Normenkette

VwGO § 43 Abs. 1 VwGO § 91 Abs. 1 BayWG Art. 62 Abs. 1 a.F. BayVwZVG Art. 31 Abs. 3 Satz 1 BayVwZVG Art. 31 Abs. 3 Satz 2 BayVwZVG Art. 36 Abs. 4 Satz 1 BayVwZVG Art. 36 Abs. 4 Satz 2

Vorinstanz

VG München, M 2 K 06.1404 vom 17.10.2006

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

Tenor

22 B 07.145

In der Verwaltungsstreitsache

wegen wasserrechtlicher Anordnungen;

hier: Berufung des Klägers gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 17. Oktober 2006,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 22. Senat,

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Schenk, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Hösch, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Eder

aufgrund mündlicher Verhandlung vom 11. Juli 2008

am 16. Juli 2008

folgendes Urteil:

Tenor

I. Hinsichtlich der Klagen bezüglich der Beseitigungsverpflichtungen sowie der Zwangsgeldandrohungen zu deren Durchsetzung (Bescheid des Landratsamts D***** vom 13.6.2005, Bescheid des Landratsamts D***** vom 8.8.2005 und Nr. 2 sowie diesbezüglich Nr. 3 des Bescheids des Landratsamts D***** vom 31.8.2005), ferner hinsichtlich der Klage bezüglich der Untersagungsverfügung (Nr. 1 des Bescheids des Landratsamts D***** vom 31.8.2005) sowie hinsichtlich der Klagen bezüglich der Androhungen der Ersatzvornahme und der Kostenvorschussregelung für die Ersatzvornahme (Bescheid des Landratsamts D***** vom 19.1.2006) wird das Verfahren eingestellt. Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 17. Oktober 2005 ist insofern unwirksam geworden.

II. In Abänderung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 17. Oktober 2005 wird festgestellt, dass das in Nr. 3 des Bescheids des Landratsamts D***** vom 31. August 2005 angedrohte Zwangsgeld zur Durchsetzung der Unterlassungsverpflichtung in Nr. 1 dieses Bescheids nicht fällig geworden ist.

III. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

IV. Soweit die Klage zurückgenommen wurde (hinsichtlich der Beseitigungsverpflichtungen in Nr. 1 des Bescheids des Landratsamts D***** vom 13.6.2005 und in Nr. 2 des Bescheids des Landratsamts D***** vom 31.8.2005, ferner der Untersagungsverfügung in Nr. 1 des Bescheids des Landratsamts D***** vom 31.8.2005 sowie der Androhungen der Ersatzvornahme in Nrn. 1 und 2 des Bescheids des Landratsamts D***** vom 19.1.2006), trägt der Kläger die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben (hinsichtlich der Zwangsgeldandrohungen in Nr. 2 des Bescheids des Landratsamts D***** vom 13.6.2005, im Bescheid des Landratsamts D***** vom 8.8.2005 und in Nr. 3 des Bescheids des Landratsamts D***** vom 31.8.2005) zur Durchsetzung der Beseitigungsverpflichtungen sowie hinsichtlich der Kostenvorschussregelung in Nr. 3 des Bescheids des Landratsamts D***** vom 19.1.2006) tragen die Beteiligten die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen je zur Hälfte. Im Übrigen trägt der Kläger zwei Drittel der Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen, der Beklagte ein Drittel.

V. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostengläubiger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, falls nicht der jeweilige Kostenschuldner vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

VI. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger ist Eigentümer des landwirtschaftlichen Grundstücks FlNr. 325 der Gemarkung E*********. Das Grundstück liegt zwischen der M******, hier einem Gewässer zweiter Ordnung (§ 1 Nr. 1.1.15 GewZweiV), im Norden, und einem Feldweg, der zwischen der M****** und dem weiter südlich gelegenen Augraben verläuft. Ein durch Rechtsverordnung festgesetztes Überschwemmungsgebiet existiert in diesem Bereich nicht. Es besteht auch kein vorläufig gesichertes Überschwemmungsgebiet i.S. von Art. 61 g BayWG in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 20. Dezember 2007 (GVBl S. 969).

Am 5. April 2005 stellte das damalige Wasserwirtschaftsamt F******* fest, dass auf dem Grundstück FlNr. 325 mittig zwischen M****** und Augraben eine Fläche von ca. 4.000 m² in einer Höhe von 0,50 m bis 0,70 m über der Geländeoberkante mit nach seiner Einschätzung ca. 30 Haufwerken Erdreich aufgefüllt worden war.

Mit Schreiben vom 11. April 2005 forderte das Landratsamt D***** den Kläger zur Beseitigung der Geländeauffüllung auf.

Das damalige Wasserwirtschaftsamt F******* beurteilte die Geländeauffüllung im Schreiben vom 21. April 2005 folgendermaßen: "Von der M****** liegt bislang noch keine Berechnung des Überschwemmungsgebiets vor. Es wurde jedoch bereits mittels Befliegung ein Geländehöhennetz erstellt. Aufgrund der bekannten Hochwasserereignisse der M****** in der Vergangenheit sowie der vorhandenen Höhen im entsprechenden Uferabschnitt der M****** und im Bereich der Auffüllungen gehen wir davon aus, dass das aufgetragene Bodenmaterial im Überschwemmungsgebiet der M****** liegt. Somit wird nach unserer derzeitigen Einschätzung der Retentionsraum bei Hochwasser des Gewässers verkleinert...kann der Wasserspiegel ansteigen, so dass es zu einem vergrößerten Hochwasserrisiko an anderer Stelle kommt. Die vorgenommene Geländeerhöhung kann deshalb aus wasserwirtschaftlicher Sicht nicht belassen werden".

Mit Bescheid vom 13. Juni 2005, dem Kläger zugestellt am 16. Juni 2005, verpflichtete das Landratsamt den Kläger, "das auf einer Teilfläche seines südlich der M****** gelegenen Grundstücks FlNr. 325...abgelagerte und teils einplanierte Erdreich bis spätestens einen Monat nach Zustellung dieses Bescheids vollständig zu beseitigen..." (Nr. 1 des Bescheids). Für den Fall, dass der Kläger seiner Verpflichtung nicht oder nicht fristgerecht nachkomme, werde ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 Euro zur Zahlung fällig (Nr. 2 des Bescheids). Die Verpflichtung wurde für sofort vollziehbar erklärt (Nr. 3 des Bescheids). Zur Begründung wurde auf die Feststellungen des damaligen Wasserwirtschaftsamts F******* Bezug genommen.

Der Kläger legte am 18. Juli 2005 (Montag) zur Niederschrift des Landratsamts Widerspruch ein und teilte mit, dass er der Anordnung vom 13. Juni 2005 nicht Folge leisten werde.

Mit Schreiben/Bescheid vom 8. August 2005, dem Kläger zugestellt am 9. August 2005, teilte das Landratsamt dem Kläger mit, das angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 1.000 Euro sei nun zur Zahlung fällig geworden. Für den Fall, dass der Kläger seine Verpflichtung nicht innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Bescheids erfülle, werde ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 1.500 Euro zur Zahlung fällig. Der Kläger legte diesbezüglich zunächst keinen Widerspruch ein.

Am 31. August 2005 stellte das Landratsamt fest, dass auf dem Grundstück FlNr. 325 neu abgelagerte Erdhaufen (frisches Aushubmaterial) vorhanden waren, und zwar am südlichen Grundstücksrand entlang des Feldwegs.

Mit Bescheid vom 31. August 2005, dem Kläger zugestellt am 2. September 2005, untersagte das Landratsamt dem Kläger, auf dem südlich der M****** gelegenen Grundstück FlNr. 325 weitere Geländeauffüllungen vorzunehmen (Nr. 1 des Bescheids), und verpflichtete den Kläger, das auf dem Grundstück FlNr. 325 seit Erlass der Anordnung vom 13. Juni 2005 neu gelagerte oder abgelagerte Erdreich bis spätestens zwei Wochen nach Zustellung dieses Bescheids vollständig zu beseitigen (Nr. 2 des Bescheids). Für den Fall, dass der Kläger einer von diesen beiden Anordnungen nicht, nicht vollständig oder nicht fristgerecht nachkomme, werde ein Zwangsgeld in Höhe von jeweils 3.000 Euro zur Zahlung fällig (Nr. 3 des Bescheids). Die sofortige Vollziehung beider Anordnungen wurde angeordnet (Nr. 4 des Bescheids). Der Kläger legte diesbezüglich zunächst keinen Widerspruch ein.

Am 8. September 2005 stellte das Landratsamt fest, dass auf dem Grundstück FlNr. 325 am südlichen Grundstücksrand nahe dem Feldweg zwei weitere Haufen Erdmaterial abgelagert worden waren (ca. 4 Lkw-Ladungen). Das Landratsamt vermerkte auf in den Akten befindlichen Fotografien: "Neue Auffüllung zwischen 31.8.05 und 08.09.05" (Bl. 43 der Behördenakten).

Mit Schreiben/Bescheid vom 9. September 2005, dem Kläger zugestellt am 12. September 2005, teilte das Landratsamt dem Kläger mit, das zur Durchsetzung der Untersagungsverfügung angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 3.000 Euro sei nun zur Zahlung fällig geworden. Für den Fall, dass der Kläger seiner Unterlassungsverpflichtung erneut zuwiderhandle, werde ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 6.000 Euro zur Zahlung fällig. Der Kläger legte auch diesbezüglich zunächst keinen Widerspruch ein.

Das Landratsamt vermerkte auf in den Akten befindlichen Fotografien: "Neue Auffüllung zwischen 15.09.05 und 19.09.05" (Bl. 56 der Behördenakten). Die Auffüllungen verteilten sich mittlerweile auf eine Fläche von etwa 10.000 m² (Bl. 59 der Behördenakten). Nach diesem Zeitpunkt wurden keine weiteren Auffüllungen mehr aktenkundig (Bl. 58 Rückseite der Behördenakten).

Am 30. September 2005 sprach der Kläger persönlich beim Landratsamt vor, und es wurde die Sach- und Rechtslage mit ihm besprochen. Das Landratsamt gab dem Kläger folgenden Hinweis: "Sollte sich nicht kurzfristig (bis Ende nächster Woche) eine Lösung abzeichnen, werden die restlichen Zwangsgelder fällig und die Ersatzvornahme angedroht" (Bl. 58 Rückseite der Behördenakte). In der Folgezeit holte das Landratsamt Kostenvoranschläge für eine von ihm vorbereitete Ersatzvornahme ein. Die Kosten für die Beseitigung und Entsorgung des Erdaushubs, dessen Umfang vom Landratsamt auf ca. 4.000 m³ geschätzt wurde, sollten sich auf etwa 10 Euro pro m³ Material, die Gesamtkosten auf ca. 50.000 Euro belaufen.

Mit Schreiben/Bescheid vom 19. Januar 2006, dem Kläger zugestellt am 23. Januar 2006, teilte das Landratsamt dem Kläger mit, das angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 1.500 Euro (Bescheid vom 8.8.2005) sei nun zur Zahlung fällig geworden. Ferner sei das angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 3.000 Euro (Androhung bezüglich der Beseitigungsverpflichtung aus dem Bescheid vom 31.8.2005) nun zur Zahlung fällig geworden. Des Weiteren sei das angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 6.000 Euro (Untersagungsverpflichtung vom 31.8.2005, Androhung vom 9.9.2005) nun zur Zahlung fällig geworden. Für den Fall der Nichterfüllung der beiden Beseitigungsverpflichtungen aus den Bescheiden vom 13. Juni 2005 und vom 31. August 2005 innerhalb von sechs Wochen nach Zustellung des Bescheids drohte das Landratsamt jeweils die Ersatzvornahme auf Kosten des Klägers an (Nrn. 1 und 2 des Bescheids). Die Kosten der Ersatzvornahme wurden vorläufig auf 50.000 Euro veranschlagt. Dieser Betrag sei bereits vor der Durchführung der Ersatzvornahme fällig. Er sei umgehend zu begleichen (Nr. 3 des Bescheids). Durch Nr. 4 des Bescheids vom 19. Januar 2006 wurde der Bescheid vom 13. Juni 2005 ergänzt. Die verfahrensgegenständliche Teilfläche wurde so beschrieben: "...Mit ca. 4.000 m³ beaufschlagt und in beiliegender Lageplankopie markiert...". Die Teilfläche wurde mit ca. 4.200 m² angegeben.

Am 2. Februar 2006 ließ der Kläger durch einen Rechtsanwalt "gegen sämtliche Entscheidungen, insbesondere den Bescheid vom 19.01.2006", Widerspruch einlegen. Die Begründung erfolgte mit Schriftsatz vom 2. März 2006. Der Kläger sei wirtschaftlich nicht in der Lage, Beträge von 10.500 Euro oder gar 50.000 Euro zu bezahlen. Er sage jedoch zu, die Beseitigung selbst durchführen zu lassen, sobald es das Wetter zulasse. Der Kläger trug vor, dass er die Geländeauffüllungen auf dem Grundstück FlNr. 325 einem Bauunternehmer gestattet habe, der mittlerweile zahlungsunfähig geworden sei. Der Erdaushub sei im Zusammenhang mit der Erschließung eines Baugebiets in der Gemeinde B********** angefallen. Die Gemeinde B********** habe den genannten Bauunternehmer beauftragt, den Erdaushub auf dem Grundstück des Klägers abzulagern. Hinweise auf die Schädlichkeit dieser Maßnahme habe der Kläger vor dem 13. Juni 2005 nicht erhalten. Der Kläger bestritt, nach dem 13. Juni 2005 weitere Ablagerungen von Erdaushub vorgenommen zu haben. Dies könne allenfalls unbefugt durch Dritte geschehen sein.

Die Regierung von O********* wies den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 13. Juni 2005 in der Fassung des Bescheids vom 19. Januar 2006 als unbegründet zurück (Widerspruchsbescheid vom 17.3.2006). Durch die Bescheidsergänzung vom 19. Januar 2006 sei der Mangel der ursprünglich nicht hinreichenden Bestimmtheit rückwirkend geheilt worden. Mit Widerspruchsbescheiden vom 5. Mai 2006 wies die Regierung darüber hinaus die Widersprüche des Klägers vom 2. Februar 2006 gegen die Bescheide vom 8. August 2006, 31. August 2006 und 9. September 2006 als unzulässig, da verfristet, zurück. Mit einem weiteren Widerspruchsbescheid gleichen Datums wurde der Widerspruch gegen den Bescheid vom 19. Januar 2006 als unbegründet zurückgewiesen.

Mit Schriftsätzen vom 7. April 2006/12. Mai 2006 und 18. Mai 2006 erhob der Kläger Anfechtungsklage zum Bayerischen Verwaltungsgericht München. Er beantragte die Aufhebung der Bescheide des Landratsamts D***** vom 13. Juni 2005, 8. August 2005, 31. August 2005, 9. September 2005 und 19. Januar 2006 einschließlich der hierzu ergangenen Widerspruchsbescheide der Regierung von O*********.

Bereits am 6. April 2006 war auf Antrag des Landratsamts vom 3. April 2006 in Bezug auf alle Grundstücke des Klägers eine Zwangssicherungshypothek zu 12.439 Euro zu Gunsten des Freistaats Bayern im Grundbuch von E********* eingetragen worden (Bl. 195 der Behördenakten). Weitergehende Zwangssicherungshypotheken wurden in der Folgezeit nicht mehr eingetragen.

Während des Klageverfahrens gab das Wasserwirtschaftsamt München folgende Stellungnahmen ab:

Stellungnahme vom 2. Mai 2006: "Beim Hochwasser Mitte März dieses Jahres wurde am Pegel in B**********, etwa 1,5 km flussabwärts der Auffüllungen auf dem Grundstück FlNr. 325, ein etwa fünfjährliches Hochwasser gemessen, also ein Hochwasser, das statistisch einmal in fünf Jahren vorkommt. Bei diesem Hochwasserereignis wurden bereits eingeebnete Bereiche der Auffüllungen überflutet. Andere Bereiche an der südlichen Grundstücksgrenze überragten auch wegen der Auffüllungen den Wasserspiegel des Märzhochwassers".

Stellungnahme vom 10. Mai 2006: "Nachfolgend möchten wir unsere Angaben zur Ermittlung der tatsächlichen Auffüllmenge von 4.000 m³ präzisieren. Die Vermessung erfolgte mittels eines satellitengestützten Vermessungssystems, welches mit Hilfe des sog. SAPOS Referenzstationsdienstes eine Ermittlung von Geopunkten mit einer Lage- und Höhengenauigkeitstoleranz von bis zu 1 cm ermöglicht. Bei der Vermessung wurden die exakte Lage und Ausdehnung der Auffüllung sowie mehrere verschiedene Höhenprofile über die gesamte Ausdehnung der Auffüllung erstellt. Bei der Erstellung der Höhenprofile wurden selbstverständlich auch Haufwerke als solche erfasst. Die Höhenprofile wurden anschließlich mit den Daten der Befliegung des Überschwemmungsgebiets verglichen, welche in einer Rasterdichte von 20 m und kleiner die ursprüngliche Geländestruktur abbilden. Die Gegenüberstellung von über 190 Höhenpunkten im Vermessungsgebiet ergab bei der Auswertung eine durchschnittliche Auffüllungshöhe von 0,38 m. Bei der festgestellten Ausdehnung der Auffüllungsfläche von 10.525 m² ergibt sich ein Auffüllvolumen von nahezu exakt 4.000 m³...".

Stellungnahme vom 29. Mai 2006: "Da sich durch die Auffüllungen im Überschwemmungsgebiet die Hochwassergefahr für Grundstücke und die Besiedlung flussauf- und flussabwärts der Auffüllungsflächen erhöht haben und jederzeit innerhalb von Stunden ein Hochwasserereignis in der M****** auftreten kann, sollten die Auffüllungen im Ü-Gebiet unverzüglich entfernt werden. Es könnten auch Wohngebäude von den Überflutungen betroffen sein. Ferner kann nicht ausgeschlossen werden, dass dadurch etwa bei Überflutungen Menschen zu Tode kommen können". Das Wasserwirtschaftsamt legte dazu einen Lageplan Maßstab 1:25.000 vor, auf welchem die Flächen rot umrandet sind, welche bei einem Hochwasser der M****** durch den Fortbestand der Auffüllungen verstärkt gefährdet werden könnten. Es handelt sich um ein Gebiet an der M****** südlich von B********** sowie um ein Gebiet in G****** südlich der M******.

Mit Schriftsatz vom 31. Mai 2006 teilte der Kläger dem Verwaltungsgerichtshof im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes mit, dass das Landratsamt ab dem 11. Mai 2006 die Ersatzvornahme bereits durchgeführt habe. Der Beklagte bestätigte den Abschluss der Ersatzvornahme gegenüber dem Verwaltungsgerichtshof telefonisch am 2. Juni 2006. Mit weiteren Schreiben vom 2. und 13. Juni 2006 stellte das Landratsamt fest, es seien insgesamt 3.617 m³ Erdreich aus dem strittigen Auffüllungsgebiet abgefahren und ordnungsgemäß verwertet worden. Die endgültigen Kosten wurden mit etwa 43.890 Euro beziffert. Der Antragsteller wurde zur umgehenden Zahlung aufgefordert, reagierte hierauf aber nicht. Das Landratsamt erließ diesbezüglich bisher keinen endgültigen Kostenbescheid.

Der Kläger beantragte beim Verwaltungsgericht mit Schriftsatz vom 19. Juni 2006 hinsichtlich der Beseitigungsverpflichtung in Nr. 1 des Bescheids vom 13. Juni 2005 anstelle der Anfechtung die Feststellung, dass dieser Bescheid rechtswidrig gewesen sei. Der Anfechtungsantrag wurde als Hilfsantrag aufrechterhalten (Sitzungsniederschrift des Verwaltungsgerichts vom 17.10.2006).

Das Verwaltungsgericht wies die Fortsetzungsfeststellungsklage bezüglich Nr. 1 des Bescheids vom 13. Juni 2005 als zulässig, aber unbegründet ab. Die Anfechtungsklagen gegen die Bescheide vom 8. August, 31. August und 9. September 2005 wies es als unzulässig ab, da die Bescheide bestandskräftig geworden seien. Die Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 19. Januar 2006 wurde als zulässig, aber unbegründet abgewiesen. Die vorläufige Veranlagung der Kosten sei rechtlich nicht zu beanstanden (Urteil vom 17.10.2006).

Mit der vom Verwaltungsgerichtshof zugelassenen Berufung verfolgte der Kläger sein Rechtsschutzbegehren weiter.

Der Kläger beantragte zunächst die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Bescheide des Landratsamts D***** vom 13. Juni, 8. August, 31. August, 9. September 2005 sowie vom 19. Januar 2006 sowie die Aufhebung noch nicht vollzogener Bescheide, z.B. des Bescheids vom 19. Januar 2006.

Hilfsweise beantragte der Kläger zunächst die Aufhebung der Bescheide des Landratsamts D***** vom 13. Juni 2005 und vom 19. Januar 2006 sowie die Feststellung der Nichtigkeit der Bescheide vom 8. August, 31. August und 9. September 2005.

Der Kläger ist der Auffassung, das von den strittigen Auffüllungen betroffene Gebiet sei kein Überschwemmungsgebiet der M******. Zumindest seien Überschwemmungen in diesem Gebiet nur sehr selten und ohne größere Auswirkungen. Die Aufschüttungen hätten zudem weniger als 4.000 m³ umfasst; die Aufschüttungshöhe habe weniger als 0,75 m betragen; es seien allenfalls 5.000 m² betroffen. Der Bescheid vom 13. Juni 2005 sei zudem zu unbestimmt gewesen. Es sei unmöglich gewesen, zweifelsfrei das ursprüngliche Geländeniveau wiederherzustellen. Der Kläger habe nach dem Erlass des Bescheids vom 13. Juni 2005 kein weiteres Erdreich aufgeschüttet. Die Zwangsgeldandrohungen seien nichtig; auf die Frage, ob sie rechtzeitig angefochten worden seien, komme es nicht an. Ein hinreichender Anlass für eine Untersagungsverfügung habe nicht bestanden. Die Ersatzvornahme hätte noch nicht angedroht werden dürfen. Der Kläger legte zwei Sachverständigengutachten vor, die das Amtsgericht D***** auf seinen Antrag im Rahmen eines Beweissicherungsverfahrens (Az. 3 H 48/06) über die Oberflächenverhältnisse des strittigen Grundstücks eingeholt hatte.

Der Beklagte kündigte den Erlass eines endgültigen Kostenbescheids an. Die Ermittlungen seien abgeschlossen; der Bescheidsentwurf sei erstellt. Das aufgefüllte Erdreich stamme aus dem Baugebiet "R********" der Gemeinde B**********. Den Auftrag habe bei einer Ausschreibung die Firma S****** erhalten. Laut deren Rechnung an die Gemeinde B********** seien aus dem Baugebiet 3.807 m³ Erdreich abgefahren worden. Ohne dass dies von der Gemeinde veranlasst worden sei - Auftragsgegenstand sei es gewesen, den Boden zu lösen, zu laden und zu fördern, in das Eigentum des Auftragnehmers zu übernehmen und von der Baustelle zu entfernen - , sei dieses Material von dieser Firma S****** auf das Grundstück des Klägers verbracht worden, damit dieser die von ihm beabsichtigte Bodenverbesserung durch Einplanieren habe durchführen können.

Der Beklagte erklärte weiter, dass die Vollstreckung der Zwangsgelder, die aufgrund nicht fristgerechter Erfüllung von Beseitigungsanordnungen fällig gestellt worden seien, unabhängig vom Ausgang des anhängigen Verfahrens nicht weiter betrieben würden. Die Forderungen würden aufgehoben.

Daraufhin erklärten die Beteiligten den Rechtsstreit insofern für erledigt (Schriftsätze vom 25.06 und vom 14.09.2007).

In der mündlichen Verhandlung vom 11. Juli 2008 nahm der Kläger hinsichtlich der Beseitigungsverpflichtungen in Nr. 1 des Bescheids vom 13. Juni 2005 und in Nr. 2 des Bescheids vom 31. August 2005, ferner der Untersagungsverfügung in Nr. 1 des Bescheids vom 31. August 2005 sowie der Androhungen der Ersatzvornahme in Nrn. 1 und 2 des Bescheids vom 19. Januar 2006 die Klage mit Zustimmung des Beklagten zurück.

In derselben mündlichen Verhandlung erklärten die Beteiligten hinsichtlich der Kostenvorschussregelung für die Ersatzvornahme in Nr. 3 des Bescheids vom 19. Januar 2006 die Hauptsache für erledigt.

Der Kläger ging hinsichtlich der in den Bescheiden vom 31. August 2005 (dortige Nr. 3) und vom 9. September 2005 in Bezug auf die Untersagungsverfügung angedrohten Zwangsgelder (3.000 Euro und 6.000 Euro) mit Zustimmung des Beklagten vom Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsfeststellungsantrag auf folgende Feststellungsklage über:

Er beantragt nunmehr die Feststellung, dass die in Bezug auf die Untersagungsverfügung angedrohten Zwangsgelder (3.000 Euro gemäß Nr. 3 des Bescheids vom 31.8.2005 und 6.000 Euro gemäß Bescheid vom 9.9.2005) nicht fällig geworden sind.

Der Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

Gründe

I. Die Klagen hinsichtlich der Beseitigungsverpflichtungen in Nr. 1 des Bescheids vom 13. Juni 2005 und Nr. 2 des Bescheids vom 31. August 2005 sowie der Untersagungsverfügung in Nr. 1 des Bescheids vom 31. August 2005 sowie hinsichtlich der Androhungen der Ersatzvornahme in Nrn. 1 und 2 des Bescheids vom 19. Januar 2006 wurden in der mündlichen Verhandlung vom 11. Juli 2008 mit Zustimmung des Beklagten zurückgenommen. Insofern ist das Verfahren einzustellen (§ 92 Abs. 3 VwGO) und das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 17. Oktober 2006 für unwirksam zu erklären (§ 173 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO). II. Die Klagen gegen die Zwangsgeldandrohungen in Nr. 2 des Bescheids vom 13. Juni 2005 (1.000 Euro), im Bescheid vom 8. August 2005 (1.500 Euro) und in Nr. 3 des Bescheids vom 31. August 2005 (3.000 Euro) zur Durchsetzung der Beseitigungsverpflichtungen sind im Berufungsverfahren im Hinblick auf Art. 37 Abs. 4 Satz 1 BayVwZVG für erledigt erklärt worden (Erklärungen der Beteiligten in den Schriftsätzen vom 25.6. und vom 14.9.2007). Dasselbe geschah in der mündlichen Verhandlung vom 11. Juli 2008 hinsichtlich der Kostenvorschussregelung in Nr. 3 des Bescheids vom 19. Januar 2006. Insofern ist das Verfahren einzustellen (§ 92 Abs. 3 VwGO in entsprechender Anwendung) und das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 17. Oktober 2006 für unwirksam zu erklären (§ 173 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO in entsprechender Anwendung).

III. Im Übrigen hat die Berufung teilweise Erfolg und ist den Klagen teilweise stattzugeben.

1) Was die Klage gegen die Zwangsgeldandrohung zur Durchsetzung der Untersagungsverfügung in Nr. 3 des Bescheids vom 31. August 2005 (3.000 Euro) in der Gestalt des diesbezüglichen Widerspruchsbescheids vom 5. Mai 2006 angeht, ist der Kläger von seinem Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsfeststellungsantrag zulässigerweise auf einen Antrag auf Feststellung übergegangen, dass das angedrohte Zwangsgeld nicht fällig geworden ist (§ 43 Abs. 1 VwGO). Der Beklagte hat einer hierin zu sehenden Klageänderung zugestimmt (§ 91 Abs. 1 VwGO). Abgesehen davon handelt es sich um einen sachdienlichen Antrag, weil er dem Umstand Rechnung trägt, dass die Zwangsgeldandrohung bestandskräftig ist und der Kläger von Anfang an zumindest auch geltend gemacht hat, dass Zuwiderhandlungen seinerseits nicht erfolgt sind.

Die Feststellungsklage ist begründet. Die Bedingung für die Fälligkeit des hier angedrohten Zwangsgelds (vgl. Art. 31 Abs. 3 Sätze 2 und 3 BayVwZVG) ist nicht eingetreten. Der Kläger bestreitet eine Zuwiderhandlung. Die Zuwiderhandlung ist durch den Aktenvermerk sowie durch die Fotos des Landratsamts vom 8. September 2005 nicht hinreichend nachgewiesen. Es gibt zwar keine Anhaltspunkte dafür, dass Dritte unbefugt frisches Erdreich abgelagert hätten. Die Feststellungen des Landratsamts vom 8. September 2005 reichen aber als Nachweis für einen Verstoß des Klägers gegen seine Unterlassungsverpflichtung gemäß Nr. 1 des Bescheids vom 31. August 2005 nicht aus, weil diese erst seit dem Wirksamwerden des Bescheids mit der Zustellung an den Kläger am 2. September 2005 (Art. 43 Abs. 1 BayVwVfG) ihrerseits wirksam wurde, die Feststellungen sich aber undifferenziert auf den gesamten Zeitraum vom 31. August bis zum 8. September beziehen. Eine spätere Zuwiderhandlung vor dem Erlass der nächsten, an die Stelle der früheren Zwangsgeldandrohung tretenden Zwangsgeldandrohung vom 9. September 2008 ist nicht nachweisbar.

2) Für die Zulässigkeit der geänderten Klage betreffend den Bescheid vom 9. September 2005 in der Gestalt des diesbezüglichen Widerspruchsbescheids vom 5. Mai 2006 gelten die Ausführungen unter II 1 entsprechend. Auch hier handelt es sich um eine Zwangsgeldandrohung zur Durchsetzung der Untersagungsverfügung in Nr. 1 des Bescheids vom 31. August 2005; diesmal wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 6.000 Euro angedroht. Auch hier ist der Kläger von seinem Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsfeststellungsantrag auf einen Feststellungsantrag übergegangen, dass das angedrohte Zwangsgeld nicht fällig geworden ist. Auch die hierin liegende Klageänderung ist zulässig (§ 91 Abs. 1 VwGO).

Diese Feststellungsklage ist allerdings unbegründet. Die Androhung kann nur so verstanden werden, dass das Zwangsgeld bei einer erneuten, also bei der nächsten Zuwiderhandlung fällig werden sollte. Diese Bedingung ist eingetreten. Das Bestreiten einer Zuwiderhandlung durch den Kläger ändert daran nichts. Es hat eine Zuwiderhandlung in der Zeit nach der Zustellung des Bescheids am 12. September 2005 stattgefunden, die durch die Fotos des Landratsamts aus der Zeit zwischen dem 15. und dem 19. September 2005 hinreichend belegt wird. Auch hier fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass frisches Erdreich durch unbefugte Dritte aufgeschüttet worden ist. Es besteht kein vernünftiger Zweifel, dass diese Aufschüttung vom Kläger veranlasst worden ist.

IV. Kosten: § 154 Abs. 1, Abs. 2, § 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 161 Abs. 2 VwGO. Billigem Ermessen entspricht es, hinsichtlich des von den Beteiligten übereinstimmend für erledigt erklärten Teiles der Klagen die Kosten hälftig zu teilen. Der Kläger hat hinsichtlich der Zwangsgeldandrohungen einerseits großteils verspätet Widerspruch eingelegt, andererseits hat der Beklagte die Konsequenzen aus der Ersatzvornahme verspätet gezogen. Hinsichtlich der Kostenvorschussregelung für die Ersatzvornahme war auch nach der mündlichen Verhandlung vom 11. Juli 2008 noch nicht eindeutig zu erkennen, in welchem Umfang die Voraussetzungen für ein Tätigwerden des Landratsamts nach Art. 62 Abs. 1 BayWG a.F. bestanden haben. Dies betrifft insbesondere die Frage, inwieweit zumindest der Anschein eines nicht nur geringfügigen Schadenspotenzials der strittigen Auffüllungen gegeben war, das das Interesse des Klägers an Bodenverbesserungen zur gesteigerten Nutzung seines Grundstücks überwog bzw. für welche Mengen an Erdreich dies gegebenenfalls anzunehmen war. Auch die Bewertung der wirklichen Gefahrenlage ist noch nicht abgeschlossen. Die endgültige Beurteilung der Veranlassung der Ersatzvornahme auf der Kostenebene (vgl. dazu grundlegend BayVGH vom 26.7.1995, BayVBl 1995, 758; BayVGH vom 1.7.1998, BayVBl 1999, 180/181; BayVGH vom 15.3.1999, BayVBl 2000, 149/150; vgl. zum letztgenannten Urteil auch BVerwG vom 5.8.1999 - Az. 11 B 11.99) ist nach dem Stand der Erörterungen der Beteiligten, wie er in der mündlichen Verhandlung vom 11. Juli 2008 erreicht wurde, einer vergleichsweisen Regelung im Sinn von Art. 55 BayVwVfG grundsätzlich zugänglich, was die übereinstimmende Einschätzung impliziert, dass tatsächliche und rechtliche Ungewissheiten bestehen.

V. Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

VI. Nichtzulassung der Revision: § 132 Abs. 2 VwGO.

Beschluss:

In Abänderung des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 17. Oktober 2006 wird der Streitwert für beide Rechtszüge für den zurückgenommenen Teil der Streitsache auf 40.000 Euro, für den für erledigt erklärten Teil der Streitsache auf 15.500 Euro und für den streitig entschiedenen Teil der Streitsache auf 9.000 Euro festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG; Nr. 1.6.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).