Normenkette

VTV § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 10 VTV § 32 VTV § 36 VTV § 24 VTV § 25 VTV § 27

Vorinstanz

ArbG Wiesbaden 29.09.1998 1 Ca 2067/97 ArbG Wiesbaden 17.08.1999 1 Ca 2617/98 ArbG Wiesbaden 07.12.1999 1 Ca 2729/98 LAG Hessen 16 Sa 2661/98

Dokumentarisch

Für die amtliche Sammlung: nein

Dokumentarisch

Für die Fachpresse: ja

Leitsatz

Von einem Betrieb erbrachte Transportleistungen, die mit baulichen Leistungen des Betriebes iSd. VTV im Zusammenhang stehen, sind arbeitszeitlich den baulichen Leistungen auch dann hinzuzurechnen, wenn darüber hinaus Transportleistungen ohne baulichen Zusammenhang erbracht werden und die Transportleistungen insgesamt die baulichen Leistungen arbeitszeitlich überwiegen.

BUNDESARBEITSGERICHT

Tenor

! URTEIL

10 AZR 458/01

Verkündet am 20. März 2002

In Sachen

hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 20. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Freitag, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Fischermeier, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Marquardt, die ehrenamtlichen Richter Bacher und Schlegel für Recht erkannt:

Tenor

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 19. März 2001 - 16 Sa 2661/98 - aufgehoben.

2. Die Sache wird, soweit nicht durch die Klagerücknahme vom 14. März 2002 und die übereinstimmenden Erledigterklärungen vom 14. März/20. März 2002 erledigt, zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Die Parteien streiten noch über Auskunfts- und Zahlungsverpflichtungen der Beklagten nach den Sozialkassentarifverträgen des Baugewerbes für die Zeiträume Dezember 1991 bis November 1996 und April bis Juni 1998.

Als Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes VVaG (im folgenden: ZVK) ist die Klägerin eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien und nach näherer tariflicher Maßgabe die Einzugstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes.

Die Beklagte zu 1 ist gemäß Umwandlungsbeschluß vom 23. August 1996 durch Rechtsformwechsel aus einer GmbH hervorgegangen, die ihrerseits wiederum gemäß Umwandlungsbeschluß vom 28. Juni 1994 aus einer vormaligen KG entstanden ist. Die Beklagten zu 2 und 3 sind persönlich haftende Gesellschafter der Beklagten zu 1. Diese ist Mitglied der Berufsgenossenschaft Fahrzeughaltungen und gehört dem Verband des Verkehrsgewerbes an. Sie unterhält einen Betrieb, in dem in den Kalenderjahren 1991 bis 1998 pro Kalenderjahr zwischen 200 und 300 Arbeitnehmer, einschließlich der Angestellten, beschäftigt waren. Tätig waren diese ua. als Lkw-Fahrer, Transportarbeiter und Baumaschinenführer. In den Kalenderjahren des Klagezeitraums war die auf Transporttätigkeit entfallende Arbeitszeit der als Kraftfahrer beschäftigten Arbeitnehmer jeweils (mindestens) ebenso hoch wie die Arbeitszeit, für die sämtliche gewerblichen Arbeitnehmer der Beklagten zu 1 mit anderen Tätigkeiten betraut waren. An Gerätschaften verfügte die Beklagte zu 1 im Klagezeitraum über mindestens 60 Lkws zwischen 2 t und 27 t, außerdem über Ladegeräte wie Bagger und Radlader sowie Einbaugeräte (Planierraupen etc.) in einer zwischen den Parteien streitigen Zahl. Die Beklagte zu 1 besitzt einen eigenen Bremsprüfstand und eine Servicestation der Firma Kienzle, in der Fahrzeuge für Dritte überprüft, gewartet und eingestellt werden. Außerdem betreibt sie eigene Deponien, auf denen andere Unternehmen Deponiegut abgeben können. Von den beschäftigten Lkw-Fahrern werden zu einem geringen Teil Ferntransporte durchgeführt, überwiegend werden Fuhrleistungen erbracht, die im Anfahren von Baustoffen (Schotter, Kies, Erde) an Baustellen oder im Abfahren des Abraums von Baustellen bestehen. Ob und in welchem Umfang die Lkws insoweit von Arbeitnehmern der Beklagten zu 1, die an den Baustellen tätig sind, beladen werden, ist zwischen den Parteien im Streit. Ebenso ist zwischen den Parteien streitig, in welchem arbeitszeitlichen Umfang im Klagezeitraum von Arbeitnehmern der Beklagten zu 1 Baugruben ausgehoben sowie Planierungsarbeiten und Wege- und Straßenbauarbeiten durchgeführt worden sind. Beteiligt war die Beklagte zu 1 im Klagezeitraum ua. am Ausbau des Stuttgarter Flughafens, wobei in diesem Zusammenhang von der Beklagten zu 1 sowohl Füllmaterial an- wie Abraum abgefahren wurde. Außerdem wurden insoweit in einem zwischen den Parteien streitigen Umfang auch Planierungsarbeiten von der Beklagten zu 1 durchgeführt.

Die ZVK hat geltend gemacht, die Beklagte zu 1 habe im gesamten Klagezeitraum einen baugewerblichen Betrieb iSd. Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 12. November 1986 in der jeweils gültigen und für allgemeinverbindlich erklärten Fassung unterhalten. Arbeitszeitlich überwiegend, dh. zu mehr als 50 % der jeweiligen persönlichen Gesamtarbeitszeit der Arbeitnehmer, die auch mehr als 50 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit ausgemacht habe, seien das Ausheben von Baugruben und Bauschächten einschließlich des Abtransports des angefallenen Erdreichs durch eigene Lkws sowie Planierungsarbeiten gewesen. Die Lkw-Fahrer hätten zu mehr als 50 % ihrer jeweiligen persönlichen Gesamtarbeitszeit Gut abtransportiert, das zuvor an Baustellen von Baggern der Beklagten zu 1 aufgeladen worden sei. Die übrigen gewerblichen Arbeitnehmer hätten zu mindestens 85 % ihrer jeweiligen Arbeitszeit Lade- und Einbaugeräte bedient sowie Hilfstätigkeiten beim Aushub von Baugruben, bei Planier- und Einbauarbeiten sowie beim Beladen von Lkws durchgeführt. Die ZVK geht für die Zahlungsklagen von den von der Beklagten zu 1 an die Arbeitnehmer mindestens gezahlten Bruttoentgelten, der Zahl der monatlich beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer und dem tariflichen Beitragssatz sowie von der Zahl der beschäftigten Angestellten, dem monatlichen Festbetrag und, soweit Vorruhestandsbeiträge geschuldet wurden, dem tariflichen Beitragssatz aus. Sie hat, soweit für die Revisionsinstanz von Bedeutung, beantragt,

1. die Beklagten wie Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin DM 1.843.903,90 zu zahlen sowie der Klägerin auf dem vorgeschriebenen Formular Auskunft darüber zu erteilen, wie viele Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften der Reichsversicherungsordnung über die Rentenversicherung der Arbeiter (RVO) versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten, in den Monaten Dezember 1996 bis Oktober 1997 in dem Betrieb der Beklagten zu 1 beschäftigt wurden sowie in welcher Höhe die lohnsteuerpflichtige Bruttolohnsumme insgesamt für diese Arbeitnehmer und die Beiträge für die Sozialkassen der Bauwirtschaft in den genannten Monaten angefallen sind,

für den Fall, daß diese Verpflichtung zur Auskunftserteilung innerhalb einer Frist von 6 Wochen nach Urteilszustellung nicht erfüllt wird, an die Klägerin eine Entschädigung in Höhe von DM 1.377.580,00 zu zahlen;

2. die Beklagten wie Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin DM 4.417.368,00 zu zahlen;

3. die Beklagten wie Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin DM 1.694.100,40 zu zahlen, der Klägerin auf dem vorgeschriebenen Formular Auskunft darüber zu erteilen, wie viele gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Rentenversicherung - (SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten, in den Monaten April, Mai und Juni 1998 in dem Betrieb der Beklagten zu 1 beschäftigt wurden, welche Bruttolohnsumme und welche Sozialkassenbeiträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind sowie an die Klägerin für den Fall, daß die Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von 6 Wochen seit Zustellung des Urteils erfüllt wird, eine Entschädigung in Höhe von DM 294.000,00 zu zahlen.

Die Beklagten haben zur ihren Klageabweisungsanträgen die Auffassung vertreten, der Betrieb der Beklagten zu 1 sei niemals ein Baubetrieb im tariflichen Sinne gewesen, weil in keinem Kalenderjahr des Klagezeitraums arbeitszeitlich überwiegend bauliche Leistungen im tariflichen Sinne angefallen seien. In jedem Kalenderjahr des Klagezeitraums seien vielmehr von der betrieblichen Gesamtarbeitszeit 10 % auf den Fernverkehr mit Lkws, 5 % auf Werkstattarbeiten am Bremsprüfstand, 42 % auf Fuhrleistungen mit Lkws für Dritte ohne baulichen Zusammenhang, 8 % auf Tätigkeiten in eigenen Kies-, Sand- und Schotterumschlagplätzen, 5 % auf Winterdienst und Straßenreinigung, 3 % auf Baustoffhandel, 12 % auf Bagger- und Ladearbeiten einschließlich der Vermietung dieser Geräte an Dritte, 5 % auf Recycling und Rohstoffgewinnung ohne Abbruch, 5 % auf Arbeiten auf der eigenen Deponie und 5 % auf Abbrucharbeiten mit eigenem Recycling entfallen. Daraus ergebe sich, daß maximal lediglich 17 % bauliche Tätigkeiten durchgeführt worden seien, wobei im Hinblick auf die Baggerarbeiten zu berücksichtigen sei, daß diese auch Verhebungs- und Rodungsarbeiten betroffen hätten. Niemals habe das Abfahren von Aushub, der von eigenen Leuten geschaffen worden sei, mehr als 50 % der Gesamtarbeitszeit der Lkw-Fahrer ausgemacht. Im übrigen habe die Arbeitszeit der Kraftfahrer in jedem Kalenderjahr des Klagezeitraums höher gelegen als die Arbeitszeit der anderen gewerblichen Arbeitnehmer.

Bei den Arbeiten am Flugplatz Stuttgart sei sie nur ein kleines Rädchen am Wagen gewesen. Sie sei Partner einer Arbeitsgemeinschaft von Großunternehmen gewesen und habe Erdbewegungen durchgeführt. Ihre überwiegende Aufgabe sei es dort gewesen, mit eigenen Lkws Transportbeton von der Mischstelle zu den Baustellen der Arbeitsgemeinschaft zu transportieren, die diesen dann für Roll- und Landebahnenbau eingesetzt hätten. Ferner habe sie Schotter und Aushub transportiert. Auch dieser sei nie von ihren Leuten bearbeitet worden. Insgesamt habe sie reine Transportarbeiten durchgeführt. Soweit auch Bauarbeiten ausgeführt worden seien, hätten diese bei etwa 20 % der Gesamtarbeitszeit gelegen.

Im übrigen seien die Klageforderungen jedenfalls teilweise verfallen und verjährt.

Das Arbeitsgericht hat die Klagen abgewiesen. Die Berufungen der ZVK hat das Landesarbeitsgericht nach Verbindung der Rechtsstreite zurückgewiesen. In der Revisionsinstanz hat die ZVK ihre Klage mit Einwilligung der Beklagten in Höhe von 6.125,00 DM der für Dezember 1995 geltend gemachten Beiträge zurückgenommen; hinsichtlich der Auskunftsklage für den Zeitraum vom Dezember 1996 bis Oktober 1997 mit einer für den Fall der Nichterfüllung geforderten Entschädigung von 1.377.580,00 DM haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt. Im übrigen verfolgt die ZVK mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision ihre Anträge weiter.

Gründe

Die Revision ist mit den in der mündlichen Verhandlung gestellten Anträgen begründet. Die Sache war an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dem Vorbringen der ZVK lasse sich zwar entnehmen, wie sich die Einzelforderungen auf die jeweiligen Monate und auf gewerbliche Arbeitnehmer und Angestellte aufteilten, so daß nicht nur die Auskunftsklagen, sondern auch die Zahlungsklagen hinreichend bestimmt und zulässig seien. Jedoch könne die ZVK weder die begehrten Auskünfte noch die geltend gemachten Zahlungen fordern, weil der Betrieb der Beklagten zu 1 in den streitbefangenen Zeiträumen nicht unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV gefallen sei. Es handle sich insoweit um einen Mischbetrieb, bei dem es darauf ankomme, ob die für bauliche Leistungen iSd. VTV aufgewendete Arbeitszeit der Arbeitnehmer überwogen habe oder nicht. Nach dem eigenen Vorbringen der ZVK sei davon auszugehen, daß insofern insgesamt maximal zu 42,5 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit Tiefbauarbeiten iSv. § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 36 VTV bzw. Erdbewegungsarbeiten und Straßenbau iSv. § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 10 bzw. Nr. 32 VTV erbracht worden seien. Der Abtransport des dadurch angefallenen Materials durch Lkw-Fahrer der Beklagten zu 1 könne weder als Hilfs- noch als Nebenarbeit diesen baulichen Leistungen zugeschlagen werden. Transportarbeiten seien als solche keine baulichen Leistungen iSd. VTV. Als Nebenarbeiten könnten sie mit den originär baulichen Leistungen nur dann zusammengerechnet werden, wenn der Abtransport des bei den baulichen Leistungen angefallenen Materials zusammen mit sonstigen Transporttätigkeiten weniger Arbeitszeit in Anspruch nehme als die baulichen Leistungen. Eben dies sei nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin im Betrieb der Beklagten zu 1 nicht der Fall gewesen. Ob etwas anderes dann anzunehmen sei, wenn die Transporte ausschließlich bei eigenen baulichen Leistungen angefallenes Material beträfen, bedürfe keiner Entscheidung, denn der Vortrag der Klägerin schließe nicht aus, daß zumindest 49,9 % der Arbeitszeit der Kraftfahrer auf den Transport von Material für Dritte entfallen seien.

II. Dem folgt der Senat nicht. Es ist revisionsrechtlich zu beanstanden, daß das Landesarbeitsgericht eine arbeitszeitlich teilweise Zurechnung der durchgeführten Transportarbeiten zu den baulichen Leistungen der Beklagten zu 1 unter Hinweis darauf abgelehnt hat, daß die Transportarbeiten insgesamt nicht geringer seien als diese baulichen Leistungen.

1. Die Ansprüche, auf die sich die Auskunftsklage hinsichtlich April bis Juni 1998 bezieht, sind entgegen der Ansicht der Beklagten nicht verjährt. Auf sie ist § 197 BGB nicht in der seit 1. Januar 2002 geltenden, sondern in seiner alten Fassung anzuwenden (Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB).

2. Gem. §§ 24, 25, 27 VTV sind die Beklagten zur Zahlung der Sozialkassenbeiträge bzw. zur Erteilung der begehrten Auskünfte verpflichtet, wenn der Betrieb der Beklagten zu 1 im Klagezeitraum vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfaßt wurde. Das ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dann der Fall, wenn arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt worden sind, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz oder Verdienst bzw. auf handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (BAG 22. Januar 1997 - 10 AZR 223/96 - BAGE 85, 81; 11. Dezember 1996 - 10 AZR 376/96 - BAGE 85, 15). Betriebe, die überwiegend eine oder mehrere der in den Beispielen des Abschnitts V genannten Tätigkeiten ausführen, fallen unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV, ohne daß die Erfordernisse der allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III geprüft werden müssen (BAG 18. Januar 1984 - 4 AZR 41/93 - BAGE 45, 11). Den baugewerblichen Tätigkeiten ebenfalls zuzuordnen sind dabei diejenigen Nebenarbeiten, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistungen notwendig sind und deshalb mit ihnen in Zusammenhang stehen (vgl. BAG 25. Februar 1987 - 4 AZR 240/86 - BAGE 55, 78). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß im Betrieb des beklagten Arbeitgebers überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet wurden, obliegt dabei der ZVK (zB BAG 28. März 1990 - 4 AZR 615/89 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 130).

3. Wird mit dem Landesarbeitsgericht zunächst nur der Vortrag der ZVK zu Grunde gelegt, so wurden im Klagezeitraum von den gewerblichen Arbeitnehmern der Beklagten zu 1 zu 42,5 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit bauliche Leistungen iSv. § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 10, 32, 36 VTV erbracht. Die baulichen Tätigkeiten überwogen arbeitszeitlich nur dann, wenn die Entfernung des mit diesen baulichen Leistungen entstandenen Abraums durch Kraftfahrer der Beklagten zu 1 als Nebenarbeit hinzugerechnet werden muß, denn nach der Behauptung der ZVK wurden dafür mindestens weitere 25 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit benötigt und die baulichen Leistungen des Betriebs betrugen dann arbeitszeitlich mindestens 67,5 %.

Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts ist eine solche Zuordnung der Transportleistungen zu den baulichen Leistungen des Betriebs geboten.

a) Zwischen Transporten zur Entfernung des vom Betrieb selbst produzierten Abraums und Transporten aus anderen Gründen, insbesondere für Dritte, kann tatsächlich und rechtlich ohne weiteres unterschieden werden. Ist der Abtransport des durch die bauliche Tätigkeit eines Betriebs anfallenden Aushubs, obwohl er auch durch fremde Transportbetriebe erfolgen könnte, grundsätzlich als Nebenarbeit der baulichen Betätigung zuzuordnen, ist diese Zuordnung nicht deshalb ausgeschlossen, weil im Betrieb auch noch sonstige Transportleistungen anfallen. Entscheidend ist, daß es sich bei einem derartigen Abtransport um eine Tätigkeit handelt, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistungen notwendig ist und daher nach der Verkehrssitte von den Betrieben des Baugewerbes üblicherweise miterledigt wird (vgl. BAG 25. Februar 1987 - 4 AZR 240/86 - aaO). Dieser Rechtsprechung des Vierten Senats schließt sich der erkennende Senat an.

b) Aus der Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 15. Februar 2000 (- B 11 AL 41/99 R - SozR 3-4100 § 75 Nr. 3) ergibt sich nichts anderes. Das Bundessozialgericht hat lediglich für den Fall, daß der Bereich der Abbruch- und Aushubarbeiten nach seinem zeitlichen Aufwand gegenüber dem Transport des dabei gewonnenen Materials quantitativ zurücktritt, angenommen, es sei dann nicht sachgerecht, letzteren im Vergleich zu ersterem als Hilfs- oder Nebenbereich zu qualifizieren; nur wenn die mit Abbruch, Aushub und Abfuhr befaßten Mitarbeiter zeitlich überwiegend mit Abbruch und Aushub befaßt seien, seien die betreffenden Tätigkeiten insgesamt als Bauleistungen zu bewerten.

Ob dem für die Frage der Anwendbarkeit des VTV zu folgen ist, hatte der Senat nicht zu entscheiden. Vorliegend überwogen nach der Behauptung der ZVK die baulichen Leistungen arbeitszeitlich den Abtransport des dadurch verursachten Aushubs deutlich.

Dagegen hat das Bundessozialgericht nicht darauf abgestellt, ob die das beim Abbruch und Aushub angefallene Material betreffenden Transportarbeiten zusammen mit sonstigen im Betrieb anfallenden Transportarbeiten die Abbruch- und Aushubarbeiten überwiegen. Ebensowenig läßt sich die entsprechende Auffassung des Landesarbeitsgerichts mit der Kommentierung von Koch (ZVK des Baugewerbes 1994 Rn. 100) belegen.

c) Das Landesarbeitsgericht hat, von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent, nicht geklärt, ob die Behauptungen der ZVK zum Umfang der baulichen Leistungen der Beklagten zu 1 einschließlich Nebenarbeiten zutreffen. Die Beklagten haben substantiiert bestritten, daß im Klagezeitraum zu 42,5 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit Bauleistungen erbracht wurden, und sie haben behauptet, die auf die Kraftfahrertätigkeit entfallende betriebliche Arbeitszeit habe die von den gewerblichen Arbeitnehmern für andere Tätigkeiten aufgewandte Arbeitszeit stets überwogen; niemals habe das Abfahren des von eigenen Leuten geschaffenen Aushubs mehr als 50 % der Gesamtarbeitszeit der Lkw-Fahrer ausgemacht. Das Landesarbeitsgericht wird nach der Zurückverweisung festzustellen haben, ob in den verbliebenen Klagezeiträumen die baulichen Leistungen zusammen mit den diesen zuzuordnenden Hilfs- und Nebenarbeiten mehr als 50 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit ausmachten. Nur wenn und soweit dies der Fall war, stehen der ZVK die erhobenen Ansprüche, jedenfalls dem Grunde nach, zu. Von dem Ergebnis wird es auch abhängen, welche Partei die auf den für erledigt erklärten Teil des Rechtsstreits anfallenden Kosten zu tragen hat (§ 91 a ZPO; vgl. Thomas-Putzo ZPO 24. Aufl. § 91 a Rn. 44).