Normenkette

UWG § 3

Vorinstanz

LG Hamburg; 20.06.2001; 315 O 203/01

Leitsatz

Im Wettbewerbsprozeß trägt der Anspruchsteller grundsätzlich die Beweislast für alle anspruchsbegründenden Tatsachen. Das gilt auch hinsichtlich einer irreführenden vergleichenden Werbung. Darlegungs- und beweispflichtig für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 UWG ist mithin -auch soweit vergleichende Werbung zur Beurteilung steht- der Anspruchsteller.

HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT

Tenor

Tenor

3 U 284/01

Verkündet am: 2. Mai 2002

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Brüning, von Franqué, Terschlüssen nach der am 28. März 2002 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 20. Juni 2001 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Antragsgegnerin.

und beschlossen:

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf EUR 255.646,00 (= DM 500.000,00) festgesetzt.

Tatbestand

Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin auf Unterlassung aus Wettbewerbsrecht in Anspruch.

Beide Parteien vertreiben Trockenstaubfangtücher. Die Antragstellerin bringt seit September 2000 unter der Bezeichnung "Sw..." Staubfangtücher auf den deutschen Markt (Anlage ASt 5). Die Werbeaufwendungen der Antragstellerin für dieses Produkt in der Fernseh- und Radiowerbung beliefen sich in der Zeit von September bis Dezember 1999 (Markteinführungsphase) auf ca. DM 10,6, im Jahr 2000 auf ca. DM 17,3 Mio. und im ersten Vierteljahr 2001 auf rund DM 3,1 Mio. Die Antragsgegnerin vertreibt seit 1995 ebenfalls Staubfangtücher auf dem deutschen Markt, und zwar unter der Bezeichnung "Sp... SPRINT Staub-As" (Anlage Ast 6). Die Antragstellerin hat mit ihrem Produkt einen deutlich höheren Marktanteil als die Antragsgegnerin mit ihrem preiswerteren Produkt (Anlage Ast 1).

Bei beiden Produkten handelt es sich um Einweg-Staubfangtücher. Die Produkte der Parteien unterscheiden sich jedoch in ihrer Wirkungs- und Anwendungsweise. Das Anti-Staub- und Fusselsystem "Sw..." der Antragstellerin basiert auf elektrostatischer Wirkungsweise. Staub, Fusseln und Haare weisen in der Regel eine positive elektrische Ladung auf. Durch das mechanische Reiben der Sw...-Tücher auf harten Oberflächen lädt sich das Tuch negativ elektrostatisch auf. Dadurch werden die positiv geladenen Schmutzpartikel in das Sw...-Tuch hineingezogen. Das Wischsystem "Sp... SPRINT Staub-As" der Antragsgegnerin basiert auf einer anderen Funktionsweise. Das Tuch selbst ist positiv aufgeladen und mit einer Ölschicht laminiert. Der lose Staub wird mit Hilfe des Öls gebunden. Das elektrostatische Anziehen von Haaren und gröberen Staubpartikeln ist bei dem Produkt der Antragsgegnerin nicht zu gewährleisten. Da es mit einer Ölschicht behaftet ist, ist es für die Reinigung von Glas- und Spiegelflächen ungeeignet, worauf auf der Verpackung auch ausdrücklich hingewiesen wird (Anlagen Ast 2, Ast 5 und Ast 6).

Ende März 2001 ließ die Antragsgegnerin Warenproben ihres "Sp... SPRINT Staub-As" in verschiedenen Städten Nordrhein-Westfalens verteilen (Anlagen Ast 3 und AG 1). Sie beabsichtigte, diese Werbeaktion auch auf andere Bundesländer auszudehnen. Sowohl auf der Vorder- als auch auf der Rückseite der Verpackung der Warenproben befand sich der Satz "Hält mehr Staub fest als Sw...!". Auf der Verpackungsrückseite wurde dazu festgehalten "Untersuchungsergebnis eines unabhängigen Testinstitutes (01/2001)".

Die Antragstellerin erwirkte daraufhin eine einstweilige Verfügung des Landgericht Hamburg, Zivilkammer 15, vom 2. April 2001. Darin wurde der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten, für das Produkt "Sp... SPRINT Staub-As" mit der Auslobung "Hält mehr Staub fest als Sw...!" zu werben und/oder das Produkt "Sp... SPRINT Staub-As" mit einer derartigen Auslobung anzubieten, feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu bringen.

Hiergegen wendete sich die Antragsgegnerin mit ihrem Widerspruch. Sie führte dazu aus, die Angabe "Hält mehr Staub fest als Sw..." sei bezogen auf ihr Produkt "Sp... SPRINT StaubAs" zutreffend. Das Institut ... habe entsprechende Vergleichsuntersuchungen vorgenommen und die Ergebnisse mit Schreiben vom 18. Januar 2001 mitgeteilt (Anlage AG 2).

Die Antragsgegnerin hat weiter die Ansicht vertreten, bei den Produkten der Parteien handele es sich um Waren für den gleichen Bedarf und dieselbe Zweckbestimmung im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 1 UWG, denn beide Tücher dienten der Aufnahme von Staub. Zudem beziehe sich der streitgegenständliche Vergleich objektiv auf eine wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaft der Produkte, nämlich die Fähigkeit, Staub aufzunehmen und zu binden, so daß auch ein Verstoß gegen § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht festzustellen sei.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

unter Aufhebung des Beschlusses des Landgerichts Hamburg vom 02. April 2001 (Az.: 315 O 203/01) den Antrag auf

Erlaß einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragstellerin hat beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 2. April 2001 zu

bestätigen.

Die Antragstellerin hat die einstweilige Verfügung vom 2. April 2001 verteidigt. Sie hat die Ansicht vertreten, der geltend gemachte Unterlassungsanspruch stehe ihr aus § 2 Abs. 2 i.V.m. § 1 UWG sowie aus § 3 UWG zu. Die Angaben der Antragsgegnerin seien irreführend, denn die Antragsgegnerin verschweige, daß ihr Produkt für die Beseitigung von gröberen Staubpartikeln und Haaren nicht hinreichend geeignet sei. Weiter hat sich die Antragstellerin zur Verteidigung der einstweiligen Verfügung vom 2. April 2001 auf Vergleichsuntersuchungen gestützt, die zwischenzeitlich in ihrem Hause durchgeführt worden waren. Danach liege die Staubaufnahmefähigkeit bei der Bodenreinigung für Sw... bei 83,34 %, für Sp... bei 74,83 %. Hinsichtlich der Handreinigung sei für Sw... eine Staubaufnahmefähigkeit von 89,58 %, für Sp... von 89,12 % festgestellt worden. Die Produkte der Antragsgegnerin verfügten mithin nicht über den behaupteten Funktionsvorsprung. Insoweit hat die Antragstellerin die eidesstattliche Versicherung ihrer Mitarbeiterin, der Chemikerin Frau M. G., vom 13. Juni 2001 als Anlage Ast 5 zur Akte gereicht.

Mit Urteil vom 20. Juni 2001 bestätigte das Landgericht Hamburg die einstweilige Verfügung vom 2. April 2001. Zur Begründung wurde ausgeführt der Unterlassungsanspruch sei aus § 3 UWG begründet. Der vorgelegte Bericht des Instituts ... vom 18. Januar 2001 (Anlage AG 2) sei nicht geeignet, die streitgegenständliche Werbeaussage zu belegen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Berufung, die sie frist- und formgerecht eingelegt hat. Die Antragsgegnerin vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und macht darüber hinaus geltend, die zwischenzeitlich von der Antragstellerin durchgeführten Vergleichstests seien methodisch zweifelhaft. Bei dem von ihr, der Antragsgegnerin, beauftragten Institut ... handele es sich jedoch um ein vom deutschen Akkreditierungsrat akkreditiertes Prüflabor für Textiltechnik, welches sich ausschließlich mit der Forschung, Entwicklung und Qualitätssicherung von Textilien beschäftige (Anlage BK 2). Die ... durchgeführten Tests seien methodisch nicht zu beanstanden (Anlage BK 1).

Die Antragsgegnerin beantragt,

unter Zurückweisung des Antrages auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung vom 30. März 2001, die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg, 15. Zivilkammer, Az.: 315 O 203/01, vom 2. April 2001 und das Urteil vom 20. Juni 2001 aufzuheben.

Die Antragstellerin beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen,

Sie verteidigt unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag das angefochtene Urteil.

Das methodische Vorgehen des Instituts ... sei nicht korrekt. Weder entspreche der verwendete Staub den tatsächlichen Gegebenheiten im Haushalt, noch simuliere das verwendete Prüfgerät den in der Praxis üblichen Vorgang des Staubwischens per Hand und der Bodenreinigung in zutreffender Weise. Die Antragstellerin vertieft ihre methodische Kritik an den Testergebnissen des Instituts ... und hat eine weitere eidesstattliche Versicherung ihrer Mitarbeiterin, der Chemikerin Frau M. G., vom 20. Dezember 2001 zur Akte gereicht (Anlage Ast 6).

Auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze sowie auf das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 28. März 2002 wird ergänzend Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung der Antragsgegnerin ist zulässig, aber unbegründet.

I.

Gegenstand des Verbotstenors ist die Verwendung der Werbeangabe "Hält mehr Staub fest als Sw...!" für das Produkt "Sp... SPRINT Staub-As" sowie das Anbieten, Feilhalten und Inverkehrbringen dieses Produkts mit der vorgenannten Werbeaussage.

II.

Die Berufung der Antragsgegnerin ist unbegründet, denn der Antragstellerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 3 UWG zu.

Aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise, zu denen auch die Mitglieder des Senats gehören, ist die Werbeaussage "Hält mehr Staub fest als Sw...!" so zu verstehen, daß eine Überlegenheit des Produkts der Antragsgegnerin hinsichtlich der Beseitigung des im Haushalt üblicherweise vorkommenden Staubs besteht. Diese Behauptung trifft jedoch nicht zu.

Darlegungs- und beweispflichtig für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 UWG ist -entgegen der Ansicht des Landgerichts- die Antragstellerin.

Zwar entspricht die Rechtsansicht des Landgerichts zur Beweislastverteilung der deutschen Rechtsprechung vor der Umsetzung der Richtlinie 97/55/EG des Rates über irreführende und vergleichende Werbung vom 10. September 1984 mit dem Gesetz zur vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften vom 1. September 2000 (BGBl. I 1374). Danach war vergleichende Werbung grundsätzlich zulässig, wenn die in Art 3a Abs 1 Buchst a - h der Richtlinie 97/55/EG genannten Voraussetzungen erfüllt waren, u.a. wenn die Werbung inhaltlich richtig war (BGHZ 138, 55, 59 -TestpreisAngebot; BGH NJW 1998, 3561, 3562 -Preisvergleichliste II). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß die Werbeaussage zutreffend war, lag danach beim Werbenden (OLG Frankfurt PharmaR 1998, 322).

Mit der Umsetzung in innerstaatliches Recht hat der deutsche Gesetzgeber jedoch darauf verzichtet, ausdrücklich von der Möglichkeit des Art. 6 der vorgenannten Richtlinie Gebrauch zu machen. Danach können die Mitgliedstaaten den Gerichten Befugnisse übertragen, in den vor den Zivilgerichten vorgesehenen Verfahren vom Werbenden Beweise für die Richtigkeit der in der Werbung enthaltenen Tatsachenbehauptungen zu verlangen und Tatsachenbehauptungen als unrichtig anzusehen, wenn dieser Beweis nicht angetreten oder als nicht geführt erachtet wird.

Dazu wurde im Rahmen des bundesdeutschen Gesetzgebungsverfahren ausgeführt, im Wettbewerbsprozeß trage der Kläger grundsätzlich die Beweislast für alle anspruchsbegründenden Tatsachen. Das gelte nun auch für die vergleichende Werbung. Da die vergleichende Werbung mit der gesetzlichen Neuregelung grundsätzlich zulässig sei, müsse der Kläger, der sich gegen einen Werbevergleich wende, nunmehr nicht nur nachweisen, daß es sich um einen Fall vergleichender Werbung handele, sondern auch, daß eines der Verbotskriterien erfüllt sei. Beweiserleichterungen ergäben sich jedoch nach der vorliegenden Rechtsprechung bereits für den Fall, daß es um Tatsachen gehe, die der außerhalb des Geschehensablaufs stehende Kläger nicht oder nur unter größten Schwierigkeiten im Einzelnen darlegen oder beweisen könne, während es umgekehrt dem Beklagten möglich und nach § 242 BGB auch zumutbar sei, die erforderliche Aufklärung zu geben. Erkläre sich der Beklagte zu den schlüssig vorgetragenen Tatsachenbehauptungen des Klägers nicht, so könne das Gerichts diese nach der ZPO als zugestanden ansehen. Das deutsche Recht biete mithin dem Gericht bereits unter den vorgenannten Voraussetzungen die Möglichkeit, von dem Beklagten Beweise für die in seiner Werbung enthaltenen Tatsachenbehauptungen zu verlangen. Eine darüber hinausgehende Gesetzesänderung zur Umsetzung der Richtlinie sei daher nicht erforderlich (vgl. Bundestags-Drucksache 14/2959, Seite 9). Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, daß eine grundsätzliche Beweislastumkehr im Bereich der vergleichenden Werbung beabsichtigt war.

Die Antragstellerin hat jedoch mit den vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen ihrer Mitarbeiterin, der Chemikerin Frau M. G., vom 13. Juni 2001, 20. Dezember 2001 (Anlagen Ast 5 und Ast 6) und 26. März 2002 hinreichend glaubhaft gemacht, daß die Staubaufnahmefähigkeit bei der Bodenreinigung für Sw... bei 83,34 %, für Sp... bei 74,83 % liegt. Hinsichtlich der Handreinigung ist für Sw... eine Staubaufnahmefähigkeit von 89,58 %, für Sp... von 89,12 % festgestellt worden. Die Produkte der Antragsgegnerin verfügen mithin nicht über den behaupteten Funktionsvorsprung.

Die Antragstellerin hat weiter glaubhaft gemacht, daß die methodische Vorgehensweise der in ihrem Hause durchgeführten Tests nicht zu beanstanden ist. Zwar sind -worauf die Antragsgegnerin zutreffend hinweist- durch den Einsatz von menschlichen Testpersonen gewisse subjektive Abweichungen im Reinigungsverhalten denkbar. Doch hat die Antragstellerin glaubhaft gemacht, daß zur Vermeidung bzw. Verminderung dieser subjektiven Schwankungen ein entsprechendes "Training" der Testpersonen durchgeführt worden ist. Die Antragstellerin hat weiter glaubhaft gemacht, daß die Zusammensetzung des von ihr verwendeten "Teststaubs" in etwa demjenigen Staub entspricht, der üblicherweise in Konsumentenhaushalten zur Beseitigung ansteht, und daß das Reinigungsverhalten der Testpersonen dem Reinigungsverhalten in durchschnittlichen Konsumentenhaushalten weitgehend angenähert worden ist (Anlage Ast 5 sowie eidesstattliche Versicherung der Zeugin M. G. vom 26. März 2002).

Die Antragsgegnerin hat diese Untersuchungsergebnisse der Antragstellerin nicht erschüttern können. Sie hat sich insoweit maßgeblich auf die Testergebnisse des Instituts ... bezogen. Zur Glaubhaftmachung hat sich die Antragsgegnerin sowohl auf die Berichte des Instituts ... vom 18. Januar 2001 und vom 29. September 2001, als auch auf Abbildungen des verwendeten Martindale-Scheuerprüfgeräts sowie Fotoaufnahmen der in das Gerät eingespannten Auflageflächen bezogen (Anlagen AG 2, BK 1 und BK 6 sowie BK 8, BK 9, BK 10 und BK 11).

Zur Beschreibung des Versuchsaufbau heißt es in dem Bericht des Instituts ... vom 29. September 2001 (Anlagen BK 1 und BK 6) u.a.:

"6. Zur Auswahl des verwendeten Staubes:

Die geeignete Auswahl eines Staubes für eine derartige Prüfung ist naturgemäß von starken Umweltbedingungen in der Anwendung abhängig. Hier sind große Unterschiede zu beachten... Aus der Sicht des Prüfinstitutes sind Staubwischtücher insbesondere für die Möbelreinigung und auch für die Reinigung von leicht verschmutzten und trockenen Böden geeignet. Haare sind vor allem in Hygienebereichen wie dem Badezimmer anzutreffen, die feucht sind. Gröbere Partikel sind nicht im Staub enthalten..."

In dem Bericht vom 18. Januar 2001 (Anlage AG 2) hat das Institut ... den durchgeführten Test wie folgt beschrieben: "Kurzbeschreibung des Verfahrens:

Die Ermittlung des Staubeinlagerungsverhaltens erfolgt mit Hilfe eines Martindale Scheuerprüfgeräts.

Auf dem Probentisch befindet sich auf einer glatten Unterlage eine definierte Menge Teststaub. Die zu untersuchende Staubtuchprobe wird in einem Probenhalter eingespannt und unter definiertem Druck über dem probentisch-liegenden Staub bewegt.

Die Ermittlung der Staubaufnahme erfolgt nach einer bestimmten Anzahl Touren (Bewegungen) durch gravimetrische Bestimmung der im Tuch befindlichen Staubmenge und der Restmenge auf dem Probentisch. Ermittlung des Staubrückhaltevermögens erfolgt durch gravimetrische Bestimmung der Staubmenge, die nach definiertem leichten Ausklopfen der Tuchprobe noch im Tuch zurückgehalten wird.

Die Prüfung erfolgte an mehreren Tüchern, die statistisch verteilt aus den jeweiligen Packungen entnommen wurden. Geprüft wurde jeweils die Ober- und Unterseite der Tücher...

Ergebnisse:

... Die Tücher Sw... und Sp... Sprint unterscheiden sich im Staubrückhaltevermögen signifikant: Die Sp...-Tücher weisen ein deutlich höheres Staubeinlagerungs- bzw. Staubrückhaltevermögen auf.

Zusammenfassung:

Im Auftrag der Firma Sp. GmbH wurden die Staubtücher Sw... und Sp... Sprint auf das Staubeinlagerungsvermögen hin untersucht. Es ist festzustellen, dass die Sp...-Tücher ein höheres Staubeinlagerungsvermögen besitzen."

Der Versuchsaufbau zeigt, daß das Institut ... lediglich feinen Staub, d.h. kleinere Staubpartikel untersucht hat. Gröbere Staubpartikel oder Haare sind hingegen nicht als Testmaterial verwendet worden. Dieser Umstand ist zwischen den Parteien unstreitig.

Ausweislich der vorgelegten Verpackung des "Sp... SPRINT StaubAs" werden die Tücher von der Antragsgegnerin u.a. für die Bodenpflege empfohlen. Im Bereich der Bodenreinigung sind regelmäßig sowohl Haare als auch größere Staubpartikel zu entfernen. Die Antragsgegnerin hat zudem unbestritten vorgetragen, daß Haare vermehrt im Bereich von Badezimmern vorkommen. Auf der Verpackung der Antragsgegnerin ist kein Hinweis ersichtlich, der die Anwendung der "Sp... SPRINT StaubAs"-Tücher im Badezimmer ausschließen würde. Der Verbraucher wird daher davon ausgehen, daß das Produkt der Antragsgegnerin auch in diesem Bereich der Wohnung anwendbar ist. Da der Anwendungsbereich der Schmutzfangtücher der Parteien nicht auf die Beseitigung feinen Staubes beschränkt ist, hätten auch gröbere Staubpartikel und Haare in die Untersuchungen des Instituts ... einbezogen werden müssen.

Da das Institut ... in seiner Versuchsreihe lediglich kleinere Staubpartikel verwendet hat, sind die Testergebnisse für einen Teil der üblichen Anwendung der Tücher, insbesondere die Beseitigung von Haaren und größeren Staubpartikeln, nicht aussagekräftig. Diese Beschränkung des Untersuchungsmaterials führt dazu, daß die gewonnen Ergebnisse nicht geeignet sind, die Testergebnisse der Antragstellerin zu erschüttern. Auf die weiteren von der Antragstellerin gegen die Aussagekraft der Testergebnisse des Instituts ... vorgebrachten Umstände kommt es daher zur Entscheidung des Rechtsstreits nicht mehr an.

Die Antragstellerin hat somit glaubhaft gemacht, daß die Werbeaussage der Antragsgegnerin unzutreffend und damit irreführend ist. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist mithin aus § 3 UWG begründet.

Die weitere Frage, ob der geltend gemachte Unterlassungsanspruch darüber hinaus auch aus § 2 i.V.m. § 1 UWG begründet ist, kann somit offen bleiben.

Da der geltend gemachte Unterlassungsantrag nach § 3 UWG begründet ist, war die Berufung der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.