Normenkette

FGO § 62 Abs. 3 Satz 5 FGO § 96 Abs. 1 Satz 1 FGO § 115 Abs. 2 FGO § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO § 119 Nr. 4 FGO § 155 ZPO § 177 a.F. ZPO § 189 UStG § 2 Abs. 2 Nr. 2 AktG § 17 Abs. 2

Vorinstanz

FG Köln; 14.11.2006; 8 K 2929/05

Gründe

I. Streitig ist das Vorliegen einer umsatzsteuerrechtlichen Organschaft. Die ehemalige Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin), eine GmbH, die 2006 formwechselnd in eine GbR umgewandelt worden ist, betrieb den An- und Verkauf und die Verwaltung von Grundstücken sowie die Übernahme von Beteiligungen an der O-GmbH & Co. KG. Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Klägerin war zunächst der vormalige Steuerberater B. Dieser übertrug im Jahr 2000 seinen Geschäftsanteil an der Klägerin je zur Hälfte auf die A-GmbH und auf die B-GmbH. Alleiniger Geschäftsführer dieser beiden Gesellschaften war und ist B.

Die A-GmbH und die B-GmbH sind ihrerseits zu je 50 v.H. Gesellschafter einer Beteiligungs-GbR. Gesellschaftszweck dieser Gesellschaft ist der Erwerb, die Errichtung, die Verwaltung, die Vereinbarung, die Vermietung und Verpachtung sowie die Verwertung von Grundbesitz oder Gesellschaftsanteilen, Geschäftsführungstätigkeit, Baubetreuung und damit zusammenhängende Geschäfte. Gesellschafter der A-GmbH und der B-GmbH waren seit 1998 zu je 50 v.H. die W-GmbH und die H-GmbH, die ihrerseits sämtliche Geschäftsanteile an der W-GmbH hält. Geschäftsführer der W-GmbH ist Herr F. Geschäftsführer der H-GmbH ist Frau L.

Die Klägerin wandte sich gegen den ihr gegenüber ergangenen Umsatzsteuerbescheid für 2003 vom 9. Dezember 2004 in Gestalt des Änderungsbescheides vom 17. Februar 2005 mit der Begründung, sie sei Organgesellschaft der Beteiligungs-GbR.

Nach erfolglosem Einspruch hat die Klägerin Klage erhoben. Das Finanzgericht (FG) wies die Klage als unbegründet ab.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt und beantragt, die Revision zuzulassen.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist unbegründet. Die Voraussetzungen einer Zulassung der Revision nach § 115 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) liegen nicht vor.

1. Soweit die Klägerin mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde geltend macht, ihr Prozessbevollmächtigter sei zum Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem FG nicht ordnungsgemäß geladen worden (Beschwerdeschrift S. 2 bis 17), hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO noch liegt ein Verstoß gegen § 119 Nr. 4 FGO noch eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör vor. Denn der Prozessbevollmächtigte der Klägerin wurde ordnungsgemäß zur mündlichen Verhandlung vor dem FG geladen.

a) Hierzu hat das FG u.a. ausgeführt, zwar seien nach § 62 Abs. 3 Satz 5 FGO Zustellungen an den Bevollmächtigten zu richten. Dies gelte jedoch u.a. dann nicht, wenn der Aufenthalt des Prozessbevollmächtigten unbekannt sei und alle Möglichkeiten ausgeschöpft seien, den Aufenthalt zu ermitteln. Diese Voraussetzungen lägen im Streitfall vor. Im Übrigen sei der Senat aber auch davon überzeugt, dass der Bevollmächtigte B die Ladung zur mündlichen Verhandlung tatsächlich erhalten habe.

b) Diese vom FG im Einzelnen näher begründeten Ausführungen (Urteil S. 6 unten bis 8 oben sowie S. 9, vorletzter Absatz) lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Jedenfalls wurde ein etwaiger Zustellungsmangel gemäß § 155 FGO i.V.m. § 189 der Zivilprozessordnung (ZPO) n.F. geheilt (vgl. dazu Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 20. Januar 2003 VI B 138/02, BFH/NV 2003, 788). Lässt sich die formgerechte Zustellung eines Dokuments nicht nachweisen oder ist das Dokument unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen, so gilt es gemäß § 189 ZPO in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem das Schriftstück der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war oder gerichtet werden konnte, tatsächlich zugegangen ist. Davon, dass B die Ladung tatsächlich erhalten hat, ist das FG entgegen der Annahme der Klägerin (Beschwerdeschrift S. 9 f.) ausgegangen. Dies ist für den Senat bindend (§ 118 Abs. 2 FGO).

Deshalb stellt sich insbesondere die von der Klägerin als grundsätzlich bedeutsam angesehene Frage der Auswirkungen des Wegfalls des § 177 ZPO a.F. im Streitfall nicht.

2. Auch soweit sich die Klägerin gegen die Würdigung des FG wendet, im Streitfall liege keine umsatzsteuerrechtliche Organschaft vor (Beschwerdeschrift S. 17 ff.), liegt kein Revisionszulassungsgrund vor.

a) Die Klägerin meint, die Revision sei insoweit wegen grundsätzlicher Bedeutung mit Blick auf folgende Rechtsfrage gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zuzulassen:

"Steht es der Annahme einer organisatorischen Eingliederung iSd. § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG entgegen, wenn zwar Personalunion des Geschäftsführers bei beherrschter und beherrschender Gesellschaft besteht, aber zugleich mehrstöckige Beteiligungsverhältnisse vorliegen, in denen die Geschäftsführer der Gesellschafter der beherrschenden Gesellschaft GmbH nicht personenidentisch sind mit dem Geschäftsführer der finanziell beherrschenden und beherrschten Unternehmen und bei denen zumindest die theoretische Einflussnahme durch die Geschäftsführer der Gesellschafter des Organträgers auf die Geschäftsführung von Organgesellschaft und Organträger besteht?"

Diese Frage bedarf keiner Klärung in einem Revisionsverfahren, weil sie offensichtlich so zu beantworten ist, wie es das FG getan hat (vgl. dazu z.B. BFH-Beschlüsse vom 3. Januar 2006 XI B 106/05, BFH/NV 2006, 1264; vom 30. Mai 2006 VII B 345/05, BFH/NV 2006, 1615).

Das FG hat hierzu ausgeführt, über den Gesellschaftern der Beteiligungs-GbR, nämlich der A-GmbH und der B-GmbH, "schwebten beteiligungsmäßig" mit je 50 v.H. die H-GmbH und die W-GmbH, deren Anteile wiederum zu 100 v.H. die H-GmbH halte. Die Geschäftsführer dieser beiden Gesellschaften (bei der H-GmbH L; bei der W-GmbH F), die in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer u.a. die Beteiligungsführung der A-GmbH und der B-GmbH zu bestimmen berufen seien, seien mindestens formell in der Lage, den durch B verkörperten Willen in den beiden "Grund-GmbHs" zu torpedieren. Mithin sei bei dieser Konstellation in der Geschäftsführung der (mehrstöckigen) Beteiligungsverhältnisse der Ausschluss einer vom Willen der Beteiligungs-GbR abweichenden Willensbildung in der Klägerin gerade keineswegs sichergestellt. Eine organisatorische Eingliederung liege damit nicht vor.

b) Die von der Klägerin ferner als grundsätzlich bedeutsam angesehene Rechtsfrage, ob bei einem im Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen in entsprechender Anwendung des § 17 Abs. 2 des Aktiengesetzes die organisatorische Eingliederung in das Mehrheitsunternehmen i.S. des § 2 Abs. 2 Nr. 2 des Umsatzsteuergesetzes vermutet werde, stellt sich im Streitfall nicht. Diese Rechtsfrage würde sich nur dann stellen, wenn die Beteiligungs-GbR zu 100 v.H. an der Klägerin beteiligt gewesen wäre. Dies war nach den Feststellungen des FG --entgegen der Auffassung der Klägerin (Beschwerdeschrift S. 27)-- nicht der Fall.

3. Die schließlich von der Klägerin gerügten Verfahrensfehler (Beschwerdeschrift S. 29 bis 39) liegen ebenfalls nicht vor.

Wie ausgeführt, wurde der Prozessbevollmächtigte B der Klägerin ordnungsgemäß geladen. Dasselbe gilt für die Klägerin, wie das FG zutreffend dargelegt hat (Urteil S. 8, 9). Gleichwohl haben sowohl die Klägerin als auch ihr Prozessbevollmächtigter durch Nichtteilnahme an der mündlichen Verhandlung die Gelegenheit, sich rechtliches Gehör zu verschaffen bzw. bestimmte Beweisanträge zu stellen, nicht ergriffen. Die nunmehr mit der Nichtzulassungsbeschwerde dem FG angelasteten Verfahrensfehler (Verstoß gegen § 96 Abs. 2 und § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO) liegen deshalb nicht vor.

Das FG hat entgegen der Ansicht der Klägerin ferner nicht gegen § 96 Abs. 1 Satz 1 FGO verstoßen. Es durfte Tatsachen verwerten, die sich aus der Akte 8 V 1236/05, 8 V 2233/05 und 8 V 2234/05 ergaben, ohne diese Akte förmlich beizuziehen bzw. ohne die Beiziehung in das Protokoll über die mündliche Verhandlung aufzunehmen (vgl. BFH-Beschluss vom 22. September 2005 V B 145/04, BFH/NV 2006, 560).