Normenkette

BPersVG § 6 BPersVG § 9 HPVG § 65

Vorinstanz

VG Wiesbaden; 29.07.2008; 23 K 613/08.WI.PV

Leitsatz

Für den Anspruch auf Weiterbeschäftigung eines Mitglieds der Jugendvertretung einer Stadtverwaltung kommt es auf die freien, ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplätze im Bereich der gesamten unmittelbaren Stadtverwaltung an, nicht nur auf die Stellen des einzelnen Amtes, bei dem die Ausbildung stattgefunden hat.

HESSISCHER VERWALTUNGSGERICHTSHOF

Tenor

22 A 1895/08.PV

Verkündet am 25. Juni 2009

In dem personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren

wegen Personalvertretungsrechts der Länder

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - Fachsenat für Personalvertretungssachen (Land) - durch

Vorsitzenden Richter am Hess. VGH Höllein, Richter am Hess. VGH Jeuthe, Richterin am Hess. VGH Dr. Lambrecht, ehrenamtlichen Richter Birkenstock, ehrenamtlichen Richter Pfeifer

am 25. Juni 2009

beschlossen:

Tenor

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden - Fachkammer für Personalvertretungsrecht (Land) - vom 29. Juli 2008 - 23 K 613/08.WI.PV - wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Antragstellerin begehrt die Feststellung, dass ein Arbeitsverhältnis nach § 65 Abs. 1 und 2 Hessisches Personalvertretungsgesetz (HPVG) zwischen der Antragstellerin und der Beteiligten zu 1) nicht begründet worden ist.

Die Beteiligte zu 1) begann aufgrund des am 05. Juli 2004 geschlossenen Ausbildungsvertrages ihre Ausbildung zur Vermessungstechnikerin bei der Antragstellerin am 16. August 2004, die Beendigung war zum 15. August 2007 vorgesehen. Am 20. Oktober 2004 wurde die Ausbildung für die Dauer eines Jahres bis zum 31. Oktober 2005 unterbrochen. Während dieser Zeit befand sich die Beteiligte zu 1) in Mutterschutz und unmittelbar daran anschließend in Elternzeit. Das Ende der Ausbildung verschob sich wegen der Unterbrechung auf den 15. August 2008. Tatsächlich wurde die Berufsausbildung mit Bekanntgabe des Prüfungsergebnisses am 17. Juni 2008 beendet. Während ihrer Ausbildung wurde die Beteiligte zu 1) zum Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung der Stadtverwaltung Wiesbaden gewählt. Mit Schreiben vom 22. Februar 2008 beantragte sie im Hinblick auf ihre Eigenschaft als Jugend- und Auszubildendenvertreterin die Übernahme in ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis; dieses Begehren wiederholte sie mit Schreiben vom 17. März 2008.

Mit Schreiben vom 27. Februar 2008 teilte die Antragstellerin der Beteiligten zu 1) gemäß § 16 des TVAöD sowie § 65 Abs. 2 HPVG innerhalb der vorgesehenen Frist von drei Monaten vor dem Ende der Ausbildungszeit mit, dass eine Übernahme nach der Ausbildung nicht zugesagt werden könne.

Mit Antrag vom 09. Juni 2008, bei dem Verwaltungsgericht Wiesbaden am gleichen Tage eingegangen, beantragte die Antragstellerin die Feststellung, dass ein Arbeitsverhältnis nach § 65 Abs. 1 und 2 HPVG zwischen der Antragstellerin und der Beteiligten zu 1) nicht begründet werde.

Die Fachkammer des Verwaltungsgerichts Wiesbaden hat dem Antrag mit Beschluss vom 29. Juli 2008 - 23 K 613/08.WI.PV - stattgegeben und festgestellt, dass das gemäß § 9 Abs. 2 HPVG bzw. § 65 Abs. 2 HPVG begründete Arbeitsverhältnis zwischen der antragstellenden Landeshauptstadt Wiesbaden und der Beteiligten zu 1) aufgelöst wird.

Auf diesen Beschluss wird wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Antragstellerin und der Beteiligten einschließlich ihrer gestellten Anträge und zur Darstellung der Entscheidungsgründe Bezug genommen. Gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 29. Juli 2008 - 23 K 613/08.WI.PV -, der Beteiligten zu 1) am 06. August 2008 zugestellt, hat die Beteiligte zu 1) mit Schriftsatz vom 08. September 2008, bei dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof am selben Tage eingegangen, Beschwerde eingelegt. Zur Begründung wird ausgeführt, der mit Schriftsatz vom 09. Juni 2008 bei dem Verwaltungsgericht Wiesbaden gestellte Antrag sei bereits unzulässig. Zwar sei der Schriftsatz innerhalb der Frist des § 65 Abs. 4 HPVG bei dem Verwaltungsgericht Wiesbaden eingegangen, die beigefügte Unterschrift lasse jedoch den Aussteller nicht erkennen. Während im Briefkopf die Landeshauptstadt Wiesbaden, Der Magistrat, Rechtsamt, ausgewiesen sei und als Sachbearbeiterin Frau X... genannt werde, befänden sich am Ende des Schriftsatzes über der maschinenschriftlich eingetragenen Namensnennung Dr. Y..., Oberbürgermeister, unleserliche Zeichen.

Außerdem wird vorgetragen, im Bereich der Ausbildungsdienststelle, dem Vermessungsamt, seien zwei freie, ausbildungsadäquate Stellen für Vermessungstechniker/innen zum Zeitpunkt der Beendigung der Ausbildung frei gewesen. Diese Stellen seien im Stellenplan ausgewiesen, nicht besetzt und nicht mit einem sogenannten kw-Vermerk (künftig wegfallend) versehen gewesen. Der öffentliche Arbeitgeber sei an Vorgaben des Haushaltsgesetzgebers gebunden, denn dieser habe einen dauerhaften Bedarf für Vermessungstechniker/innen festgelegt. Jedenfalls die Stelle mit der Stellennummer 17870 sei frei, unbesetzt und ausbildungsadäquat gewesen. Die weitere freie Stelle, Stellennummer 13941, habe ebenfalls zur Verfügung gestanden, denn der frühere Stelleninhaber sei beurlaubt zum Zwecke der Fortbildung. Deshalb müsse davon ausgegangen werden, dass er nach seiner Rückkehr ausbildungsadäquat als Diplom-Ingenieur eingesetzt werde.

Im Übrigen gelte nach § 16 GemHVO der Grundsatz der Gesamtdeckung, so dass die Antragstellerin die Beweislast für eine eventuelle Budgetierung trage.

Die Beteiligte zu 1) beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 29. Juli 2008 - 23 K 613/08.WI.PV - aufzuheben und den Antrag der Antragstellerin vom 9. Juni 2008 in der Fassung der Antragstellung vom 29. Juli 2008, das Arbeitsverhältnis mit der Beteiligten zu 1. aufzulösen, abzulehnen.

Der Beteiligte zu 2) bezieht sich auf seine Ausführungen im Schriftsatz vom 26. Juni 2008 und trägt ergänzend vor, inzwischen liege ein Stellenbesetzungsantrag des Vermessungsamtes vom 28. November 2008 vor, wonach der nach seiner Ausbildung zurückgekehrte Diplom-Ingenieur auf einer Ingenieurstelle geführt werden solle. Dafür solle seine alte Vermessungstechnikerstelle herangezogen werden. Dem widerspreche jedoch, dass beantragt worden sei, die neue Stelle Nr. 11485 aus dem Sachgebiet 620230 in das Sachgebiet 620220 umzusetzen.

Der Beteiligte zu 2) hat keinen Antrag gestellt.

Die Beteiligte zu 3) äußert den Verdacht, die Tätigkeit der Beteiligten zu 1) in der Jugend- und Auszubildendenvertretung könne die Entscheidung für die Nichtübernahme beeinflusst haben. Tatsächlich seien im Vermessungsamt unbesetzte, ausbildungsadäquate Stellen vorhanden. Insgesamt sei auf das Gesamtbudget der Dienststelle abzustellen. Auch habe keine Interessenabwägung stattgefunden, denn es sei nicht berücksichtigt worden, dass es sich bei der Beteiligten zu 1) um eine alleinerziehende Mutter zweier Kinder handele, die ergänzende Leistungen nach dem SGB II beziehe. Im übrigen sei die finanzielle Lage der Antragstellerin so gestaltet, dass sie in der Lage sei, ihren Beschäftigten jährlich eine sechsstellige Summe für den Besuch von Fitness-Studios zur Verfügung zu stellen. Zudem hätten alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zum Jahresende eine freiwillige Einmalzahlung in Höhe von 300,- EUR erhalten.

Die Beteiligte zu 3) hat keinen Antrag gestellt.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Antrag sei fristgerecht gestellt worden und trage ordnungsgemäß die Unterschrift des Oberbürgermeisters, der der Leiter der organisationsrechtlich zur Vertretung des Arbeitgebers befugten Stelle sei. Die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1) sei der Antragstellerin unzumutbar, wobei es für die Frage der Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung auf den Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses und auf die tatsächlichen und finanziellen Verhältnisse in der konkreten Dienststelle, hier dem Vermessungsamt, abzustellen sei. Die Antragstellerin sei nicht verpflichtet, ausgewiesene freie Stellen auch tatsächlich zu besetzen. Freie Stellen seien nur dann zu besetzen, wenn auch die finanziellen Mittel vorhanden seien. Aufgrund der bei der Antragstellerin bestehenden Budgetierung seien die Ämter gehalten, mit den beschränkt zugewiesenen Haushaltsmitteln eigenverantwortlich und vor allem kostenbewusst umzugehen. Da die Ämter nach privatwirtschaftlichen Grundsätzen geführt würden, stehe es in ihrem unternehmerischen und organisatorischen Ermessen, ob für eine weitere Beschäftigte eine Aufgabe im Amt vorhanden sei. Eine Querfinanzierung zwischen einzelnen Ämtern finde nicht statt. Die Ausführungen der Beteiligten zu 1) hinsichtlich der Stelle Nummer 13941 seien unzutreffend, zum Zeitpunkt der Beendigung der Berufsausbildung der Beteiligten zu 1) sei die Stelle bereits mit dem Rückkehrer besetzt gewesen. Dieser habe keinen Anspruch auf die Übertragung einer seiner Ausbildung entsprechenden Stelle als Diplom-Ingenieur gehabt; dadurch entstünden Personalkosten von über 50.000,- EUR, die durch das Budget des Vermessungsamtes nicht gedeckt seien.

Dem Senat liegen die Beiakten der Antragstellerin (1 Hefter) vor, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind.

II.

Die Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 3 HPVG i.V.m. § 87 Abs. 2 und § 66 Abs. 1 ArbGG zulässig und insbesondere rechtzeitig eingelegt und nach Fristverlängerung rechtzeitig begründet worden.

Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet, denn das Verwaltungsgericht Wiesbaden - Fachkammer für Personalvertretungssachen (Land) - hat dem Auflösungsantrag der Antragstellerin im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Der bei dem Verwaltungsgericht Wiesbaden gestellte Antrag war zulässig, er ist fristgerecht gestellt und mit der Unterschrift des Oberbürgermeisters als dem Leiter der organisationsrechtlich zur Vertretung des Arbeitgebers befugten Stelle auch ordnungsgemäß unterzeichnet worden. Die Zuordnung der Unterschrift ist bereits aufgrund der beigefügten maschinenschriftlichen Unterschriftswiederholung und des Zusatzes "Oberbürgermeister" unproblematisch.

Rechtsgrundlage für das Begehren der Antragstellerin ist § 9 des Bundespersonalvertretungsgesetzes (BPersVG) bzw. § 65 HPVG. Mit diesen Regelungen wird der Zweck verfolgt, die Kontinuität der Jugend- und Auszubildendenvertretung und als Konkretisierung des allgemeinen Benachteiligungsverbots in § 8 bzw. § 107 Satz 1 BPersVG die ungestörte und unabhängige Ausübung des personalvertretungsrechtlichen Amtes zu sichern. Allerdings besteht ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung nicht, wenn dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung unzumutbar ist. Eine Unzumutbarkeit kann dann angenommen werden, wenn ein besetzbarer, der Ausbildung entsprechender und auf Dauer angelegter Arbeitsplatz in der Dienststelle nicht zur Verfügung steht (Hess. VGH, Beschluss vom 18.12.2004, - 22 TL 312/04 -, PersR 2005, 198, juris). Für die Frage, ob ein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz für den Jugendvertreter zur Verfügung steht, kommt es auf den Bereich der gesamten Ausbildungsdienststelle an (BVerwG, Beschluss vom 01.11.2005 - 6 P 3/05 -, juris). Ausbildungsdienststelle im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 2 HPVG ist im Falle einer Stadt die gesamte unmittelbare Stadtverwaltung. Es ist also nicht allein auf das Vermessungsamt der Antragstellerin abzustellen, dem die Beteiligte zu 1) während ihrer Ausbildung zugewiesen war. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorhandensein eines Dauerarbeitsplatzes ist dabei der Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht Wiesbaden festgestellt, dass der Antragstellerin die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1) unzumutbar ist. Auch wenn zum Zeitpunkt der Beendigung der Ausbildung der Beteiligten zu 1) in dem Vermessungsamt der Antragstellerin zwei Stellen für Vermessungstechniker als unbesetzt im Stellenplan ausgewiesen waren, musste keine der Stellen mit der Beteiligten zu 1) besetzt werden. Eine Stelle war unbesetzt, weil sich der frühere Stelleninhaber im Sonderurlaub befand und die Stelle für die erwartete Rückkehr bereitgehalten wurde, so dass diese Stelle von vornherein für die Beteiligte zu 1) nicht zur Verfügung stand. Dabei kommt es auch nicht darauf an, ob zu einem späteren Zeitpunkt eine Umorganisation derart erfolgte, dass diese Stelle unter Heranziehung weiterer Finanzmittel in eine Stelle für einen Vermessungsingenieur umgewandelt werden sollte, wie der Beteiligte zu 2) vorträgt. Zum allein maßgeblichen Zeitpunkt der Beendigung der Ausbildung der Beteiligten zu 1) war die Rückkehr des früheren Stelleninhabers zu den früheren Bedingungen vorgesehen. Die andere unbesetzte Stelle sollte nach der Planung des Vermessungsamtes mangels Personalbedarfs nicht wiederbesetzt werden. Dies hat die Antragstellerin im Rahmen der mündlichen Anhörung vor dem beschließenden Senat nochmals nachvollziehbar dargelegt. Danach sind zwar zwei freie Stellen für Vermessungstechniker im Stellenplan vorgesehen, tatsächlich ist im Haushaltsplan jedoch keine finanzielle Ausstattung für diese Stellen zur Verfügung gestellt worden. Der im Haushaltsplan ausgewiesene Betrag berücksichtigt nur die tatsächlich besetzten Stellen. Insoweit ist der Haushaltsansatz identisch mit dem Budget, das dem Vermessungsamt zur Verfügung gestellt wurde.

Hier ist zwar möglicherweise ein Widerspruch zwischen dem Stellenplan und dem Haushaltsplan gegeben; dieser Frage muss jedoch nicht näher nachgegangen werden. Maßgeblich ist, dass tatsächlich keine finanziellen Mittel für die Ausstattung der unbesetzten Vermessungstechnikerstellen durch die Stadtverordnetenversammlung zur Verfügung gestellt worden sind. Deshalb kann auch die, außer der für den beurlaubten Mitarbeiter vorgehaltenen, im Stellenplan ausgewiesene weitere Stelle für einen Vermessungstechniker nicht als freie Stelle angesehen werden. Dass diese Stelle auch in der Vergangenheit bereits als nicht besetzbar angesehen werden musste ergibt sich daraus, dass eine andere Vermessungstechnikerin, die aus dem Erziehungsurlaub zurückkehrte, ebenfalls nicht auf dieser Stelle beschäftigt wurde. Diese Mitarbeiterin musste vielmehr in einem anderen Amt eingesetzt und dort für eine andere Tätigkeit angelernt werden.

Das Vorgehen der Antragstellerin, der Beteiligten zu 1) keine Dauerarbeitsstelle im Vermessungsamt zur Verfügung zu stellen, ist nicht zu beanstanden.

Allerdings kommt es für die Frage des Vorhandenseins eines ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplatzes auf die Planung der jeweiligen Dienststelle an (vgl. dazu schon Hess. VGH, Beschluss vom 18.12.2004 - 22 TL 312/04 - a.a.O.), worunter im Falle einer Stadt die gesamte unmittelbare Stadtverwaltung anzusehen ist. Im Bereich des Magistrats waren jedoch auch unter Einbeziehung der anderen Ämter keine freien Stellen für Vermessungstechniker vorhanden, wie die Antragstellerin im Rahmen der mündlichen Anhörung nachvollziehbar ausgeführt hat. Auch die übrigen Beteiligten haben keine freie Stelle benannt. Nicht ausreichend ist das Vorhandensein irgendeiner Stelle, für deren Ausfüllung die Beteiligte zu 1) angelernt werden könnte, denn der Anspruch eines Jugendvertreters richtet sich auf einen ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplatz (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 01.11.2005 - 6 P 3/05 -, juris).

Unabhängig von den vorstehenden Erwägungen ist die Dienststelle auch nicht, wie die Beteiligte zu 1) meint, verpflichtet, im Stellenplan vorgesehene Stellen tatsächlich zu besetzen. Von Missbrauchsfällen abgesehen ist der Arbeitgeber nicht gehindert, durch eine Veränderung der Arbeitsorganisation Arbeitsplätze wegfallen zu lassen (vgl. dazu schon Hess. VGH, a.a.O.). Soweit er dabei nicht erkennbar das Ziel verfolgt, gerade die Übernahme geschützter Auszubildender zu verhindern, steht es in der Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers, durch wie viele Arbeitnehmer er die anfallenden Arbeiten verrichten lassen will. Das Verwaltungsgericht hat in der angegriffenen Entscheidung zutreffend dargelegt, dass eine Absicht, die Beteiligte zu 1) zu benachteiligen, nicht erkennbar ist. Auch die Beteiligte zu 3), die einen entsprechenden Verdacht äußert, führt keine konkreten Anhaltspunkte an, die diesen Verdacht untermauern könnten. Darüber hinaus hat die Antragstellerin im Rahmen der mündlichen Anhörung überzeugend dargelegt, dass in den letzten Jahren keine der Auszubildenden für den Beruf des Vermessungstechnikers in ein festes Arbeitsverhältnis übernommen worden ist. So habe man auch die Auszubildende, die vor der Beteiligten zu 1) ihre Berufsausbildung abgeschlossen habe, nicht übernommen, obwohl sie ihre Ausbildung als Landesbeste abgeschlossen habe. Diese Auszubildende sei nicht Angehörige der Jugendvertretung gewesen.

Einen weiteren, über den Schutz gegenüber Benachteiligungen wegen der personalvertretungsrechtlichen Tätigkeit hinausgehenden Schutz gewähren die Vorschriften der § 9 BPersVG bzw. § 65 HPVG nicht. Deshalb können auch die persönlichen Lebensverhältnisse der Beteiligten zu 1) im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden. Auch enthalten die Schutzvorschriften kein Einstellungsgebot zugunsten der Mitglieder einer Jugend- und Auszubildendenvertretung, denn dadurch würde eine unberechtigte Bevorzugung herbeigeführt.

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 111 Abs. 3 HPVG i.V.m. § 92 Abs. 1 und § 72 Abs. 2 ArbGG besteht keine Veranlassung, weil keiner der in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Gründe vorliegt.