Normenkette

EStG § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 2, KStG § 8 Abs. 3 S. 2

Leitsatz

1. Hat der Alleingesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH Verrechnungsschecks, durch die ein Autokauf eines Angehörigen bezahlt sowie das Grundkapital einer dem Alleingesellschafter als Treugeber zuzurechnenden weiteren Gesellschaft einbezahlt wurden, zur Einlösung in die Buchhaltung der GmbH gegeben, ohne zu bestimmen, dass der Scheckbetrag als Forderung der Gesellschaft auf dem Verrechnungskonto des Gesellschafters zu verbuchen sei, und wurde die Vorgänge tatsächlich auch nicht auf dem Verrechnungskonto des Gesellschafters, sondern zunächst erfolgsneutral als durchlaufende Posten verbucht, später aber gewinnwirksam durch eine Einzelwertberichtigung wieder ausgebucht, so liegen insoweit dem Gesellschafter zuzurechnende verdeckte Gewinnausschüttungen vor.

2. Der nachträglichen Behauptung des Gesellschafter-Geschäftsführers, er habe von der GmbH ein Darlehen erhalten und dieses sei lediglich falsch verbucht worden, kann nicht gefolgt werden, wenn der Gesellschafter nicht für eine entsprechende Verbuchung gesorgt hat.

3. Ist der Steuerpflichtige alleiniger Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, sind ihm als Treugeber auch sämtliche Anteile einer anderen Gesellschaft (Gesellschaft 2) zuzurechnen und verkauft die GmbH Grundbesitz, der zivilrechtlich nicht in ihrem Eigentum steht, als Nichtberechtigte an die Gesellschaft 2, so liegt eine dem Steuerpflichtigen - als der Gesellschaft 2 nahestehenden Person - zuzurechnende vGA vor, wenn der Steuerpflichtige schon vor der Kaufpreiszahlung für eine Eigentumsumschreibung des Grundbesitzes von der GmbH auf die Gesellschaft 2 gesorgt und wenn die GmbH nach der Eigentumsumschreibung ohne ersichtlichen wirtschaftlichen Grund auf einen Teil ihrer Kaufpreisforderung gegen die Gesellschaft 2 verzichtet hat.

Im Namen des Volkes

URTEIL

In dem Finanzrechtsstreit

hat der 8. Senat unter Mitwirkung von Vorsitzender Richter am Finanzgericht ... Richter am Landgericht ... Richter am Sozialgericht ... ehrenamtliche Richter ... ehrenamtlicher Richterin ... im Einverständnis der Beteilgten ohne mündliche Verhandlung am 28.9.2011

für Recht erkannt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Dem Kläger werden die Kosten des Verfahrens auferlegt.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Streitig ist, ob dem Kläger im Jahre 2002 durch die Begebung von Schecks, die auf dem Geschäftskonto der FR GmbH eingelöst wurden, und im Jahre 2006 durch die Veräußerung mehrerer Grundstücke auf die ZI AG, Zl. im Kanton Z.-Ausland, zu einem Kaufpreis von (nur) 6.150.000 Euro verdeckte Gewinnausschüttungen zugeflossen sind.

Die FR wurde durch notariellen Vertrag v. 13.12.2000 mit dem Kläger als einzigem Gesellschafter gegründet. Sie erwarb mit Vertrag vom selben Tag von der KW GmbH die gesamten betriebsnotwendigen Aktiva und sämtliche Passiva. Vertragsgegenstand war auch ein Grundstückskomplex B.-Str. in C.. Der Vertrag kam durch entsprechende Erklärung allein des Klägers zustande, der Geschäftsführer beider Vertragsparteien war.

Die ZI wurde als S.-ausländische Aktiengesellschaft am 27.2.2004 gegründet. Ihr sollte im Rahmen einer Betriebsaufspaltung als Besitzgesellschaft der Grundstückskomplex B.-Str. in C. übertragen werden. Alleiniger Gesellschafter der ZI wurde der in Z.-Ausland ansässige Rechtsanwalt K.. Dieser Gesellschafter schloss vor der Gründung der ZI mit der Ehefrau des Klägers und S. W. einen Mandats- und Treuhandvertrag, demzufolge der beauftragte K. die Aktien hälftig für die Ehefrau des Klägers und S. W. hielt und sich deren Weisungen unterwarf. Durch einen Nachtrag zum Mandats- und Treuhandvertrag aus dem Juli 2007 erwarb K. zu einem Fünftel die wirtschaftliche Berechtigung an der ZI. Die Verpflichtung, jeweils 40 % der Anteile für die Ehefrau des Klägers und S. W. zu verwalten, wurde bestätigt.

Sowohl über das Vermögen der FR als auch über das Vermögen der ZI wurde inzwischen das Insolvenzverfahren eröffnet.

Im Jahr 2002 bezahlte der Kläger einen Pkw, der für seinen Schwiegervater erworben wurde, mittels eines Verrechnungsschecks über 27.366 Euro. Aus der Kopie des Schecks, die in die Buchhaltung der FR gelangte, ist nur der Scheckbetrag ersichtlich. Andere Angaben, etwa zum Aussteller oder zum Ausstellungsdatum, fehlen. Der Scheckbetrag wurde dem Geschäftskonto der FR bei der B.-Bank belastet.

In der Buchhaltung der FR wurde dieser Vorgang wie folgt erfasst: Auf dem Konto A) Durchlaufender Posten (Kontenblatt hergestellt am 8.8.2006) wurde zum 8.2. ein Soll von 27.366 Euro gebucht. Als Buchungstext ist angegeben: "VS GF". Als Gegenkonto ist B) genannt.

Am 3.4.2002 stellte die FR durch den Kläger einen Verrechnungsscheck über 76.694 Euro aus, der in Z.-Ausland eingelöst wurde. In der Buchhaltung der FR wurde dieser Vorgang wie folgt erfasst: Auf dem Konto A) Durchlaufender Posten (Kontenblatt hergestellt am 8.8.2006) wurde zum 7.5. ein Soll von 76.694 Euro gebucht. Als Buchungstext ist angegeben: "VS". Als Gegenkonto ist B) genannt.

Der Jahresabschluss zum 31.12.2002 wurde von der E. AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft erstellt. Auch die Körperschaftsteuererklärung der FR für das Jahr 2002 wurde auftragsgemäß von der E. AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vorbereitet. Mit einem Anschreiben an den Kläger v. 26.4.2004 übersandte die E. AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft den Entwurf der Steuererklärung und führte unter 1.1.2 aus:

Im Jahresabschluss werden Einzelwertberichtigungen auf Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände in Höhe von 1.037.310,60 Euro ausgewiesen. Einzelwertberichtigungen zu Forderungen dürfen nur dann gebildet werden, wenn nachweislich ein konkretes Ausfallrisiko besteht. Als Indizien für die fehlende Werthaltigkeit von Forderungen kommen beispielsweise fehlgeschlagene Beitreibungsmaßnahmen oder die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners in Betracht. Wir haben die Wertberichtigungen auch für die Steuerbilanz übernommen, weisen aber darauf hin, dass betreffende Nachweise erbracht werden müssen.

Von der Einzelwertberichtigung (auf 0) waren als sonstige Vermögensgegenstände auch die Verrechnungsschecks über 27.366 Euro und 76.694 Euro betroffen.

Die KW GmbH hat die Übertragung der Grundstücke B.-Str. auf die FR angegriffen und im Klagewege u.a. die Unwirksamkeit des Kaufvertrages v. 13.12.2000 geltend gemacht. Einer entsprechenden Zwischenfeststellungsklage hat das Landgericht C. am 27.2.2002 stattgegeben. Nachdem das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts C. am 25.6.2003 aufgehoben und die Klage der KW GmbH abgewiesen hatte, stellte der Bundesgerichtshof mit Revisionsurteil v. 30.5.2005 das landgerichtliche Urteil nunmehr rechtskräftig wieder her.

Im Kaufvertrag v. 13.12.2000 hatte die KW GmbH der FR Vollmacht für die Auflassung der Grundstücke an die FR erteilt. Ungeachtet eines Widerrufs dieser Vollmacht am 22.10.2001 erklärte die FR, vertreten durch den Kläger, die Auflassung am 20.8.2003, so dass die FR am 28.8.2003 als Eigentümer der gegenständlichen Grundstücke in das Grundbuch eingetragen wurde.

Durch notarielle Urkunde des Notars K. in C. v. 6.4.2004 (UR-Nr. a)) veräußerte die FR die Grundstücke an die ZI. Für beide Kaufvertragsparteien handelte der Kläger, für die ZI als Vertrauensperson ohne Vertretungsmacht vorbehaltlich nachträglicher Genehmigung. Als Kaufpreis wurden 7,6 Mio Euro vor Umsatzsteuer vereinbart. Am 23.2.2005 wurde dieser Vertrag, wiederum vor dem Notar K. (UR-Nr. b)) und wiederum durch die Erklärungen des Klägers geändert. Der Kaufpreis sollte nunmehr 8,5 Mio Euro vor Umsatzsteuer betragen. Rechtsanwalt Kt., Z.-Ausland, genehmigte diese Änderung für die ZI durch notariell beglaubigte Erklärung am 19.5.2005. Am 26.7.2005 erteilte der Kläger dem Notar K. die Weisung, die Eigentumsumschreibung der Grundstücke auf die ZI beim zuständigen Grundbuchamt sofort zu beantragen. Dies geschah, so dass die Eigentumsumschreibungen noch vor Bezahlung des Kaufpreises durch die ZI erfolgten. Durch notarielle Urkunde v. 21.3.2006 (UR-Nr. c) des Notars K.), von seiten der ZI nachgenehmigt durch Rechtsanwalt Kt., wurde der Nettokaufpreis auf 6,15 Mio Euro reduziert. Dieser Kaufpreis wurde durch Ablösung von Verbindlichkeiten der FR und Überweisung eines Restbetrages von 2.149.444 Euro am 30.10.2006 auf ein Konto der FR bezahlt.

Vom 21.9.2007 bis zum 17.9.2009 fand beim Kläger für die Jahre 2002 bis 2006 eine Steuerfahndungsprüfung statt. Am 15.5.2009 äußerte der Kläger in einer Beschuldigtenvernehmung gegenüber der Steuerfahndungsstelle, dass mittels des Verrechnungsschecks über den Betrag von 76.694 Euro Zahlungen auf das Grundkapital der ZI, nämlich für die Ehefrau des Klägers und Frau Wille vorgenommen worden seien. Ausweislich des Ermittlungsberichts v. 21.1.2010 wurde die im Ergebnis für die FR aufwandswirksame Verbuchung der Scheckzahlungen jeweils als verdeckte Gewinnausschüttung der FR an ihren geschäftsführenden Gesellschafter, also den Kläger gewertet. Ebenso wurde im Hinblick auf die Minderung des von der ZI für die B.-Str. zu zahlenden Kaufpreises verfahren und eine verdeckte Gewinnausschüttung an den Kläger im Jahr 2006 in Höhe von 1.175.000 Euro (2.350.000:2 Euro) angenommen. Dementsprechend ergingen am 11.12.2009 geänderte Einkommensteuerbescheide. Die Einsprüche des Klägers v. 11.1.2010 wurden am 16.4.2010 als unbegründet zurückgewiesen.

Der Kläger trägt vor, ihm sei erst im finanzgerichtlichen Verfahren bekannt geworden, dass durch die Einzelwertberichtigungen der E. die Scheckzahlungen für die FR aufwandswirksam verbucht worden seien. Mit der Buchung als Vermögensgegenstand auf dem Konto Durchlaufender Posten habe die FR eine Forderung gegen den Kläger ausgewiesen, die werthaltig gewesen sei. Für eine Wertberichtigung habe kein Anlass bestanden. Die Einzelwertberichtigung sei absolut unüblich auf dem Konto "Sonstige Rohstoffe" erfolgt. Die private Veranlassung der Scheckzahlungen sei unstrittig und von Anfang an klar gewesen. Allein ihre buchmäßige Behandlung sei fehlerhaft. Die Scheckzahlungen hätten auf dem Verrechnungskonto des geschäftsführenden Gesellschafters erfasst werden müssen. Folgerichtig hätte die Steuerfahndungsprüfung die fehlerhafte Buchung ergebniswirksam korrigieren müssen.

Die Annahme des Beklagten, es liege bei den Scheckzahlungen eine verdeckte Gewinnausschüttung an den Kläger vor, sei auch deshalb unrichtig, weil das Geld an die FR zurückgeflossen und deshalb bei ihr eine Vermögensminderung nicht eingetreten sei.

Gegen den Ansatz einer verdeckten Gewinnausschüttung an den Kläger im Zusammenhang mit der Grundstücksveräußerung der FR an die ZI wendet der Kläger ein: Er habe einen möglichst hohen Preis für den Grundstückskomplex B.-Str. erzielen wollen. Wie Unternehmensdaten zeigten, seien die finanziellen Verhältnisse der FR von Anfang an äußerst angespannt gewesen. Es habe Insolvenzgefahr bestanden. Mit der Betriebsaufspaltung habe man der FR ausreichende Liquidität verschaffen wollen. Dabei sollte grundsätzlich ein Kaufpreis in Höhe des Buchwertes der Grundstücke erzielt werden, um eine Erhöhung der Überschuldung zu vermeiden und zudem eventuelle Anfechtungsansprüche eines Insolvenzverwalters auszuschließen. Andererseits habe der Kauf seitens der ZI mit Hilfe von Bankkrediten finanziert werden müssen. Der erzielbare Kaufpreis sei deshalb von der Kreditierung finanzierender Banken abhängig gewesen. Der ursprüngliche Kaufpreis in Höhe von 7,6 Mio Euro sei vereinbart worden, weil die H.-Bank C. einen Kauf in dieser Höhe finanzieren wollte. Allerdings habe die Hauptniederlassung der H.-Bank in L. eine Absage erteilt.

Die Anhebung des Kaufpreises auf 8,5 Mio Euro in der Urkunde v. 23.2.2005 habe sich am Buchwert der Grundstücke orientiert. Es sei eine Finanzierung durch die S.-Bank C. in Betracht gezogen worden. Die S.-Bank C. habe allerdings am 18.7.2006 einen Kreditantrag abgelehnt und auch nicht den verminderten Kaufpreis in Höhe von 6,15 Mio Euro finanzieren wollen.

Weitere Finanzierungsversuche seien fehlgeschlagen. Schließlich habe die NH.-Bank die Kaufpreisfinanzierung auf der Grundlage eines Darlehensvertrages v. 6.9./21.9.2006 über 6,2 Mio Euro übernommen.

Der tatsächlich erzielte Kaufpreis entspreche dem Verkehrswert der Grundstücke. Es lägen verschiedene Wertermittlungen vor. Die Wertansätze bewegten sich zwischen 5,5 Mio und 11,6 Mio Euro. Der Ansatz von 11,6 Mio Euro sei allerdings zu hoch und sollte außer Betracht gelassen werden.

Die Finanzierungsmöglichkeiten und damit der erzielbare Kaufpreis seien negativ durch die rechtliche Unsicherheit beeinflusst worden, ob die FR der ZI unanfechtbares Eigentum an den Grundstücken verschaffen konnte. Die FR sei nicht Eigentümer der Grundstücke gewesen, sie habe lediglich eine Buchposition innegehabt. Die Veräußerung an die ZI habe das Vermögen der FR nicht schmälern können. Denn die FR hätte eine dem Veräußerungserlös entsprechende Verpflichtung zur Rückabwicklung bilanzieren müssen.

Der Kläger beantragt,

die Einkommensteuerbescheide 2002 und 2006 v. 11.12.2009 in Gestalt der Einspruchsentscheidung v. 16.4.2010 zu ändern, indem Einkünfte aus Kapitalvermögen nicht zum Ansatz kommen, wobei ein Betrag von 1.456 Euro im Jahr 2006 unstreitig gestellt wird.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Zu den Scheckzahlungen im Jahr 2002 verweist der Beklagte darauf, dass die Konten der FR unstreitig für private Zwecke in Anspruch genommen und die Vorgänge bei der FR aufwandswirksam verbucht wurden. Versehentliche Fehlbuchungen lägen nicht vor. Der Kläger habe die private Veranlassung der Scheckzahlungen bewusst verschleiert, indem er wesentliche Angaben auf den in die Buchhaltung gelangten Scheckabschriften unterließ. Der Beklagte nimmt außerdem Bezug auf den an die FR gerichteten Hinweis der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu den Voraussetzungen einer Einzelwertberichtigung von Forderungen. Der Kläger hätte für eine korrekte Erfassung des Vorganges in der Buchhaltung der FR sorgen müssen, da er allein die Gründe der Scheckzahlungen kannte.

Es sei zwar richtig, dass Zahlungen, die offenbar für das Grundkapital der ZI geleistet worden seien, im Jahr 2003 zum Teil an die FR zurückerstattet wurden. Der Erstattungsbetrag sei allerdings als Verbindlichkeit gegenüber dem Kläger gebucht worden, so dass Folgerungen gegen die Behandlung der Scheckzahlung als verdeckte Gewinnausschüttung nicht gezogen werden könnten.

Im Zusammenhang mit der Ermäßigung des Kaufpreises für die an ZI veräußerten Grundstücke sei ebenfalls eine verdeckte Gewinnausschüttung an den Kläger anzunehmen. Dabei sei die Frage, ob der schließlich bezahlte Kaufpreis angemessen sei, unerheblich. Entscheidend sei, dass der Kaufpreis wirtschaftlich ohne Grund mit Rücksicht auf die Stellung des Klägers als Gesellschafter der ZI ermäßigt worden sei. Tatsächlich seien die Anteile an der ZI für den Kläger als mittelbarem Treugeber gehalten worden. Der Kläger habe auch als faktischer Geschäftsführer für die ZI gehandelt. Nach den Feststellungen der Steuerfahndung sei die ZI von C. aus geleitet worden, Buchhaltungsunterlagen hätten sich entweder in der B.-Str. oder beim Steuerberater befunden. Die Kreditverhandlungen mit Banken seien vom Kläger geführt worden, der Verwaltungsrat Rechtsanwalt Kt. sei nicht in Erscheinung getreten.

Ein nicht mit dem Erwerber der Grundstücke verbundener ordentlicher Kaufmann hätte den Kaufpreis nicht aufgrund von Finanzierungsschwierigkeiten des Erwerbers reduziert. Zudem sei die Minderung des Kaufpreises auch nicht durch Finanzierungsprobleme erklärbar. Der Kreditantrag an die NH.-Bank AG v. 17.8.2006 lege einen Marktwert der Grundstücke in Höhe von 8,54 Mio Euro zugrunde. Der Antrag sehe allerdings einen Eigenmitteleinsatz von 1,55 Mio Euro vor, so dass Kredit nur in Höhe von 6,2 Mio Euro begehrt worden sei. Die nachträgliche Reduktion des Kaufpreises allerdings habe eine Vermögensmehrung der FR um den Betrag von 2.350.000 Euro verhindert.

Dass eine Vermögensmehrung der FR verhindert worden sei, würde nicht dadurch ausgeschlossen, dass die FR nicht zivilrechtlicher Eigentümer der Grundstücke gewesen sei. Sie habe nämlich durch ihren Geschäftsführer, den Kläger, wie ein Eigentümer über die Grundstücke verfügt, weshalb ihr die Grundstücke als wirtschaftlichem Eigentümer zuzurechnen waren. Das wirtschaftliche Eigentum sei im Jahre 2006 auf die ZI übergegangen. Diese habe die Grundstücke im Jahresabschluss 2006 bilanziert. Die Grundsätze der verdeckten Gewinnausschüttung seien im Falle wirtschaftlichen Eigentums der Gesellschaft anzuwenden.

Auf die Schriftsätze der Beteiligten und die Akten des Beklagten wird verwiesen.

Gründe

I. Die zulässige Klage ist unbegründet. Die angegriffenen Einkommensteuerbescheide sind rechtmäßig. Zutreffend hat der Beklagte im Jahr 2002 Einnahmen aus Kapitalvermögen des Klägers in Höhe von 52.030 Euro und im Jahr 2006 Einnahmen aus Kapitalvermögen des Klägers in Höhe von 1.176.456 Euro zugrunde gelegt. Die Einnahmen sind als verdeckte Gewinnausschüttungen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG der Besteuerung zu unterwerfen.

1. Die gegenständlichen Scheckzahlungen des Jahres 2002 zulasten der FR stellen sich als verdeckte Gewinnausschüttungen an den Kläger dar. Eine verdeckte Gewinnausschüttung im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG liegt vor, wenn eine Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter außerhalb der gesellschaftsrechtlichen Gewinnverteilung einen Vermögensvorteil zuwendet und diese Zuwendung ihren Anlass oder zumindest ihre Mitveranlassung im Gesellschaftsverhältnis hat (BFH v. 9.3.2010, VIII R 32/07, BFH/NV 2010, 1330 m.w.N.). Eine verdeckte Gewinnausschüttung kann auch dann vorliegen, wenn der Vermögensvorteil nicht dem Gesellschafter, sondern einer ihm nahestehenden Person zugewendet wird. Dem Gesellschafter können Personen durch familienrechtliche, gesellschaftsrechtliche, schuldrechtliche oder rein tatsächliche Beziehungen nahestehen (BFH v. 30.11.2010, VIII R 19/07, BFH/NV 2011, 449).

a) Die FR hat mit der Bezahlung des in ihre Buchhaltung gelangten Verrechnungsschecks über 27.366 Euro dem Kläger als Gesellschafter oder einer ihm nahestehenden Person einen Vermögensvorteil gewährt. Der Scheck diente dem Kauf eines Pkw für den Schwiegervater des Klägers. Sollte insofern der Kläger als Vertragspartner des Verkäufers aufgetreten sein, so hat die FR unmittelbar dem Kläger einen Vermögensvorteil zugewandt, indem sie die gegen seine Person eingetretene Kaufpreisverpflichtung erfüllte. War der Schwiegervater Käufer des Fahrzeugs, so hat diesen Vorteil eine dem Kläger familiär nahestehende Person erhalten.

Zu Unrecht wendet der Kläger der Sache nach ein, es liege keine Vorteilsgewährung an ihn oder seinen Schwiegervater vor, da er von der FR über den Scheckbetrag ein Darlehen genommen habe, das allerdings falsch verbucht worden sei. Eine ausdrückliche Darlehensvereinbarung ist nicht feststellbar. Zwar kann sich die Annahme einer Vorteilsgewährung verbieten, wenn mit der Verauslagung der FR auf einem Gesellschafterverrechnungskonto eine Forderung gegen den Gesellschafter verbucht wurde (siehe BFH v. 22.3.2010, VIII B 204/09, BFH/NV 2010, 1112). Auch dies ist aber nicht geschehen. Der Vorgang wurde nicht auf dem Verrechnungskonto des Gesellschafters, sondern als durchlaufender Posten erfasst. Der Senat vermag hierin keinen zu berichtigenden Buchhaltungsfehler zu sehen. Der Kläger gab die Scheckabschrift in die Buchhaltung der FR, ohne zu bestimmen, dass der Scheckbetrag als Forderung der Gesellschaft auf seinem Verrechnungskonto zu verbuchen sei. Das war ohne solche Bestimmung keineswegs selbstverständlich, da die Scheckabschrift außer dem Scheckbetrag keine Angaben enthielt und daher die Buchhaltung über den Zweck der Ausstellung des Schecks nicht unterrichten konnte. Entgegen der Meinung des Klägers konnte die Buchhaltung auch nicht aus der von der Schwiegermutter des Klägers herrührenden Kontogutschrift über 10.230,01 Euro unter dem Titel "Rückzahlung Vorschuss" (vorgelegt als Anlage K 18 zum Schriftsatz v. 12.9.2011) darauf schließen, dass der Scheckbetrag als Forderung der FR gegen den Kläger zu verbuchen war. Weder der angegebene Verwendungszweck der Gutschrift noch der Betrag der Gutschrift stellen einen Zusammenhang mit dem Scheck über 27.366 Euro her.

Der Kläger kann für sich nichts daraus herleiten, dass der Scheck als durchlaufender Posten mit dem Buchungstext "VS GF" gebucht wurde. Der Buchungstext "VS GF" gab offenbar keinen schlüssigen Hinweis darauf, dass eine Forderung gegen den geschäftsführenden Gesellschafter, den Kläger, vorlag, da ansonsten eine Verbuchung auf dem Verrechnungskonto stattgefunden hätte. Zudem wurde der Wert des Schecks im Jahresabschluss zum 31.12.2002 mit Null festgehalten. Für den Senat ist zweitrangig, ob der Kläger dies etwa auf der Grundlage des Schreibens der E. v. 26.4.2004 erkannt hat oder nicht. Der Kläger hätte, wenn er schon keinen Darlehensvertrag der FR mit seiner Person dokumentierte, zuverlässig dafür sorgen müssen, dass der Scheckbetrag als Verpflichtung gegenüber der FR auf dem Gesellschafterverrechnungskonto gebucht wurde.

Die Zuwendung des Vermögensvorteils an den Kläger oder eine ihm nahestehende Person geschah außerhalb der gesellschaftsrechtlichen Gewinnverteilung, so dass die Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG insgesamt vorliegen.

b) Dasselbe gilt für den vom Kläger am 3.4.2002 ausgestellten Scheck über 76.694 Euro. Nach dem Eingeständnis des Klägers in einer Beschuldigtenvernehmung v. 15.5.2009 diente der Scheck der Aufbringung des Grundkapitals der ZI. Die Scheckzahlung kam also dem Kläger zugute. Denn das Grundkapital der ZI war vom Kläger als dem wirtschaftlichen Anteilseigner der ZI aufzubringen. In einer Beschuldigtenvernehmung v. 15.3.2011 (Bl. 348 ff. der Akte 8 V 794/10) hat der Kläger eingeräumt, dass Frau S. W. und seine Ehefrau, die Treugeber des Rechtsanwalts K., in Bezug auf die Anteile an der ZI wiederum Treuhänder seiner Person waren. Die ZI gehörte über Treuhandverhältnisse vermittelt dem Kläger selbst.

Liegt also in Höhe des Scheckbetrages von 76.694 Euro eine Zuwendung an den Kläger vor, so fehlt es wiederum an einer Abmachung des Klägers mit der FR, dass die FR den Scheckbetrag dem Kläger darlehensweise verauslagte. Auch eine Belastung des Gesellschafterverrechnungskontos des Kläger erfolgte nicht. Dafür hätte der Kläger durch bestimmte Anweisung an die Buchhaltung, die den Grund der Zahlung aus der Scheckabschrift nicht erkennen konnte, sorgen müssen. Dem Kläger hilft nicht, dass ein Betrag von 71.065 Euro von der ZI an die FR zurückgezahlt wurde. Nach den Ermittlungen der Steuerfahndung geschah dies erst im Jahre 2003 (Bl. 326 der Akte 8 V 794/10). Zudem wurde der zurückgezahlte Betrag dem Gesellschafterverrechnungskonto des Klägers gutgeschrieben und somit eine Forderung des Klägers gegen die FR ausgewiesen. Die Zuwendung eines Vermögensvorteils an den Kläger wurde demnach nicht einmal aus Anlass der Rückzahlung eines wesentlichen Teilbetrages des Schecks im Jahr 2003 rückgängig gemacht.

2. Der Senat sieht in der notariellen Vereinbarung v. 21.3.2006, die den Kaufpreis für die Grundstücke B.-Str. von 8,5 Mio Euro auf 6,15 Mio Euro jeweils ohne Umsatzsteuer absenkte, eine verdeckte Gewinnausschüttung an den Kläger im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG.

a) Mit der Reduzierung des Kaufpreises wandte die FR der ZI einen Vermögensvorteil in Höhe von 2,35 Mio zu. Denn die ZI musste nach der Änderung des Vertrages diesen Betrag nicht mehr für die Erfüllung ihrer Zahlungspflichten gegenüber der FR aufwenden. Die Zahlungspflichten der ZI waren voraussetzungslos entstanden, nachdem der Kläger in einem ungewöhnlichen Schritt vor Bezahlung des Kaufpreises den Notar zum Antrag auf Eigentumsumschreibung bewogen und so veranlasst hatte, dass die ZI als Eigentümer der Grundstücke im Grundbuch eingetragen worden war. Rechtsmängelgewährleistungsansprüche hat die ZI nicht geltend gemacht, womöglich deshalb, weil sie aufgrund ihr zuzurechnender Kenntnis von einem Rechtsmangel bei Vertragsschluss von Gewährleistungsansprüchen ausgeschlossen war (§§ 442, 166 Abs. 1 BGB).

b) Der Vermögensvorteil, der durch Reduktion einer bestehenden Zahlungsverpflichtung zugewandt wurde, kam einer dem Kläger nahe stehenden Person zugute. Die ZI stand dem Kläger gesellschaftsrechtlich nahe. Der Kläger hielt bis in das Jahr 2007 über seine Treuhänder sämtliche Anteile an der ZI. Dies hat der Kläger in der schon zitierten Beschuldigtenvernehmung v. 15.3.2011 bestätigt. Die Zuwendung an die ZI ist demnach unter dem Blickwinkel des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG grundsätzlich so anzusehen, als sei der Vermögensvorteil dem Kläger selbst gewährt worden (BFH v. 30.11.2010, VIII R 19/07, BFH/NV 2011, 449).

Die zitierte Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes macht bei Zuwendungen an eine nahestehende Person des Gesellschafters den Vorbehalt, es müssten andere Ursachen für die Zuwendung als das Nahestehen einer Person ausgeschlossen werden können, wenn nicht auch der Gesellschafter der zuwendenden Gesellschaft ein vermögenswertes Interesse an der Zuwendung an die nahestehende Person habe (BFH v. 30.11.2010, VIII R 19/07, BFH/NV 2011, 449). Dieses vermögenswerte Interesse des Klägers lag aber nach Ansicht des Senats vor. Als wirtschaftlich hinter der ZI stehender Treugeber haben sich seine Verpflichtungen und daran anschließend seine Aufwendungen für den Zugriff auf die Grundstücke B.-Str. verringert. Deshalb ist die Zuwendung der FR an die ZI einer Zuwendung an den Kläger als ihrem Gesellschafter gleich zu achten.

c) Die Gewährung des Vermögensvorteils, der in der Reduktion des Kaufpreises für den Grundstückskomplex B.-Str. liegt, hat seine Veranlassung, mindestens seine Mitveranlassung in der Gesellschafterstellung des Klägers. Zwingende betriebliche Gründe, die die FR motiviert haben könnten, nach Eigentumsumschreibung auf einen Teil ihrer Kaufpreisforderung gegen die ZI zu verzichten, sind nicht ersichtlich. Die Minderung des Kaufpreises erfolgte, obwohl der Grundstücksverkauf zu einem Kaufpreis von 8,5 Mio Euro finanziert werden konnte, wie der Abschluss des Kreditvertrages mit der NH.-Bank AG im September 2006 zeigt. Wenn die ZI die nach diesem Kreditvertrag vorgesehenen, neben dem kreditierten Betrag von 6,2 Mio Euro zu erbringenden Eigenmittel (siehe Protokoll einer Besprechung v. 27.9.2006 bei der NH.-Bank, Bl. 144 der Ermittlungsakte der Steuerfahndung) nicht bei Fälligkeit aufzubringen in der Lage war, so bestand doch begründete Aussicht auf die spätere Realisierung des Restkaufpreises zu 8,5 Mio Euro, da die ZI als Besitzer die Immobilien bewirtschaften und Erträge erzielen konnte. Ein ordentlicher und gewissenhaft für die FR handelnder Geschäftsführer hätte diese Realisierungschance nicht aus der Hand gegeben und den Kaufpreis nach grundbuchlichem Vollzug des Grundstücksgeschäfts nicht reduziert.

d) Sollte konstituierender Bestandteil einer nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG beim Gesellschafter zu versteuernden verdeckten Gewinnausschüttung sein, dass die Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung erleidet (so, allerdings mit Bezugnahme auf § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG, Blümich/Stuhrmann, EStG, § 20 Rnr. 76 (2006)), so ist sie im vorliegenden Fall bei der FR feststellbar. Die FR hatte zunächst, nach der Eigentumsumschreibung, einen voraussetzungslosen Kaufpreisanspruch in Höhe von 8,5 Mio Euro, nach der Zuwendung an die ZI durch Änderung des Kaufvertrages am 21.3.2006 jedoch nur noch einen Kaufpreisanspruch von 6,15 Mio Euro. Zwar bestand die Gefahr, dass die FR, da sie als Nichtberechtigte verfügte, den erzielten Kaufpreis nicht dauerhaft behalten konnte, sondern an den Eigentümer der Immobilien auszukehren hatte. Allerdings setzte dies, wie der Kläger in seinem Schriftsatz v. 12.9.2011 zutreffend ausführt, nach § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB eine wirksame Verfügung zulasten des Eigentümers und damit nach Lage der Dinge eine Genehmigung des Grundstücksverkaufs an die ZI durch die KW GmbH voraus. Diese Genehmigung wurde jedoch nicht erteilt. Die FR war also nicht zugleich mit Entstehung des Kaufpreisanspruches in Höhe von 8,5 Mio Euro mit einer Verpflichtung zur Auskehrung dieses Betrages belastet. Die Reduktion des Kaufpreises hat demnach jedenfalls im Jahr 2006 zu einer Vermögensminderung bei der FR geführt.

3. Zutreffend hat der Beklagte die Hälfte der Bezüge nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG steuerfrei gelassen (§ 3 Nr. 40 lit. d EStG a.F.).

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

III. Die Revision wird nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO u.a. deshalb zugelassen, weil der Senat eine verdeckte Gewinnausschüttung im Zusammenhang mit der Übertragung von Grundstücken durch einen Nichtberechtigten und ohne Feststellungen zum gemeinen Wert der Grundstücke angenommen hat.