Normenkette

BGB § 134 BGB § 242 BGB § 611 SGB III § 284 Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit vom 6.2.95 § 1 NachwG § 2 Abs. 1 Nr. 10 BRTV-Bau vom 3.2.81 § 2 Nr. 3 BRTV-Bau vom 3.2.81 § 5 Nr. 8.2 BRTV-Bau vom 3.2.81 § 16

Vorinstanz

ArbG Berlin; 02.05.2002; 89 Ca 34330/01

Leitsatz

1. Der Arbeitgeber kann nach § 242 BGB daran gehindert sein, sich gegenüber dem ausländischen Arbeitnehmer, der einen Anspruch auf Zahlung der Vergütung geltend macht, auf die Nichtigkeit des Arbeitsvertrags wegen vereinbarter Schwarzarbeit und fehlender Arbeitserlaubnis zu berufen. Der Arbeitsvertrag ist unter diesen Voraussetzungen zwischen den Arbeitsvertragsparteien so zu behandeln, als wäre er wirksam.

2. Je nach den Umständen des Einzelfalls kann die Schwarzgeldabrede als Nettolohnvereinbarung angesehen werden.

3. Zum Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers bei verspäteter Geltendmachung des Vergütungsanspruchs nach § 16 Abs. 1 BRTV-Bau wegen Verstoßes des Arbeitgebers gegen § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 10 NachwG.

Landesarbeitsgericht Berlin

Tenor

Tenor

3 Sa 1530/02

Verkündet am 26.11.2002

In Sachen

hat das Landesarbeitsgericht Berlin, 3. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 26.11.2002 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Baumann als Vorsitzenden sowie die ehrenamtlichen Richter Herr Guss und Frau O'Daniel-Elmen

für Recht erkannt:

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 02. Mai 2002 - 89 Ca 34330/01 - wird mit der Maßgabe auf ihre Kosten zurückgewiesen, dass der ausgeurteilte Betrag erst seit dem 22. Dezember 2001 zu verzinsen ist.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger, p. Staatsbürger, verlangt von der Beklagten als Inhaberin eines baugewerblichen Betriebes die Bezahlung geleisteter Arbeitsstunden. Der Kläger hat behauptet, er sei vom Ehemann der Beklagten in P. telefonisch angeworben worden und habe daraufhin am 01. September 2001 gegen 8 Uhr die Baustelle der Beklagten in der G.straße 20 aufgesucht und dort zusammen mit weiteren Bauarbeitern mit Herkunft aus dem osteuropäischen Raum mit dem Ehemann der Beklagten vereinbart, gegen Zahlung von 20 DM netto pro Arbeitsstunde mit der Arbeit am 03. September 2001 zu beginnen. Der Ehemann der Beklagten habe erklärt, dass alles legal sei und er am 03. September 2001 sämtliche Papiere mitbringen würde, was jedoch dann nicht und auch nicht in der Folgezeit geschehen sei. Er habe sodann vom 03. September bis zum 30. November 2001 zu je acht Stunden täglich und wöchentlich 40 Stunden auf verschiedenen, vom Ehemann der Beklagten ihm zugewiesenen Baustellen gearbeitet und bis dahin nur 1.300,00 DM erhalten.

Wegen des weiteren Tatbestandes erster Instanz wird auf den des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben über die Behauptungen des Klägers zum Arbeitsvertragsabschluss und zum Umfang seiner Arbeitsleistungen durch Vernehmung der Zeugen L. K. und J. B.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 02. Mai 2002 Bezug genommen.

Durch ein am 02. Mai 2002 verkündetes Urteil hat das Arbeitsgericht der Klage mit dem Antrag, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.235,62 EUR netto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab Klagezustellung zu zahlen, in Höhe von 4.570,95 EUR netto nebst Zinsen seit dem 21. Dezember 2001 stattgegeben und im Übrigen die Klage abgewiesen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei davon auszugehen, dass der Ehemann der Beklagten den Kläger und weitere Arbeitskollegen für den unter dem Namen seiner Ehefrau geführten Betrieb als Arbeitnehmer angeworben habe mit dem Versprechen, einen für Bauhelfer weit überhöhten Stundenlohn zu zahlen und ein sogenanntes "legales" Arbeitsverhältnis zu begründen. Eine weitere zeitliche Präzisierung der Arbeitsleistungen des Klägers sei nicht erforderlich. Den glaubhaften Aussagen der Zeugen, die sich zum Teil damit selbst belastet hätten, sei zu folgen. Danach bestünden die Vergütungsansprüche - allerdings abzüglich der erhaltenen Zahlungen - in voller Höhe, wobei sich die Beklagte auf den Umstand, dass es sich hier um ein illegales Arbeitsverhältnis gehandelt habe, zur Abwehr der Vergütungsansprüche nicht berufen könne. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen das der Beklagten am 16. Juli 2002 zugestellte Urteil richtet sich ihre beim Landesarbeitsgericht am 12. August 2002 eingegangene Berufung, die sie am 16. September 2002 begründet hat.

Eine arbeitsvertragliche Abrede sei zwischen den Parteien nicht zustande gekommen; am 01. September 2001 hätten sich ihr Ehemann und sie selbst in P. aufgehalten. Sie habe in der G.straße 20 gar keine Baustelle unterhalten. Dies treffe auch für eine Reihe weiterer Baustellen zu, wo der Kläger laut seiner Aufstellung angeblich für sie gearbeitet habe. Der Abschluss eines Arbeitsvertrages "bestehe nicht". Sie habe zwar in der fraglichen Zeit von September bis November 2001 schon gewerbliche Tätigkeiten ausgeübt, jedoch nicht in einem solchen Umfang, dass es für die acht bis neun Arbeitnehmer, die sie einschließlich des Klägers jetzt in Anspruch genommen hätten, zur Beschäftigung ausgereicht hätte.

Im Übrigen sei jedenfalls der Anspruch für den Monat September 2001 wegen Nichteinhaltung der Ausschlussfrist des § 16 BRTV-Bau verfallen.

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 02. Mai 2002 die Klage kostenpflichtig abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger wiederholt seine Behauptungen zum Abschluss und zum Inhalt des Arbeitsvertrags und zum Umfang seiner Arbeitsleistungen für die Beklagte. Der Ehemann der Beklagten habe bei Einstellung ausdrücklich erklärt, er handele im Namen seiner Ehefrau, die Firma laufe nicht unter seinem Namen, sondern unter dem seiner Ehefrau. Die Beklagte selbst habe stets erklärt, dass ihr Ehemann die Geschäfte wahrnehme. Sie sei auf den Baustellen R.straße und G.straße auch selbst erschienen, um die Arbeiten zu besichtigen.

Auf den Verfall der Ansprüche könne sich die Beklagte nicht berufen; im Übrigen habe er die der Klage als Anlage beigefügte Forderungsaufstellung vom 01. Dezember 2001 an diesem Tag der Beklagten durch Boten zustellen lassen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in beiden Rechtszügen wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze sowie auf den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Gründe

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 ArbGG statthafte und nach § 64 Abs. 2 ArbGG auch sonst zulässige Berufung hat die Beklagte form- und fristgerecht eingelegt und auch ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet.

Das Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

Soweit das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben hat, steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der Vergütung gegen die Beklagte zu.

I.

Der Kläger hat schlüssig den Abschluss eines Arbeitsvertrages zwischen den Parteien und seine darauf beruhende, auf verschiedenen Baustellen verteilte, regelmäßige Arbeitsleistung als Bauarbeiter im Umfang von 40 Stunden pro Woche und acht Stunden pro Arbeitstag dargetan. Die Einwendungen der Beklagten dagegen verfangen nicht.

1. Zu Recht hat das Arbeitsgericht angenommen, der mündliche Abschluss eines Arbeitsvertrages sei durch die Aussagen der Zeugen bewiesen worden. Das Berufungsgericht schließt sich den Ausführungen des Arbeitsgerichts dazu unter entsprechender Verweisung an (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Soweit die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung behauptet, am 01. September 2001 mit ihrem Ehemann in P. gewesen zu sein, hätte sie auf die Erwiderung des Klägers dazu eingehen müssen, wonach gemäß ihrem Vortrag in der Parallelsache - 2 Sa 941/02 - gemäß Sitzungsniederschrift vom 30. August 2002 sie erst gegen 13 Uhr in P. gewesen seien. Im Übrigen kommt es auf den genauen Zeitpunkt der vertraglichen Abrede im Hinblick auf das durch die Zeugen bestätigte Verhalten des Ehemanns der Beklagten gegenüber dem Kläger in Bezug auf den Einsatz auf den verschiedenen Baustellen in der Folgezeit gar nicht entscheidungserheblich an. Bewiesen ist, dass der Kläger jedenfalls seit dem 03. September 2001 für die Beklagte die Arbeit aufgenommen hat; und zwar zu einem Stundenlohn von 20 DM in bar.

Der Einwand der Beklagten in der Berufungsbegründung, der Abschluss eines Arbeitsvertrages "bestehe nicht", ist unerheblich. Er beinhaltet keinen substantiierten Tatsachenvortrag, so dass auch den darauf bezogenen Beweisantritten der Beklagten nicht nachzugehen gewesen ist. Es ist unklar geblieben, wozu die benannten Zeugen hätten vernommen werden sollen (§ 373 ZPO).

Der Hinweis der Beklagten, sie habe ihrem Ehemann zum Vertragsabschluss mit dem Kläger gar keine Vollmacht erteilt, nützt ihr nichts. Dass ihr Ehemann die Geschäfte des auf ihren Namen geführten Betriebes geführt hat, hat die Beklagte weder schriftsätzlich noch persönlich in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht in Abrede gestellt. Sie hat ihren Ehemann damit zu allen mit der Betriebsführung verbundenen Vertragsabschlüssen bevollmächtigt (vgl. dazu Palandt-Heinrichs BGB 61. Auflage § 167 Rn. 6). Der Frage, ob sich dieselbe Rechtsfolge im Streitfall über die Grundsätze zur Anscheins- oder Duldungsvollmacht ergibt, hat das Berufungsgericht daher nicht nachzugehen brauchen.

2. Auch der Umfang der vom Kläger erbrachten Arbeitsleistungen und damit die Höhe der Vergütungsansprüche stehen zur Überzeugung des Berufungsgerichts fest. Zu Recht hat das Arbeitsgericht aus den Aussagen der Zeugen, wonach sie und auch der Kläger auf verschiedenen Baustellen - zum Teil gemeinsam - gearbeitet haben, die auch der Kläger in seiner Arbeitsaufstellung als jeweiligen Arbeitsort angegeben hat, den Schluss gezogen, dass seine Angaben zu seinen Arbeitsleistungen auf den vom ihm benannten Baustellen sämtlichst zutreffen. Die Beklagte hat sich dagegen unzureichend verteidigt. Ihre mit Beweisantritten versehene Behauptung in der Klageeinlassung vom 08. Februar 2002, zu bestimmten vom Kläger bezeichneten Bauvorhaben habe es für sie gar keine Aufträge gegeben, ist ohne Belang. Die in das Wissen der benannten Auftraggeber gestellte Behauptung, Auftragnehmer sei insoweit jeweils ein anderer Bauunternehmer gewesen, besagt nicht, dass die Beklagte für letztere Subunternehmerleistungen erbracht hat, wofür sie den Kläger eingesetzt hat. Zur einer ordnungsgemäßen Einlassung der Beklagten zum Vortrag des Klägers zu seinen Arbeitsleistungen auf den verschiedenen Baustellen hätte es gehört, dass die Beklagte, die im Anspruchszeitraum - wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht eingeräumt hat - durchaus schon baugewerblich tätig gewesen ist, im Einzelnen dargetan hätte, welche Bauarbeiten sie im Klagezeitraum September bis November 2001 auf welchen Baustellen aufgrund welcher Bauaufträge mit welchen Arbeitnehmern ausgeführt hat. Nur dann hätte es dem Kläger oblegen, für jede einzelne Baustelle den Beweis dafür zu führen, dass er insoweit im Auftrag der Beklagten auf der Grundlage der am 01. September 2001 getroffenen arbeitsvertraglichen Abrede gearbeitet hat.

Auch hinsichtlich des vom Kläger behaupteten Arbeitszeitumfangs ist das Arbeitsgericht zu Recht seinem Vorbringen gefolgt. Der Kläger hat behauptet, er habe in der Zeit vom 03. September bis zum 30. November 2001 regelmäßig 40 Stunden pro Woche, bei acht Stunden pro Arbeitstag, auf den Baustellen gearbeitet. Dazu hätte es nur dann eines näheren Vortrags und entsprechender Beweisantritte bedurft, wenn die Beklagte sich darauf substantiiert eingelassen und dargetan hätte, aufgrund welcher Tatsachen die Angaben des Klägers - für welche Arbeitstage ? - nicht zutreffend sein können (vgl. dazu LAG Köln AuR 95, 104; vgl. auch BAG 5 AZR 644/00 vom 17.04.2002 zu II 2 der Gründe zur Verteilung der Darlegungslast bei behaupteter Mehrarbeit). Da dies die Beklagte unterlassen hat, hat das Berufungsgericht die vom Kläger behauptete, regelmäßige Arbeitszeit von acht Stunden arbeitstäglich auf den verschiedenen Baustellen als unstreitig ansehen müssen (§ 138 ZPO).

Nicht übersehen hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang allerdings, dass am 30. November 2001 nach der Aussage des Zeugen B. auf der Baustelle nicht gearbeitet worden ist. Danach haben alle Arbeitnehmer der Baustelle nicht gearbeitet, sondern bis 11 Uhr darauf gewartet, ob der Ehemann der Beklagten den fälligen Lohn zahlen würde, um nach Ablauf der Frist dann die Baustelle zu verlassen. Anerkannt ist jedoch, dass dem Arbeitnehmer bei erheblichem Vergütungszahlungsrückstand ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitsleistung zusteht; davon hat der Kläger nach der Aussage des Zeugen am 30. November 2001 Gebrauch gemacht. Der Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers besteht in diesem Fall gemäß § 298 BGB weiter, da der Arbeitgeber sich im Annahmeverzug befindet (vgl. Schaub Arbeitsrechtshandbuch 10. Auflage § 50 Rdn. 9).

II.

1. Im Ergebnis folgt das Berufungsgericht der angefochtenen Entscheidung auch darin, dass der Vergütungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte ungeachtet der ihm fehlenden, aber notwendigen Arbeitserlaubnis nach § 284 SGB III und des Umstandes besteht, dass - auch für den Kläger erkennbar - die Tätigkeit offensichtlich den Tatbestand der Schwarzarbeit, hier insbesondere im Sinne eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 Ziff. 1 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit vom 06. Februar 1995 i.d.F. vom 13. September 2001, erfüllt hat. Bei einer Stundenlohnabrede von 20 DM netto für einen Bauhelfer hat auch dem aus P. stammenden Kläger klar sein müssen, dass bei ordnungsgemäßer Anmeldung und Abführung der Steuern und Sozialabgaben für den Bauarbeitgeber eine Belastung von mehr als 30 DM pro Arbeitsstunde entstanden wäre, was für einen Bauhelfer ein weitaus unangemessen hoher Lohn wäre. Jedenfalls durfte dem Kläger - wie das Arbeitsgericht zu Recht meint - die "Illegalität" seiner Beschäftigung in der Folgezeit nicht verborgen geblieben seien, da die Beklagte ihm nie "Papiere" präsentierte.

Während für den Verstoß gegen § 284 SGB III (fehlende Arbeitserlaubnis) im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die herrschende Meinung grundsätzlich keine Nichtigkeit des Arbeitsvertrages annimmt (vgl. MünchArbR/Buchner 2. Auflage § 40 Rdn. 55 ff. m.w.N.: nur Beschäftigungsverbot), wird dies für den Tatbestand der Schwarzarbeit recht uneinheitlich beurteilt (für Nichtigkeit: Schaub Arbeitsrechtshandbuch § 43 Rdn. 30; LAG Düsseldorf 12 Sa 958/01 vom 24.10.2001, DB 02, 1056; für das Vertragsverhältnis zwischen Auftragnehmer/Auftraggeber: BGH vom 31.05.1990, NZA 90, 809; gegen Nichtigkeit: MünchArbR/Buchner § 40 Rdn. 59 ff.; LAG Berlin DB 91, 605). Kann also davon ausgegangen werden, dass die fehlende Arbeitserlaubnis allein dem Vergütungsanspruch des Klägers nicht die Rechtsgrundlage entzieht, so ist die Beurteilung der Rechtslage in Bezug auf die vereinbarte Schwarzarbeit schwieriger; die Frage der Nichtigkeit des Arbeitsvertrags wegen Verstoßes gegen die Bestimmungen des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (hier § 1 Abs. 1 Nr. 1) kann indessen unentschieden bleiben. Zugunsten der Beklagten kann unterstellt werden, dass an sich die richtige Rechtsfolge die Nichtigkeit des Arbeitsvertrags ist. Denn im Einzelfall kann es dem Arbeitgeber nach Treu und Glauben verwehrt sein, sich auf die Nichtigkeit des Arbeitsvertrags zu berufen (vgl. BGH NZA 90, 809; BGH NJW 83, 109). So ist es hier. Im Verhältnis der Parteien zueinander ist der Vertrag daher im Ergebnis als wirksam zu behandeln (vgl. BGH NZA 90, 809).

Denn nach dem Vorbringen des Klägers, von den Zeugen bei ihrer Aussage bestätigt, ist es allein auf die Initiative des Ehemannes der Beklagten zur Schwarzarbeit des Klägers gekommen. Schon bei seiner Anwerbung in P. hat der Ehemann der Beklagten danach dem Kläger versichert, es sei alles legal. Er hat sodann ihm bei Arbeitsvertragsabschluss zugesagt, er werde unverzüglich alle Papiere besorgen; letzteres geht auch aus der Aussage der Zeugen hervor. Der Ehemann der Beklagten wußte, dass er den Kläger legal nicht beschäftigen durfte, da dieser über keine Arbeitserlaubnis verfügte und nicht zu erwarten war, dass diese ihm für die Arbeitsvertragszeit noch erteilt werden würde. Eine Anmeldung des Klägers im Sinne des § 1 Abs. 1 Ziff. 1 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und die Abführung von Steuern konnte bei dieser Sachlage für die Beklagte nicht in Betracht kommen. Hinzu kommt, dass die Beklagte nicht nur jede vertragliche Abrede mit dem Kläger und seine darauf erbrachten Arbeitsleistungen leugnete und ihm damit die gerade in tatsächlicher Hinsicht oft schwierige gerichtliche Durchsetzung seiner Ansprüche überließ, sie machte sich diese Ausgangslage auch noch zu Nutze und belastete den Kläger mit dem Risiko der Vereinbarung einer Schwarzarbeit. Aus dieser groben Unredlichkeit und diesem gesetzeswidrigen Verhalten der Beklagten darf dieser gegenüber dem Kläger nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) kein Vorteil erwachsen; sie ist daher gehindert, den Kläger auf die Nichtigkeit der arbeitsvertraglichen Abrede und damit darauf zu verweisen, er habe (allenfalls) bereicherungsrechtliche Wertersatzansprüche nach §§ 812, 818 BGB.

Das Berufungsgericht hat damit keineswegs das Verhalten des Klägers außer Acht gelassen. Wie ausgeführt, hat er schon bei Vertragsabschluss wegen der Höhe der Nettovereinbarung erkennen müssen, dass es hierbei nur um eine Schwarzarbeit hat gehen können. Nach der Interessenlage hat aber die Beklagte den maßgeblichen Anteil an dem Zustandekommen der Schwarzarbeitervereinbarung gehabt. Der Arbeitsvertrag ist so allein aufgrund ihres Interesses geschlossen worden, wobei sie gewußt hat, dass eine "legale" Beschäftigung des Klägers nicht möglich gewesen wäre. Deshalb ist es unter diesen Voraussetzungen gerechtfertigt, dem Kläger vertragliche Vergütungsansprüche gegen die Beklagte zuzuerkennen, selbst wenn der Arbeitsvertrag wegen vereinbarter Schwarzarbeit nach § 134 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Ziff. 1 des Gesetzes zur Bekämpfung zur Schwarzarbeit nichtig sein sollte. Der Kläger ist mithin nicht auf die Geltendmachung von bloßem Wertersatz nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen angewiesen, was sich durchaus anspruchsmindernd und für den 30. November 2001 auch anspruchsausschließend hätte auswirken können (vgl. BGH NZA 90, 809; vgl. auch in anderem Zusammenhang BAG NZA 93, 177).

2. Dem Kläger war der Vergütungsanspruch auch als Nettoleistung zuzuerkennen. Allerdings ist nicht unumstritten, ob eine Schwarzlohnabrede als Nettolohnvereinbarung verstanden werden kann (dagegen Schaub Arbeitsrechtshandbuch § 71 Rdn. 109; Kasseler Handbuch/Gagel Ziff. 6. 4 Rdn. 475; anderer Meinung BGH vom 24.09.1986, BB 86, 2419; wohl auch MünchArbR/Hanau § 64 Rdn. 50). Richtig ist, dass bei einer von beiden Parteien auf Hinterziehung der Steuern und Sozialversicherungsbeiträge gerichteten Abrede es vertretbar erscheint anzunehmen, sie hätten nicht den Willen, allein dem Arbeitgeber die Last der Abgaben aufzubürden. Hingegen kann im Streitfall von einer derartigen Willensübereinstimmung der Parteien nicht ausgegangen werden. Hier haben die Parteien unter Zusage der Beklagten zur Beschaffung aller erforderlichen Arbeitspapiere die Zahlung eines bestimmten Stundenlohns "in bar" vereinbart. Eine Übereinkunft dahin, dass damit in Wahrheit eine Bruttoentgeltabrede getroffen worden ist und die Beklagte im Falle der Aufdeckung der gewollten Hinterziehung nicht verpflichtet sein sollte, die auf den vereinbarten Nettobetrag von 20 DM entfallenden Abgaben zu tragen, kann unter diesen Voraussetzungen gerade nicht festgestellt werden. Davon unberührt bleibt, dass der Kläger im Außenverhältnis weiterhin Schuldner der abzuführenden Steuer und seines Sozialversicherungsbeitrages bleibt (MünchArbR/Hanau § 64 Rdn. 57).

III.

Auch der Einwand der Beklagten, die Vergütungsforderungen des Klägers seien verfallen, hilft hier nicht weiter.

Zwar ist zutreffend, dass die Lohnforderung des Klägers für den Monat September 2001 gemäß § 16 Abs. 1 i.V.m. § 5 Ziff. 8.2 des für allgemeinverbindlich erklärten BRTV-Bau vom 03. Februar 1981 in der im Anspruchszeitraum geltenden Fassung bis spätestens zum 15. Dezember 2001 hätte schriftlich geltend gemacht werden müssen, die Klage der Beklagten aber erst am 21. Dezember 2001 zugestellt worden ist. Die Geltung der tariflichen Bestimmungen des BRTV-Bau setzt jedoch voraus, dass die Parteien einen rechtswirksamen Arbeitsvertrag geschlossen haben. Aber auch dann, wenn die Arbeitsvertragsabrede der Parteien - wie ausgeführt - rechtswirksam gewesen ist, ist der Lohnanspruch des Klägers für den Monat September 2001 nicht wegen verspäteter Geltendmachung im Sinne des § 16 Abs. 1 BRTV-Bau erloschen. Dabei hat das Berufungsgericht die Behauptung des Klägers, er habe die Anlage zur Klage vom 01. Dezember 2001 an diesem Tag der Beklagten durch Boten zugestellt, womit er den Anspruch innerhalb der zweimonatigen Ausschlussfrist ordnungsgemäß geltend gemacht hätte, unberücksichtigt bleiben lassen können und der Beklagten, die sich dazu im Termin nicht hat abschließend erklären können, keine Schriftsatzfrist nach § 283 ZPO gewähren müssen.

Zwar ist die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht der Auffassung des Klägers gefolgt, bei einem Verstoß des Arbeitgebers gegen die Obliegenheiten gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 10 des Gesetzes über den Nachweis der für ein Arbeitsverhältnis geltenden wesentlichen Bedingungen (Nachweisgesetz - NachwG), dem auch die Regelung des § 2 Ziff. 3 BRTV-Bau entspricht, durch Unterlassen der Mitteilung der Geltung des einschlägigen Tarifvertrags könne sich der Arbeitgeber nach § 242 BGB nicht auf den Verfall der Forderung wegen Ablaufs der tariflichen Ausschlussfrist berufen. Der Vergütungsanspruch bleibt dem Arbeitnehmer jedoch in Form eines Verzugsschadens gemäß § 286 Abs. 1 BGB erhalten, wenn bei gesetzmäßigem (tarifmäßigem) Verhalten des Arbeitgebers der Anspruch vom Arbeitnehmer rechtzeitig geltend gemacht worden wäre; für das Vorliegen eines derartigen ursächlichen Zusammenhangs zwischen Pflichtverletzung und Schadenseintritt besteht danach insoweit eine Vermutung, die aus dem Grundsatz der Vermutung des aufklärungsgerechten Verhaltens des Arbeitnehmers hergeleitet wird (vgl. dazu BAG 5 AZR 89/01 vom 17.04.2002, NZA 02, 1096). Diese Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt oder zumindest entkräftet.

Mithin war die Berufung der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der geltend gemachte Zahlungsanspruch erst seit dem der Zustellung der Klage folgenden Tag zu verzinsen ist (vgl. BAG 4 AZR 167/96 vom 08.10.1997 zu III 1 der Gründe; BGH NJW-RR 90, 518, 519).

Für die Zulassung der Revision hat es keinen gesetzlich begründeten Anlass gegeben. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Eine rechtserhebliche Divergenz ist nicht erkennbar.