden Rechtsschutz nach; er wende sich gegen einen ihn benachteiligenden feststellenden Bescheid des Beklagten.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte (3 Bände) und die beigezogenen fünf Behördenakten (1 Band Personalunterlagen des Ministeriums für Wissenschaft und Kunst, 1 Verfahrensakte der Zentralen Gehaltsstelle zum Festsetzungsantrag des Klägers vom 19. April 1996, 3 Bände Versorgungsakten) Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Gründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht Weimar hat zu Recht den Hauptantrag und die Hilfsanträge des Klägers abgelehnt.

1. Der Hauptantrag, der auf eine Verpflichtung des Beklagten zielt, den Versorgungsbezügen des Klägers ab dem 1. Dezember 1999 die Besoldungsgruppe B 9 BBesO zu Grunde zu legen, ist zulässig.

Der Kläger besitzt auch ein Rechtsschutzbedürfnis an der Durchführung dieses Verwaltungsstreitverfahrens. Es kann dahin stehen, ob die Klage ursprünglich im Rahmen vorbeugenden Rechtsschutzes geltend gemacht wurde, wie das Verwaltungsgericht meint. Jedenfalls seitdem der Kläger mit Wirkung vom 1.Dezember 1999 Ruhestandsbezüge bezieht, hat der Rechtsschutz nunmehr keinen vorbeugenden - d. h. auf die Berechnung zukünftiger Leistungen - gerichteten Charakter mehr. Seit diesem Zeitpunkt kann der Kläger sein Klagebegehren im Wege einer Verpflichtungsklage auf verbindliche Feststellung der seiner Versorgung zu Grunde zu liegenden Besoldungsgruppe geltend machen (vgl. auch § 49 Abs. 1 BeamtVG).

Das Rechtsschutzinteresse des Klägers ist auch nicht dadurch entfallen, dass sich die von ihm angegriffene "Mitteilung" der Oberfinanzdirektion Erfurt - Zentrale Gehaltsstelle - vom 11. Juli 1996 durch den Erlass des Versorgungsbescheids vom 29. November 1999 erledigt haben könnte und der Kläger gehalten wäre, vorrangig das derzeit ruhende Rechtsschutzverfahren gegen diesen Bescheid weiterzubetreiben.

Der Bescheid vom 29. November 1999 macht die Mitteilung vom 11. Juli 1996 nicht gegenstandslos. Das Verwaltungsgericht hat dabei zutreffend erkannt, dass diese Mitteilung ein Verwaltungsakt ist. Sie enthält entgegen der Auffassung des Beklagten nicht lediglich eine Rechtsauskunft, sondern eine zwar unter dem Vorbehalt späterer Rechtsänderungen stehende, aber im Übrigen die hier streitige Versorgungsgrundlage verbindlich feststellende Entscheidung, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts getroffen hat und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist (§ 35 Abs. 1 ThürVwVfG). An der Regelungsabsicht kann kein ernstlicher Zweifel bestehen. Die Oberfinanzdirektion Erfurt - Zentrale Gehaltsstelle - hat auf eine entsprechende Anfrage des Klägers um verbindliche Klärung seiner Versorgungsverhältnisse mit ihrer Mitteilung eine entsprechende Feststellung zu der streitigen Rechtslage getroffen.

Dieser feststellende Verwaltungsakt wurde nun durch den Versorgungsbescheid vom 29. November 1999 nicht aufgehoben oder ersetzt. So fehlt es bereits an einer entsprechenden Erklärung. Sie ist dem Bescheid auch nicht konkludent zu entnehmen. Im Gegenteil bezieht sich dieser Bescheid vom 29. November 1999 auf die in der Mitteilung enthaltene Feststellung und macht sie zur Grundlage der weiteren Versorgungsberechnungen. Dort heißt es nämlich:

"Der Bescheid ergeht hinsichtlich der Anwendung des § 5 Abs. 3 BeamtVG bei Bemessung der ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge vorbehaltlich der rechtskräftigen Entscheidung in dem vor dem Verwaltungsgericht Weimar unter dem - Az. 4 K 1702/97.We - anhängigen Verwaltungsstreitverfahren."

Der Beklagte macht damit deutlich, dass die Frage der Anwendung des § 5 Abs. 3 BeamtVG nicht mehr Gegenstand des Versorgungsbescheids ist und dieser insoweit keine eigenständige Regelung schafft. Es handelt sich nicht um einen die streitige Materie neu regelnden Zweitbescheid, sondern um eine hinsichtlich der hier streitigen Rechtsfrage nicht selbständig anfechtbare wiederholende Verfügung (vgl. hierzu: Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., Anh. § 42 Rz. 29; Fürst/Finger u.a., Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Teil 3b, Lfg. 12/99, BeamtVG O § 49 Rz. 20 und 22).

In der Gesamtschau stellt sich das Verfahren zweigliedrig dar: Der Beklagte hat mit der Mitteilung von 1996 in einer ersten Stufe zunächst die Frage der Anwendung des § 5 Abs. 3 BeamtVG behandelt und darauf aufbauend in einer zweiten Stufe mit dem Bescheid vom 29. November 1999 die weiteren versorgungsrechtlichen Fragen geregelt. Allein die weiterhin wirksame Mitteilung ist Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens.

Die Verpflichtungsklage ist aber unbegründet. Die Mitteilung des Beklagten vom 11. Juli 1996 ist rechtmäßig. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Berechnung seiner Versorgungsbezüge auf der Grundlage des zuletzt innegehabten Amtes eines Staatssekretärs der Besoldungsgruppe 9 BBesO.

Rechtsgrundlage für die begehrte Feststellung ist das Beamtenversorgungsgesetz, wobei die hier entscheidungserheblichen §§ 4 Abs. 1 Nr. 3, 5 Abs. 3 - Abs. 5, 14 Abs. 6 BeamtVG in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung (im Folgenden: BeamtVG a. F.) Anwendung finden. § 69 c Abs. 1 Satz 1 BeamtVG in der aktuellen Fassung bestimmt dies für die vor dem 1.Januar 1999 eingetretenen Versorgungsfälle, zu denen auch der Kläger auf Grund seiner zum 1. Dezember 1994 erfolgten Versetzung in den einstweiligen Ruhestand zählt.

Dem Kläger steht als Ruhestandsbeamten dem Grunde nach für den Zeitraum ab 1.Dezember 1999 ein Anspruch auf Gewährung bzw. auf entsprechende Festsetzung eines lebenslänglichen Ruhegehalts zu. Die grundlegenden gesetzlichen Voraussetzungen nach § 4 BeamtVG in der jeweils maßgeblichen Fassung sind erfüllt, wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat und zwischen den Beteiligten unstreitig ist.

Nach § 4 Abs. 3 BeamtVG berechnet sich dabei das Ruhegehalt der Höhe nach auf der Grundlage der ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge und der ruhegehaltsfähigen Dienstzeit. Nach § 5 Abs. 1 BeamtVG gehört zu den ruhegehaltsfähigen Dienstbezügen - neben anderen - das Grundgehalt, das dem Beamten zuletzt zugestanden hat. Zuletzt zugestanden hat dem Kläger an sich ein Grundgehalt der Besoldungsgruppe B 9 BBesO. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass sich die Zuordnung der Staatssekretäre im Bereich der neuen Länder weder aus der Anlage 1 zum BBesG, noch aus dem Thüringer Besoldungsgesetz (ThürBesG), sondern vielmehr aus Anlage 2 zur Zweiten Besoldungsübergangsverordnung (2. BesÜV) in der hier maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 2. Juli 1993 (BGBl. I S. 779) ergibt.

Die Besoldung aus diesem ausgeübten Amt bleibt jedoch unberücksichtigt. Die Versorgungsbezüge des Klägers sind auf der Grundlage des vor seiner Ernennung zum Staatssekretär ausgeübten Amtes, nämlich dem eines Leitenden Ministerialrates nach der Besoldungsgruppe B 4 BBesO zu bemessen.

§ 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG a. F. findet im Fall des Klägers Anwendung. Nach dieser Bestimmung sind ruhegehaltsfähig nur die Bezüge des vorher bekleideten Amtes, wenn ein Beamter aus einem Amt in den Ruhestand getreten ist, das nicht der Eingangsbesoldungsgruppe seiner Laufbahn angehört, und er die Dienstbezüge dieses Amtes vor dem Eintritt in den Ruhestand nicht mindestens zwei Jahre erhalten hat.

Der Kläger hat die in dieser Vorschrift enthaltene zweijährige Wartefrist nicht erfüllt. Er hat das Amt des Staatssekretärs nur in der Zeit vom 1. Februar 1993 bis zum 30. November 1994 bekleidet.

Auch die weiteren Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG a. F. liegen vor. Der Kläger ist als Staatssekretär der Besoldungsgruppe B 9 BBesO aus einem Amt in den einstweiligen Ruhestand getreten, das nicht der Eingangsbesoldungsgruppe seiner Laufbahn angehört. Das Amt des Staatssekretärs ist einer Laufbahn zugeordnet. Es ist weder ein laufbahnfreies Amt, noch gehört es der Eingangsbesoldungsgruppe einer Laufbahn an.

Hierbei gilt zunächst, dass, soweit § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG a. F. auf laufbahnrechtliche Vorschriften verweist, die Rechtslage zum Zeitpunkt der Ernennung des Klägers zum Staatssekretär maßgeblich ist. Zu diesem Zeitpunkt galten in Thüringen entsprechend der Vorgaben des Einigungsvertrages (Anlage 1, Kapitel XIX, Sachgebiet A, Abschnitt III., Ziffer 2, Buchstabe a) die bundesbeamtenrechtlichen Regelungen insbesondere auch die Bundeslaufbahnverordnung, soweit in dem - rudimentären - Beamtenrechtlichen Vorschaltgesetz des Landes Thüringen vom 17. Juni 1991 (GVBl. S. 217 - BeamtVorschaltG -) nichts Anderes bestimmt war. Mit Inkrafttreten des Thüringer Beamtengesetzes am 1. Juli 1994 waren dann dessen, im Wesentlichen dem Bundesrecht bedeutungsgleichen Vorschriften maßgeblich. Die Bundeslaufbahnverordnung galt noch nach § 141 Abs. 2 ThürBG bis zum Inkrafttreten der Thüringer Laufbahnverordnung am 21. Dezember 1995 fort.

a. Danach war das Amt des Staatsekretärs in Thüringen nicht laufbahnfrei. Eine insoweit notwendige gesetzliche Regelung fehlte.

Für die Frage der Zugehörigkeit des Amtes des Staatssekretärs zu einer Laufbahn galt und gilt der in § 2 Abs. 2 BLV zum Ausdruck kommende, schon den §§ 15 ff. BBG bzw. §§ 17 ff. ThürBG zugrundeliegende und in §§ 23 bis 26 BBesG vorausgesetzte Grundsatz, dass jedes statusrechtliche Amt einer Laufbahn zugeordnet ist (vgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 17.1.2001 - 2 L 265/99 -, NordÖR 2001,254; Battis, BBG, 2. Auflage, § 15 Rz. 2; Schröder/Lemhöfer, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, 16. EL, § 2 Rz. 7a).

Das Laufbahnprinzip zählt zu den verfassungsrechtlich gesicherten hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG (vgl. nur: BVerfG, Beschluss vom 29.6.1989 - 2 BvR 1168/80 -, BVerfGE 64, 323/351). Ungeachtet der damit einhergehenden Frage, ob und in welchem Umfang Ausnahmen von diesem Grundsatz zulässig sind, bedarf zunächst vorgeschaltet die Annahme einer solchen Ausnahme als Durchbrechung des Gesetzes jedenfalls einer ausdrücklichen Zulassung durch Gesetz.

Weder auf Landesebene noch auf Bundesebene hat der Gesetzgeber für Staatssekretäre derartige Ausnahmevorschriften geschaffen. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass der Gesetzgeber dagegen einzelne andere Ämter von der Laufbahnzugehörigkeit ausdrücklich ausgenommen hat. Zu nennen sind Beamte auf Zeit, kommunale Wahlbeamte oder Ehrenbeamte (beispielsweise §§ 131 Abs. 1 Satz 2, 132, 119 Nr. 2 ThürBG) sowie das verbeamtete Hochschulpersonal, etwa Professoren (§ 58 Abs. 2 Satz 1 Thüringer Hochschulgesetz). Entsprechende Ausnahmen gelten auch im Bundesbereich (vgl.: Schröder/Lemhöfer, a. a. O.).

Darüber hinaus hat weder der Bundesgesetzgeber noch der Landesgesetzgeber zum Ausdruck gebracht, das Amt des Staatssekretärs außerhalb der Laufbahnregelungen zu stellen.

Entgegen der Auffassung des Klägers kann auch aus dem Beschluss des Bundespersonalausschusses vom 11. Februar 1954 (Beschluss 88/54; GMBl. S. 101, 102) keine solche Regelung abgeleitet werden. Zwar hat der Bundespersonalausschuss damals entschieden, dass das Amt eines Staatssekretärs außerhalb einer regelmäßigen Laufbahn erreicht wird. Dem Beschluss kommt jedoch keine aktuelle Gültigkeit mehr zu weil die damalige Rechtslage nicht mehr besteht. Das hat das OVG Mecklenburg-Vorpommern auch in seiner Entscheidung vom 17. Januar 2001 - 2 L 265/99 - festgestellt:

"In dem nach telefonischer Auskunft des Sekretariats des Bundespersonalausschusses weiterhin anwendbaren Beschluß 88/54 des Bundespersonalausschusses (GMBl. S. 101) heißt es zwar:

"Das Amt eines Staatssekretärs wird außerhalb einer regelmäßigen Laufbahn erreicht."

Darüber hinaus wurde eine allgemeine Ausnahme vom Erfordernis einer mindestens einjährigen Anstellung in einer Obersten Bundesbehörde zugelassen.

Zu diesem Zeitpunkt galt jedoch die Bundeslaufbahnverordnung noch nicht, sondern die Verordnung zur vorläufigen Regelung des Laufbahnwesens im Bundesdienst vom 30.11.1953 (BGBl. I., S. 1543), die wiederum auf die "Reichsgrundsätze über Einstellung, Anstellung und Beförderung" und die "Verordnung über die Vorbildung und die Laufbahnen der deutschen Beamten" jeweils in der Fassung vom 17.05.1950 (BGBl. I. 1951, S. 88) Bezug nahm.

Nach Inkrafttreten der Bundeslaufbahnverordnung vom 31.07.1956 (BGBl. I. S. 712) wurde der Beschluß 88/54 durch den Beschluß 205/57 (GMBl. S. 123) neu gefaßt. Der oben zitierte Satz wurde gestrichen. Es wurde weiterhin eine allgemeine Ausnahme vom Erfordernis einer mindestens einjährigen Anstellung in einer Obersten Bundesbehörde (§ 8 Abs. 4 BLV) sowie von Beförderungsvoraussetzungen (§ 9 Abs. 3 Nr. 1 und 2 BLV) zugelassen.

Diese Änderung des Beschlusses deutet darauf hin, daß nach Auffassung des Bundespersonalausschusses das Amt des Staatssekretärs nunmehr einer Laufbahn angehören sollte. Es wurde zum einen der ausdrücklich dieser Auslegung entgegenstehende Satz des Beschlusses 88/54 aufgehoben und darüber hinaus eine Ausnahme insbesondere von § 9 Abs. 3 Ziffer 2 BLV 1956 zugelassen, wonach eine Beförderung nicht zulässig war "vor Ablauf eines Jahres nach der Anstellung oder der letzten Beförderung, es sei denn, daß das bisherige Amt nicht durchlaufen zu werden brauchte." Diese Ausnahme wäre entbehrlich gewesen, wenn das Amt des Staatssekretärs Eingangsamt einer eigenen Laufbahn oder laufbahnfrei wäre, da dann keines der zuvor besetzten Ämter hätte durchlaufen werden müssen.

Die jeweiligen Fassungen der Laufbahnvorschriften sprechen ebenfalls dafür, daß mit Inkrafttreten der Bundeslaufbahnverordnung tatsächlich eine Änderung eingetreten ist. Nach § 12 Abs. 1 der Verordnung über die Vorbildung und die Laufbahnen der deutschen Beamten waren die einzelnen Laufbahnen entsprechend der Einteilung in vier Gruppen zu bilden und bei Einrichtung einer neuen Laufbahn die Minister des Innern und der Finanzen zu beteiligen. Jede Behörde konnte somit ihre eigene Laufbahn bilden und entsprechende Vorschriften erlassen. Nach § 2 der Bundeslaufbahnverordnung 1956 hingegen gehören zu einer Laufbahn "alle Ämter derselben Fachrichtung, die eine gleiche Vorbildung und Ausbildung voraussetzen", unabhängig davon, ob sie bei der gleichen Behörde oder auch nur im Bereich des gleichen Ministeriums angesiedelt sind. Auch insoweit ist mit Inkrafttreten der Bundeslaufbahnverordnung eine wesentliche Rechtsänderung eingetreten."

Dieser Auffassung schließt sich der Senat an.

Auch die gesetzliche Qualifizierung des Staatssekretärs als so genannter politischer Beamter begründet nicht die Annahme eines laufbahnfreien Amtes. Sowohl § 41 Abs. 1 ThürBG auf Landesebene, wie auch § 36 BBG auf Bundesebene enthalten für Staatssekretäre keine laufbahnrechtlichen Aussagen. Die Vorschrift bestimmt vielmehr lediglich, dass diese Beamten auf Grund der von ihnen geforderten Übereinstimmung mit den grundsätzlichen politischen Ansichten und Zielen der Regierung jederzeit ohne Angabe von Gründen in den einstweiligen Ruhestand versetzt werden können. Zur Laufbahnzugehörigkeit des Staatssekretärs äußert sich die Bestimmung nicht. Diese Zugehörigkeit ist im Übrigen für die weiteren in § 41 Abs. 1 genannten Ämter unbestritten (z. B. Präsident des Landesverwaltungsamtes, Generalstaatsanwalt).

Auch die vom Kläger genannte Stellung der Staatssekretäre als Vertreter des Ministers im verfassungsrechtlichen Gefüge besagt nichts über ihre laufbahnrechtliche Einordnung. Die Thüringer Verfassung äußert sich weder zum Status der Staatssekretäre noch lassen sich ihr Aussagen zu deren Laufbahnzugehörigkeit entnehmen.

Zu Recht weist das Verwaltungsgericht darauf hin, dass der Gesetzgeber vielmehr in verschiedenen Bestimmungen von der Zuordnung des Amtes des Staatssekretärs in eine Laufbahn ausgeht. Vor allem § 111 Abs. 4 ThürBG, wie auch der bedeutungsgleiche § 4 Abs. 2 BeamtVorschaltG, sprechen für eine Einbindung der Staatssekretäre in eine Laufbahn. Die letztgenannte Vorschrift sah ausdrücklich vor, dass für Staatssekretäre im Landesdienst die Landesregierung - anstelle des Landespersonalausschusses - die Entscheidung nach § 21 Abs. 2 und § 24 Satz 3 BBG trifft und die Landesregierung für diese Beamten Ausnahmen von laufbahnrechtlichen Vorschriften zulassen kann. Diese Vorschrift ist ersichtlich nur dann sinnvoll, wenn der Staatssekretär einer Laufbahn zugeordnet ist, sonst bedürfte es keiner solchen Ausnahmeregelung. Die gegenteilige Ansicht des Klägers, es handele sich hierbei um eine reine Zuständigkeitsnorm, würde diese Vorschrift bei Annahme der Laufbahnfreiheit zu einer vom Gesetzgeber so wohl nicht gewollten inhaltsleeren Bestimmung verkümmern lassen. Ihr kann nicht gefolgt werden. Der Landesregierung wäre dann vom Gesetzgeber eine Zuständigkeit für eine nicht vorhandene Befugnis zugesprochen worden. Dies ergibt keinen Sinn.

Für die Laufbahngebundenheit des Amtes des Staatssekretärs in Thüringen sprechen im Übrigen bei vergleichbarer Rechtslage auch entsprechende Regelungen im Bund (vgl. z. B. "Verordnung über die Laufbahn, Ausbildung und Prüfung für den höheren auswärtigen Dienst vom 20. Mai 2001"), die dortige Rechtspraxis (vgl. die vom Verwaltungsgericht Weimar und im Urteil des OVG Mecklenburg-Vorpommern vom 17.1.2001 - 2 L 265/99 - zitierte Rechtsauffassung des Bundesinnenministeriums) und die Praxis in anderen Ländern (vgl. für Nordrhein-Westfalen: Scheerbarth/Höffken u. a., Beamtenrecht, 6. Auflage, S. 332; vgl. für Mecklenburg-Vorpommern: Angaben im Urteil des OVG Mecklenburg-Vorpommern vom 17.1.2001 - 2 L 265/99 -).

Die Laufbahnfreiheit des Amtes des Staatssekretärs ist auch nicht aus einer entsprechenden Verwaltungspraxis in Thüringen herzuleiten. Ungeachtet der Frage, ob eine solche Verwaltungspraxis überhaupt in Thüringen besteht oder bestanden hat, kann eine solche, sollte sie denn vorhanden gewesen sein, nicht die Grundlage für eine dem Kläger günstigere Regelung bilden. Angesichts der entgegenstehenden gesetzlichen Wertung wäre sie rechtswidrig. Durch eine solche Verwaltungspraxis kann grundsätzlich schon deshalb kein dem Gesetz entgegenstehendes Recht geschaffen werden. Eine Gleichbehandlung im Unrecht ist zudem der Verfassung wesensfremd. Das Gesetz räumt der Landesregierung oder einer anderen Dienstbehörde auch nicht die Möglichkeit ein, solche laufbahnfreie Ämter außerhalb des gesetzlich vorgegebenen Rahmens zu schaffen.

Weiterhin steht der Annahme, durch eine Verwaltungspraxis könnten laufbahnrechtliche Strukturen geschaffen oder verändert werden, grundsätzlich das das gesamte Beamtenrecht beherrschende Prinzip der Formenstrenge - ein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG -entgegen. Danach gilt, dass das Beamtenrecht durch gesetzliche Regelungen bestimmt wird. Es gibt nur die in den Beamtengesetzen enthaltenen Arten von Beamten. Der Inhalt ihres Rechtsverhältnisses wird dabei jeweils durch Gesetz festgelegt. Die Begründung, die Änderung und Beendigung des Beamtenverhältnisses vollziehen sich ausschließlich nach den Formvorschriften des Beamtengesetzes. Eine spezielle Ausformung dieses Gesetzesvorbehalts findet sich in § 3 BeamtVG und in § 2 BBesG.

Soweit der Kläger ferner vorträgt, bei Annahme eines Laufbahnamtes bei einem Staatssekretär habe dies mangels laufbahnrechtlicher Ausnahmen eine unwirksame Ernennungspraxis bei Staatssekretären in Thüringen zur Konsequenz, verkennt er, dass nach § 12 ThürBG laufbahnrechtliche Fehler nur zur Rechtswidrigkeit, nicht aber zur Nichtigkeit der jeweiligen Ernennung führen. Eine Ernennung ist nur in dem Fall nichtig, wenn sie ohne die gesetzlich vorgeschriebene Mitwirkung des Landespersonalausschusses oder einer Aufsichtsbehörde ausgesprochen wurde. Dieser Mangel ist jedoch nach § 12 Abs. 4 ThürBG dann geheilt, wenn seit der Ernennung drei Jahre verstrichen sind. Dies ist hier der Fall.

b. Das Amt des Staatssekretärs bildet auch nicht die Eingangsbesoldungsgruppe seiner Laufbahn, es gehört vielmehr als höchstes Beförderungsamt der Laufbahngruppe des höheren Dienstes an, deren Eingangsbesoldungsgruppe bzw. Eingangsamt die Besoldungsgruppe A 13 BBesO bildet (§ 23 Abs. 1 Nr. 4 BBesG).

Der gegenteiligen Annahme, das Amt des Staatssekretärs sei eine eigene, nur aus diesem Amt bestehende Laufbahn, steht entgegen, dass der Gesetzgeber die Ordnung der Laufbahnen und deren Eingangsämter abschließend in der zum hier maßgeblichen Zeitpunkt geltenden Bundeslaufbahnverordnung geregelt hat. Die Ausweisung einer eigenständigen Laufbahn der Staatssekretäre oder die Bestimmung eines herausgehobenen Eingangsamtes fehlt. Der Gesetzgeber hat solche Sonderregelungen zwar hinsichtlich anderer Beamtengruppen vorgenommen; dies ist aber nicht für Staatssekretäre geschehen.

Allerdings erlaubt § 2 Abs. 5 Nr. 1 BLV der Obersten Dienstbehörde im Rahmen der Gestaltung der Laufbahnen, Regelungen über ein herausgehobenes Eingangsamt, soweit das Bundesbesoldungsgesetz dies zulässt, zu schaffen. Das Verwaltungsgericht, auf dessen umfassende Ausführungen der Senat verweist (§ 130b S. 2 VwGO), hat hierzu zutreffend festgestellt, dass eine derartige Laufbahngestaltung im hier maßgeblichen Geschäftsbereich des Ministeriums für Wissenschaft, Forschung und Kultur fehlt. Auch ist die erforderliche Mitwirkung des Thüringer Innenministeriums oder des Landespersonalausschusses nicht ersichtlich.

Selbst wenn die Gestaltung einer Laufbahn der Staatssekretäre durch die vom Kläger behaupteten Beschlüsse der Thüringer Landesregierung angenommen würde, ließe das Bundesbesoldungsgesetz eine solche Bestimmung eines herausgehobenen Eingangsamtes nicht zu. Das Besoldungsrecht sieht für Staatssekretäre in Thüringen weder die Einrichtung eines herausgehobenen Eingangsamtes vor, noch sind diese Ämter nach Maßgabe des Besoldungsrechts als Eingangs- bzw. Einzelamt ausgestaltet. Weder die Zweite Besoldungsübergangsverordnung noch die Thüringer Besoldungsordnung enthalten entsprechende Hinweise hinsichtlich des Amtes des Staatssekretärs. Auch insofern nimmt der Senat auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts Bezug (§ 130 b S. 2 VwGO).

c. Ein Absehen von der zweijährigen Wartefrist kommt auch nicht ausnahmsweise nach § 5 Abs. 4 BeamtVG a. F. in Betracht. Danach gilt die Wartefrist nicht, wenn der Beamte vor Ablauf der Frist infolge von Krankheit, Verwundung oder sonstiger Beschädigung, die er sich ohne grobes Verschulden bei Ausübung oder aus Veranlassung des Dienstes zugezogen hat, in den Ruhestand getreten ist. Keiner dieser Fälle liegt hier vor.

Die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung der Bestimmung, wie der Kläger meint, liegen ebenfalls nicht vor. Dadurch, dass der Gesetzgeber den Fall der Versetzung in den einstweiligen Ruhestand eines politischen Beamten im § 5 BeamtVG nicht geregelt hat, kann nicht auf eine Gesetzeslücke geschlossen werden. Wenn ein Gesetz bei der Regelung einer Materie eine bestimmte Frage oder eine bestimmte Fallgestaltung nicht anspricht, ist damit nicht in jedem Fall eine vom Gericht auszufüllende Gesetzeslücke gegeben. Ein solches Verhalten des Gesetzgebers kann auch bedeuten, dass er diese Frage oder Fallgruppe nicht gesondert behandelt wissen will. Eine vom Richter ausfüllbare echte Lücke des Gesetzes liegt nur dann vor, wenn der Schluss gerechtfertigt ist, der Gesetzgeber würde einen Fall, wenn er an ihn gedacht hätte, in einem bestimmten Sinne, etwa entsprechend der Regelung eines sachverhaltlich oder rechtlich vergleichbaren Falles geregelt haben (vgl. BVerwG, Urteile vom 24. November 1960 - 2 C 6.58 -; BVerwGE 11, 263; vom 28. Dezember 1971 - 6 C 17.68 - BVerwGE 39, 221, vom 13. Dezember 1978 - 6 C 46.78 -, ZBR 1979, 202, vom 15. März 1984 - 2 C 45.81 -; ZBR 1984, 304; OVG NRW, Urteil vom 14. September 1998 - 6 A 5999/96 -, ZBR 2000, 99).

So liegt es hier nicht. Der bereits angeführte Grundsatz der Formstrenge und des besonderen Gesetzesvorbehalts im Bereich der Besoldung und Versorgung sowie die differenzierte Kasuistik der Gesetzgebung in dem Bereich des § 5 Abs. 3 und Abs. 4 BeamtVG a. F. stehen der Annahme entgegen, der Gesetzgeber habe unbeabsichtigt eine Lücke hinsichtlich der angesprochenen Fallproblematik gelassen. Im Gegenteil ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber, der die Problematik der Versetzung von politischen Beamten in den einstweiligen Ruhestand an anderen Stellen des Beamtenversorgungsgesetzes ausdrücklich berücksichtigt hat, diesen Personenkreis gerade von der Anwendung des § 5 Abs. 3 BeamtVG nicht ausschließen wollte. Dafür spricht auch, dass der Gesetzgeber durch das Bundesverfassungsgericht angehalten war, die Ausnahmevorschrift des § 5 Abs. 4 BeamtVG genau zu überprüfen und die Ausnahmefälle strikt zu begrenzen (BVerfG, Urteil vom 7. Juli 1982 - 2 BvL 14/78 -; BVerfGE 61, 43 ff).

Darüber hinaus fehlt es auch an der Vergleichbarkeit der Fälle als zweiten Erfordernis für eine Analogie. § 5 Abs. 4 Satz 1 BeamtVG a. F. behandelt solche Fälle, in denen durch ein unvorhergesehenes Ereignis im Dienst, eine Dienstunfähigkeit eingetreten ist. Der Kläger ist aber weder dienstunfähig, noch ist für ihn die Versetzung in den einstweiligen Ruhestand ein völlig unvorhergesehenes Ereignis. Das Amt eines politischen Beamten ist gerade mit dem Risiko behaftet, bei mangelnder politischer Übereinstimmung aus dem Amt auszuscheiden. Dieses vorhersehbare Risiko hat sich im Fall des Klägers durch einen Regierungswechsel mit einer anderen politischen Zusammensetzung der Ressorts des Kabinetts verwirklicht.

d. Die Anwendung des § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG a. F. ist nicht ausgeschlossen, weil hier keine Gefälligkeitsbeförderung erfolgte. Der Senat folgt nicht der Auffassung des Klägers, der Gesetzgeber habe mit der Bestimmung nur Besserstellungen in der Versorgung ausschließen wollen, die auf eine solche Art von Beförderung in den letzten zwei Jahren vor der Versetzung in den Ruhestand beruhen würden.

Der Kläger zielt damit auf eine aufgrund des Sinn und Zwecks der Norm einschränkenden Auslegung des § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG a. F. (teleologische Reduktion). Einer solchen Einschränkung des Anwendungsbereichs der Norm stehen aber bereits dieselben Erwägungen entgegen, die gegen eine analoge Anwendung des § 5 Abs. 4 BeamtVG a. F. sprechen. Der Gesetzgeber hat in Kenntnis der verschiedenen Fälle, gerade auch der Versetzung in den einstweiligen Ruhestand, ein abgeschlossenes Normgefüge geschaffen, das einschränkende oder weitergehende Interpretationen nicht zulässt.

Darüber hinaus verkennt der Kläger, dass die Bestimmung nicht allein darauf zielt, Besserstellung in der Versorgung infolge von Gefälligkeitsbeförderungen zu verhindern. § 5 Abs. 3 BeamtVG a. F. beruht auch auf dem Gedanken, dass sich der Beamte die Versorgung aus seinem letzten Amt durch eine bestimmte Dauer der Dienstleistung in diesem Amt erdienen müsse. Darüber hinaus wurde die letzte Novellierung des § 5 Abs. 3 BeamtVG im Jahr 1999 von fiskalischen Gründen getragen (vgl. insgesamt: BVerfG, Urteil vom 7. Juli 1982 - 2 BvL 14/78 -; BVerfGE 61, 43 ff.; Stegmüller/Schmalhofer, BeamtVG, HB I, 60. EL, Erl. 7a zu § 5, Ziff. 2, S. 59).

e. Die Bestimmung stößt auch nicht auf die vom Kläger geltend gemachten verfassungsrechtliche Bedenken.

Soweit sich diese gegen die grundsätzliche Regelung des § 5 Abs. 3 BeamtVG a. F. richten, hat das Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 7. Juli 1982 diese Bestimmung eingehend gewürdigt und die Vereinbarkeit - jedenfalls soweit hier relevant - insbesondere auch mit Art. 33 Abs. 5 GG festgestellt (2 BvL 14/78, a. a. O.).

Entgegen der Einwendung des Klägers ist auch unter Berücksichtigung der Umstände seiner Versetzung in den einstweiligen Ruhestand der Grundsatz der amtsangemessenen Versorgung nicht verletzt. Er verkennt, dass diese grundsätzlich durch die gesetzlichen Bestimmungen vorgegeben ist. Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts lässt keinen Zweifel aufkommen, dass die Bestimmung des § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG a. F. den verfassungsrechtlichen Postulaten aus den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums entspricht. Ist die Wartezeit des § 5 Abs. 3 S. 1 BeamtVG a. F. nicht erfüllt, bestimmen sich in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise die Versorgungsbezüge nach dem vorherigen Amt. Darüber ist im Fall des Klägers zu berücksichtigen, dass die fünfjährige Leistung von Übergangsgeldern (§ 4 Abs. 1 BBesG i. d. F. der Bekanntmachung vom 21.9.1994 bzw. § 14 Abs. 6 BeamtVG a. F. i. V. m. § 69c Abs. 1 S. 1 BeamtVG n. F.) seinem besonderen Status und möglichen weitergehenden Ansprüchen auf amtsangemessene Versorgung in besonderer Weise Rechnung trägt.

Der Kläger kann auch nicht mit dem Einwand gehört werden, Art. 3 Abs. 1 GG sei verletzt, da er gegenüber den Personen, die als Seiteneinsteiger außerhalb des öffentlichen Dienstes in die Position eines Staatssekretärs gelangt seien, schlechter gestellt würde. Er meint, diese erhielten aufgrund der Bestimmung des § 5 Abs. 3 Satz 2 BeamtVG a. F. eine höhere Versorgung. In Anknüpfung an § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG a. F. regelt Satz 2:

"Hat der Beamte vorher ein Amt nicht bekleidet, so setzt die oberste Dienstbehörde im Einvernehmen mit dem für das Beamtenversorgungsrecht zuständigen Minister oder mit der von diesem bestimmten Behörde die ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge bis zur Höhe der ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge des nächstniedrigen Besoldungsamtes fest;..."

Der Kläger verkennt die Rechtsfolgen dieser Bestimmung. Er nimmt an, dass mit dieser Regelung ein Bezug von Ruhestandsgeldern des nicht vorher im öffentlichen Dienst beschäftigten Staatssekretärs nach der Besoldungsgruppe B 8 BBesO - als der nächstniedrigen Besoldungsgruppe - zur Folge habe. Dies ist nicht richtig. Eine Besserstellung der vom Kläger genannten Vergleichsgruppe ist nicht ersichtlich. Vielmehr ist sichergestellt, dass die Vergleichsgruppe genauso wie der Kläger Versorgungsbezüge auf Grundlage der Besoldungsgruppe erhält, die der Verdiensthöhe der Vortätigkeit entspricht. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 19. Juli 2001 (- 2 C 33.00 -, NVwZ-RR 2002, 203) hierzu klargestellt:

"§ 5 Abs. 3 Satz 2 BeamtVG a. F. räumt der obersten Dienstbehörde entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kein Ermessen ein. Auch bei der nach dieser Vorschrift festzusetzenden Versorgung handelt es sich um eine lediglich durch die Kappungsgrenze eingeschränkte angemessene Alimentation. Der Beamte, der vor dem zuletzt bekleideten Beförderungsamt kein anderes Amt inne hatte, wird versorgungsrechtlich einem entsprechend beförderten Laufbahnbeamten gleichgestellt. Bis zur Höhe der Kappungsgrenze sind seine ruhegehaltfähigen Dienstbezüge nach den Einkünften aus der Vortätigkeit zu bestimmen, die zu der Berufung in das Beamtenverhältnis geführt hat. Maßgebend ist nach § 5 Abs. 3 Satz 2 BeamtVG a. F. die auf einem Vergleich beruhende Einordnung des früheren Einkommens in die Besoldungsordnung. Wurde die Vortätigkeit des Beamten innerhalb oder außerhalb des öffentlichen Dienstes nach abstrakten, insbesondere durch Tarifvertrag festgelegten Merkmalen vergütet, kann die jeweilige Tarifgruppe einer Besoldungsgruppe zugeordnet werden, um die ruhegehaltfähigen Dienstbezüge zu ermitteln."

2. Der Zulässigkeit des 1. Hilfsantrages steht bereits der Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage entgegen (§ 43 Abs. 2 S. 1 VwGO). Ungeachtet dessen ist der auf dasselbe Anspruchsziel gerichtete Antrag ebenso wie der Hauptantrag unbegründet.

3. Der Kläger bleibt auch mit seinem 2. und 3. Hilfsantrag ohne Erfolg, mit denen er auf eine Verpflichtung des Beklagten zielt, ihm bzw. im Falle seines Ablebens seiner Ehefrau für den Zeitraum ab dem 1. Dezember 1999 im Wege des Schadenersatzes aus Fürsorgepflichtverletzung den Unterschiedsbetrag zwischen den Versorgungsbezügen auf der Grundlage B 4 BBesO und der Besoldungsgruppe B 9 BBesO zu gewähren bzw. diese Schadenersatzpflicht festzustellen.

Die Hilfsanträge sind zulässig. Für dieses Klagebegehren steht der Verwaltungsrechtsweg offen. Der Kläger macht ausdrücklich nur Schadenersatzansprüche aus der Verletzung von Fürsorgepflichtverletzung geltend. Ein möglicherweise bestehender Amtshaftungsanspruch hat hingegen außer Betracht zu bleiben. Dieser ist im ordentlichen Rechtsweg zu verfolgen (Schnellenbach, a. a. O., Rz. 418).

Es kann dahinstehen, ob als statthafte Klageart die mit dem 2. Hilfsantrag geltend gemachte Verpflichtungsklage oder die mit dem 3. Hilfsantrag erhobene Feststellungsklage in Betracht kommt. In der Rechtsprechung und Literatur findet sich kein abschließendes Meinungsbild über die statthafte Klageart bei der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen aus Fürsorgepflichtverletzung.

Neben der Verpflichtungsklage wird die allgemeine Leistungsklage und auch die Feststellungsklage als zulässige Klageart betrachtet (vgl. Übersicht in: Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Aufl., Rz. 419 m. w. N.). Die Frage der statthaften Klageart kann auch in der Regel dahingestellt sein, da zum einen der Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage gem. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO in beamtenrechtlichen Streitigkeiten grundsätzlich nicht greift (vgl. nur BVerwG, Urt. v. 27.10.1970, BVerwGE 36, 179, 182). Zum anderen sind im Hinblick auf die Bestimmungen des § 126 BRRG die Sachurteilsvoraussetzungen hinsichtlich der Klagearten weitgehend gleich.

Der Kläger hat auch vor der gerichtlichen Geltendmachung von Schadenersatz aus Fürsorgepflichtverletzung einen Antrag an den Dienstherrn gestellt, wie im Anschluss an die bisherige obergerichtliche Rechtsprechung gefordert (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 27. Juni 1986, Buchholz 238.41, § 18 SVG Nr. 1; nunmehr einschränkend: BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2001 - 2 C 48.00 -, BayVBl. 2002, 53).

Soweit das Verwaltungsgericht die Unzulässigkeit der Anträge aufgrund der Antragstellung bei der unzuständigen Behörde angenommen hat, folgt dem der Senat nicht. Zwar spricht viel dafür, dass der Kläger den Schadensersatzantrag nicht bei der nach § 4 Abs. 3 ThürBG zuständigen Dienstbehörde, dem Thüringer Ministerium für Wissenschaft, Forschung und Kultur gestellt hat. Insoweit wird auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts Bezug genommen (§ 130 b S. 2 VwGO). Ebenso spricht durchaus einiges dafür, der Annahme des Verwaltungsgerichts grundsätzlich zu folgen, dass der Antrag bei der zuständigen Behörde des Dienstherrn geltend zu machen ist. Dies kann jedoch dann nicht gelten, wenn der Hinweis, der Antragsteller habe sich an die falsche Behörde gewandt, den Grundsätzen von Treu und Glauben und dem Vertrauensschutz widerspricht.

So liegt es aber hier. Die Zuständigkeit des Thüringer Ministeriums für Wissenschaft, Forschung und Kultur war weder von vornherein für den Kläger ersichtlich noch musste sich diese ihm aufdrängen. Der Kläger sah seinen Schadenersatzanspruch im engen Zusammenhang mit seinen Versorgungsansprüchen, so dass es für ihn durchaus nahe lag, sich an die für seine Versorgungsfragen zuständige Stelle zu wenden; dies war die Oberfinanzdirektion Erfurt - Zentrale Gehaltsstelle -. Der Kläger hat überdies seinen Antrag ergänzend gegenüber der Stelle geltend gemacht, in dessen Verantwortungsbereich seiner Ansicht nach das fürsorgewidrige Verhalten begründet war, nämlich gegenüber der Thüringer Staatskanzlei. Nach dem vorliegenden Aktenmaterial, wie auch nach den für den Kläger erkennbaren Verfahrensabläufen waren es vor allem diese beiden Behörden, die federführend in seiner Angelegenheit tätig waren. Die Thüringer Staatskanzlei gab ihm gegenüber eine Erklärung über den Verzicht der Verjährungseinrede ab und gerierte sich somit gegenüber dem Kläger sogar als zuständige Stelle. Jedenfalls in dieser Situation oblag es dem Dienstherrn, dem Freistaat Thüringen, im Innenverhältnis dafür Sorge zu tragen, dass der gestellte Antrag der letztlich zuständigen Behörde, übermittelt wurde.

Nach § 126 Abs. 3 BRRG bedurfte es der Durchführung eines Vorverfahrens. Dieses ist zwar unterblieben, jedoch nach § 75 VwGO entbehrlich. Die zuständige Behörde hat über den Antrag auf Schadenersatz bislang in angemessener Frist sachlich nicht entschieden.

Die Hilfsanträge sind aber unbegründet. Der Beklagte ist nicht verpflichtet, dem Kläger und im Falle seines Ablebens seiner Frau für den Zeitraum ab dem 1.Dezember 1999 im Wege des Schadenersatzes aus der Verletzung von Fürsorgepflichten den Unterschiedsbetrag zwischen den Versorgungsbezügen auf der Grundlage der Besoldungsgruppe B 4 BBesO und der Besoldungsgruppe B 9 BBesO zu gewähren.

a. Ein unmittelbarer Anspruch des Klägers auf die begehrte Leistung aus Fürsorgepflichten besteht nicht. Die hier nur in Betracht kommende allgemeine Fürsorgepflicht des Dienstherrn gemäß § 83 ThürBG ist verfassungsrechtlich durch Art. 33 Abs. 5 garantiert und hat zentrale Bedeutung für das Beamtenverhältnis. Als Generalklausel kann § 83 ThürBG auch unmittelbar und selbständig Rechtsgrundlage für Zahlungsansprüche des Beamten gegen den Dienstherrn sein. Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn geht jedoch nicht über das hinaus, was dem Beamten oder früheren Beamten durch spezialgesetzliche Regelung abschließend eingeräumt ist (vgl. zuletzt BVerwG, Urt. v. 21.12.2000 - 2 C 39.99 -, BVerwGE 112, 308). Insbesondere ist die Versorgung des Beamten grundsätzlich abschließend durch die beamtenversorgungsrechtlichen Regelungen konkretisiert. Deshalb ist ein Rückgriff auf die Generalklausel ausgeschlossen, um die durch Spezialvorschriften im Einzelnen nach Art und Umfang begrenzten Ansprüche zu erweitern.

b. Auch scheidet im vorliegenden Fall im Hinblick auf den geltend gemachten Schaden ein verschuldensunabhängiger Folgenbeseitigungsanspruch aus. Ein solcher Anspruch ist auf Wiederherstellung des durch einen rechtswidrigen hoheitlichen Eingriff veränderten rechtmäßigen Zustand gerichtet, der im Zeitpunkt des Eingriffs bestanden hat. Zu einem darüber hinaus gehenden Erfolg kann er nicht führen. Er ermöglicht deshalb keinen Ausgleich für Schäden, die durch rechtswidriges Verwaltungshandeln verursacht worden sind (BVerwG, Urt. v. 21.12.2000 - 2 C 39.99 - a. a. O., m. w. N.).

Selbst ein rechtswidriges Verhalten des Beklagten im Zusammenhang mit der Ernennung des Klägers unterstellt, könnte daher der Folgenbeseitigungsanspruch hier allenfalls dazu führen, dass der Kläger - unbeschadet der rechtlichen Möglichkeit - seine ursprüngliche Rechtsposition, nämlich die eines saarländischen Beamten in der Besoldungsstufe B 4, zurückerhalten würde. Der geltend gemachte Schadenersatz wäre davon nicht umfasst.

c. Der vom Kläger ausdrücklich erhobene Schadenersatzanspruch ist ebenfalls nicht begründet. Ein solcher Anspruch setzt eine schuldhafte Rechtsverletzung des Dienstherrn voraus. Das schuldhafte Verhalten muss kausal für den Schaden des Klägers gewesen sein.

Der Kläger trägt ohne Erfolg vor, der Beklagte habe dadurch fürsorgepflichtwidrig gehandelt, dass er es unterlassen habe, in der seiner Ernennung vorausgehenden Beschlussfassung des Kabinetts eine Klarstellung vorzunehmen, nach der das Amt des Staatssekretärs entsprechend der in Thüringen geübten Praxis Eingangsbesoldungsgruppe sei.

Ungeachtet der Frage, ob dies ein fürsorgepflichtwidriges Verhalten darstellt, kann ein solches Unterlassen des Dienstherrn für einen Schaden nur dann haftungsbegründend ursächlich sein, wenn das gebotene pflichtgemäße Handeln nicht nur möglicherweise, sondern mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit den Eintritt des Schadens verhindert hätte (BVerwG, Urt. v. 21.09.2000 - 2 C 5.99 -, NVwZ 2001,810). In Anschluss an die Ausführungen zum Hauptantrag ist festzustellen, dass der vom Thüringer Innenministerium vorgeschlagene Hinweis im Kabinettbeschluss nicht zur Folge gehabt hätte, dass das Amt des Staatssekretärs als Eingangsbesoldungsgruppe zu qualifizieren gewesen wäre. Ein solcher Beschluss oder der darin zu sehende Beleg einer dahinter stehenden Verwaltungspraxis ist rechtlich nicht relevant. Mithin ständen selbst bei entsprechender Beschlussfassung dem Kläger keine Versorgungsbezüge auf Grundlage der Besoldungsgruppe B 9 BBesO zu.

Soweit der Kläger ein fürsorgepflichtwidriges Verhalten des Beklagten in den weiteren Auskünften im Zusammenhang mit seiner Versetzung aus dem saarländischen in den Thüringer Landesdienst, begründet auch dies keinen schadensersatzpflichtigen Tatbestand.

Zunächst ist klarzustellen, dass der Kläger keine Ansprüche aufgrund des Verhaltens des damaligen Abteilungsleiters in der Thüringer Staatskanzlei, Dr. B, geltend machen kann. Dr. B ist in dem Ernennungsverfahren nicht unmittelbar gegenüber dem Kläger aufgetreten. Soweit hier behördeninterne Beteiligungen erfolgten, waren diese dem Kläger unbekannt; dies räumt er ausdrücklich in seinem Vorbringen ein.

Allenfalls könnte sich aus folgenden, vom Kläger umschriebenen Sachverhalt ein fürsorgewidriges Verhalten von Amtswaltern des Beklagten ergeben:

"Im Übrigen hat sich der Kläger im Dezember 1992 im Thüringer Innenministerium nach der Rechtslage erkundigt. Die Auskunft des Ministeriums erfolgte durch den damaligen Staatssekretär Dr. L, der bereits als Zeuge benannt worden ist, sowie - an seiner Seite - den damals zuständigen Referatsleiter S. Insbesondere Dr. L war die bisherige Praxis der Ernennung von Staatssekretären bestens bekannt. In die Kabinettvorlage sollte wegen der Problematik der 2-Jahresfrist zur Klarstellung die Formulierung aufgenommen werden, dass "entsprechend der in Thüringen geübten Praxis die Besoldungsgruppe B 9 Eingangsbesoldungsgruppe und somit das entsprechende Amt Eingangsamt für verbeamtete Staatssekretäre ist." Eine andere, damals besprochene Version lautet: "... entsprechend der bisher geübten Praxis, Eingangsbesoldungsgruppe für verbeamtete Staatssekretäre in Thüringen,...".

...der Kläger hat seiner Versetzung mit Schreiben vom 20.12.1992 unter der Voraussetzung zugestimmt, dass das Kabinett seiner Übernahme auf dem vom Innenministerium dargestellten Weg billigt..."

Zwar kann eine objektive Fürsorgepflichtverletzung durch aktives Tun darin begründet sein, dass die dem Kläger erteilte Auskunft, dass nämlich in Thüringen kraft Verwaltungspraxis das Amt des Staatssekretärs eine Eingangsbesoldungsgruppe darstelle, falsch war. Es ist anerkannt, dass, wenn der Beamte um eine Auskunft nachsucht, ihn der Dienstherr über seine Rechte und Pflichten richtig, vollständig und sachgemäß zu beraten hat (vgl. Scheerbarth/Höffken, Beamtenrecht, 6. Aufl., S. 443). Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn die erbetene Auskunft - wie hier - für die Berufs- und Lebensgestaltung des Beamten von erkennbarer erheblicher Bedeutung ist.

Diese mögliche Pflichtwidrigkeit ist aber weder vorsätzlich noch fahrlässig durch den Dienstherrn erfolgt. Der Schadenersatzanspruch setzt ein solches Verschulden voraus. Ebenso wie die Amtshaftung (vgl. § 839 BGB) erfordert auch die Haftung wegen Leistungsstörungen in einem Schuldverhältnis regelmäßig ein Verschulden des Verpflichteten (vgl. z.B. §§ 275, 276, 286, 323 ff. BGB). Der in den Vorschriften des Bürgerlichen Rechts zum Ausdruck kommende Rechtsgrundsatz gilt auch für die Haftung des Dienstherrn wegen Verletzung von Pflichten aus dem Beamtenverhältnis (st. Rspr. des BVerwG: Urteile vom 24.8.1961 - 2 C 165.59 -BVerwGE 13, 17, vom 25.8.1988 - 2 C 51.86 - BVerwGE 80, 123, und vom 21.12.2000 - 2 C 39/99 -, BVerwGE 112, 308).

Im vorliegenden Fall betraf die Auskunft die Beantwortung einer Rechtsfrage, nämlich die Auslegung des § 5 Abs. 3 BeamtVG a. F. An einem Verschulden des Amtsverwalters fehlt es in diesen Fällen dann, wenn die Auslegung nach sorgfältiger Prüfung geschah, eine Vorschrift betraf, deren Inhalt zweifelhaft sein kann, und höchstrichterlich noch nicht geklärt war (Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Aufl., Rz. 412). Der Anwendungsbereich des § 5 Abs. 3 BeamtVG auf den Fall Staatssekretäre in Thüringen war zum Zeitpunkt der Auskunft des Beklagten nicht abschließend geklärt. Neben dem Beschluss des Bundespersonalausschusses aus dem Jahr 1953 lag insbesondere eine gewichtige Kommentierung zu dieser Vorschrift vor, die das Amt des Staatssekretärs als nicht von der Vorschrift erfasst ansah. Weder der Vortrag des Klägers noch der Inhalt der Akten legen die Annahme nahe, dass die Prüfung der versorgungsrechtlichen Fragen nicht mit der gebotenen Sorgfalt erfolgte. Verschiedene Fachbehörden, wie das Thüringer Innenministerium, das Personalreferat der Thüringer Staatskanzlei und das für das Ernennungsverfahren federführende Ministerium für Wissenschaft und Kunst haben sich unter Auswertung der vorhandenen Literatur mit der Problematik beschäftigt. Die gegenüber dem Kläger geäußerte Rechtsansicht wurde in der Folge auch von Obergerichten geteilt.

Im Rahmen der haftungsbegründenden Kausalität ist weiter zu berücksichtigen, dass dem Kläger ein erheblicher eigener Beitrag zu der von ihm vorgetragenen Schadensentstehung zur Last zu legen ist. Ob der Kläger die Unrichtigkeit der Auskunft erkannt hat oder hätte erkennen müssen, kann dahinstehen. Es war ihm jedoch bewusst, oder hätte ihm bewusst sein müssen, dass der Auskunft kein verbindlicher Charakter zukam, auf die er ohne Weiteres vertrauen durfte. Die Auskunft beinhaltete im Kern eine Festlegung zu versorgungsrechtlichen Fragen. Im Bereich der Beamtenversorgung gilt jedoch ebenso wie im Bereich der Beamtenbesoldung, wie bereits ausgeführt, ein strikter Gesetzesvorbehalt. Nach § 3 Abs. 2 BeamtVG sind Zusicherungen, Vereinbarungen und Vergleiche, die dem Beamten eine höhere als die ihm gesetzlich zustehende Versorgung verschaffen sollen, unwirksam. Die Kenntnis dieser Vorschrift ist jedem Beamten, jedenfalls einem Beamten mit der Vorbildung des Klägers, zu unterstellen. Die freie Entscheidung des Klägers, das Amt der Besoldungsgruppe B 9 anzunehmen, war von Anfang an mit dem erkennbaren Risiko verbunden, das sich aus der Einstufung des Amtsinhabers als politischer Beamter ergab.

Weiterhin kann selbst die Annahme einer verschuldeten Fürsorgepflichtverletzung den vom Kläger geltend gemachten Schadenersatz, nämlich eine Versorgung auf Grundlage der Besoldungsgruppe B 9, nicht begründen. Der Schadenersatz ist entsprechend dem allgemeinen Rechtsgedanken des § 249 BGB auf Herstellung des Zustands gerichtet, der bestehen würde, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre. Nach den Aussagen des Klägers hätte er in Kenntnis der wahren versorgungsrechtlichen Situation seiner Versetzung nach Thüringen nicht zugestimmt, so dass er weiterhin Bezüge nach B 4 im Saarland erhalten hätte. Versorgungsbezüge nach B 9 BBesO ständen ihm nicht zu.

4. Die Kostenentscheidung des ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Danach hat der Kläger als Berufungsführer die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu tragen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO in entsprechender Anwendung.

Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 132 Abs. 2 VwGO).