Normenkette

BGB § 138 BGB § 138 Abs. 1 BGB § 134 ZPO § 511 ZPO § 511 a ZPO § 516 ZPO § 518 ZPO § 519 ZPO § 543 ZPO § 97 Abs. 1 ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 711 ZPO § 546 Abs. 1 S. 2 Nr. 1

SAARLÄNDISCHES OBERLANDESGERICHT

Tenor

Tenor

7 U 160/00-42- 12 O 81/99

LG Saarbrücken Verkündet am 19.12.2000

gez. Sauerwein Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

hat der 7. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts in Saarbrücken auf die mündliche Verhandlung vom 28. November 2000 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht Holschuh, der Richterin am Oberlandesgericht Dr. Kuhn-Krüger und des Richters am Landgericht Sittenauer

für Recht erkannt:

Tenor

I. Die Berufung des Beklagten gegen das am 26. Januar 2000 verkündete Urteil des Landgerichts in Saarbrücken - Az. 12 O 81/99 - wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 17.900 DM abzuwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung die Klägerin in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

IV. Der Geschäftswert für das Berufungsverfahren wird auf 12.666,82 DM festgesetzt.

V. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin betreibt unter anderem einen Telefondienst nach den Bestimmungen der Telekommunikations- Kundenschutzverordnung. Der Beklagte ist ein Kunde der Klägerin und unterhält seit dem 25.11.1997 den Telefonanschluss mit der Rufnummer .

Dem Vertrag der Parteien liegen die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, die AGB-Telekom, zugrunde. Gemäß Ziffer 6 der AGB-Telekom sind Einwendungen gegen die Höhe der in Rechnung gestellten Verbindungspreise umgehend nach Zugang der Rechnung zu erheben; Einwendungen, die später als 8 Wochen nach Rechnungsdatum bei der Klägerin eingehen, werden nicht mehr berücksichtigt.

Von seinem Telefonanschluss aus führte der Beklagte im Rahmen des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin in der Zeit vom 25.11.1997 bis zum 31.1.1998 zahlreiche Telefonate, wofür die Klägerin dem Beklagten einschließlich Telefonanschlussgebühren, Bereitstellungsentgelt und Miete für den Telefonapparat insgesamt 12.571,56 DM berechnete. Zu den Einzelheiten wird insoweit auf Blatt 22 bis 24 der Akten Bezug genommen.

In dem fraglichen Zeitraum hatte der Beklagte mehrmals täglich sogenannte Servicenummern mit der Vorwahl 0190 angerufen.

Der Beklagte weigerte sich, die in Rechnung gestellten Beträge zu bezahlen; aus diesem Grunde kam es zu einer Vertragsaufhebung zwischen den Parteien am 5.2.1998. In Folge der unterbliebenen Zahlungen fielen bei der Klägerin Lastschriftenkosten in Höhe von insgesamt 45,00 DM (3 x 15,00 DM) und Mahnkosten (2,00 DM) an. Die Telefonanschlussgebühr und die Miete für den Monat März 1998 wurden dem Beklagten gutgeschrieben.

Die Klägerin hat die noch ausstehenden Rechnungsbeträge nebst Schadensersatz in Höhe von 59,84 DM für die Vertragsaufhebung, Lastschrift- und Mahnkosten, sowie Verzugszinsen geltend gemacht. Zu weiteren Einzelheiten der Forderungsberechnung wird auf Blatt 24, 25 der Akten Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 6.4.1998 forderte die Klägerin den Beklagten zur Zahlung bis spätestens 9.4.1998 auf.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 12.619,82 DM nebst 5,5 % Zinsen seit dem 10.4.1998 zu zahlen zuzüglich Nebenkosten in Höhe von 47,00 DM.

Der Beklagte hat einen Betrag in Höhe von 331,81 DM anerkannt (Blatt 71 der Akten).

Im Übrigen hat er beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klägerin habe gemäß § 138 BGB keinen Anspruch auf Telefonkosten in Höhe von 12.239,75 DM für den Zeitraum vom 6.1.1998 bis 31.1.1998. Die durch die Anwahl in Höhe eines Betrages von 10.637,56 DM hergestellten Gespräche hätten einen erotischen Inhalt gehabt, wobei die Gespräche überwiegend einseitig von den Gesprächsteilnehmerinnen des Beklagten geführt worden seien.

Dies sei sittenwidrig; darauf gestützte vertragliche Vereinbarungen seien daher nichtig.

Durch Urteil vom 26.1.2000, auf das Bezug genommen wird, hat das Landgericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt:

§ 138 BGB stehe der Gebührenforderung der Klägerin nicht entgegen. Das Verhältnis der Klägerin zum Beklagten habe sich darauf beschränkt, die Vermittlung von Gesprächen herzustellen; dies sei ein rechtlich neutrales Geschäft.

Gegen dieses ihm am 3.2.2000 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 23.2.2000 Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

Er wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen.

Er beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 26.1.2000 - Az.: 2 O 81/99 - die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung des Beklagten ist zulässig gemäß §§ 511, 511 a, 516, 518, 519 ZPO; sie ist jedoch nicht begründet. Zu Recht hat das Landgericht, dessen zutreffende Gründe gemäß § 543 ZPO in Bezug genommen werden, den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Auch nach Ansicht des Senats liegen die Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB nicht vor.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte den Telefonaschluss dazu benutzt hat, Leistungen sogenannter Telefonsexanbieter in Anspruch zu nehmen; es bedarf ebenfalls keiner Entscheidung, ob derartige Serviceleistungen als sittenwidrig einzuordnen sind (vgl. dazu BGH NJW 1998, 2895). Denn vorliegend steht nicht das Verhältnis Anbieter - Kunde im Streit, sondern es geht um Ansprüche aus einem Telekommunikationsvertrag. Da ein solches Rechtsgeschäft seinem Inhalt nach fraglos noch keinen Sittenverstoß begründet, wäre vorliegend Sittenwidrigkeit nur in Form von sittenwidrigem Verhalten gegenüber der Allgemeinheit oder Dritten in Betracht gekommen. In einem solchen Fall ist § 138 BGB nur anwendbar, wenn alle Beteiligten subjektiv sittenwidrig handeln (vgl. dazu BGH NJW 1990, 568), das heißt, wenn alle die die Sittenwidrigkeit prägenden Umstände kennen oder sich ihnen grobfahrlässig verschließen (vgl. dazu BGHZ 10, 233).

Dies ist hier jedenfalls für die Klägerin zu verneinen. Denn ihr ist im Hinblick darauf, dass sie - auch - den genannten Anbietern derartige 0190-Nummern zur Verfügung stellt, jedenfalls subjektiv sittenwidriges Verhalten nicht vorzuwerfen. Es ist nämlich weder von positiver Kenntnis noch von grobfahrlässiger Unkenntnis der Klägerin beziehungsweise ihrer Mitarbeiter dahingehend auszugehen, wozu die entsprechenden Anschlüsse im Einzelfall genutzt werden.

Unstreitig werden die sogenannten 0190-Nummern von verschiedensten Anbietern genutzt (Info-Dienste, Vertriebsfirmen, etc.), ohne dass im Hinblick auf die einzelnen Nummern erkennbar ist, ob sich dahinter ein Telefonsexanbieter verbirgt. Von positiver Kenntnis der maßgeblichen Umstände auf seiten der Klägerin ist daher nicht auszugehen.

Der Klägerin ist auch nicht - schon gar nicht im Sinne grober Fahrlässigkeit - vorzuwerfen, dass sie sich entsprechende Kenntnisse nicht verschafft hat. Dies wäre ihr angesichts der großen Zahl der Anbieter schon aus praktischen Gründen nicht zumutbar.

Zudem musste sich der Klägerin aufgrund der zunehmenden Liberalisierung auf dem Gebiet der Sexualmoral und der vielfältigen hiermit verbundenen Reformbestrebungen, beispielsweise die Prostitution zu legalisieren, nicht unbedingt die Ansicht aufdrängen, das Anbieten von Telefonsex sei sittenwidrig; deshalb sei auch das Zurverfügungstellen eines Anschlusses, mit dem dieses Geschäft betrieben wird, selbst bereits im Hinblick auf die guten Sitten bedenklich. Nachdem die Frage der Sittenwidrigkeit des Anbietens von Telefonsex umstritten und insbesondere in dem hier streitigen Zeitraum insofern eine höchstrichterliche Entscheidung noch nicht ergangen war, aber auch im Hinblick auf die in der Bevölkerung vorherrschenden zunehmend liberalen Anschauungen war es der Klägerin auch aus diesem Grunde nicht anzusinnen, in jedem Einzelfall aufzuklären, ob ein 0190-Anschluss von einem Sex-Anbieter genutzt wird. Vielmehr begründet die Ansicht, dass auch derartige Dienstleistungen nicht als sittenwidrig zu qualifizieren sind, jedenfalls nicht die Annahme grober Fahrlässigkeit.

§ 138 Abs. 1 BGB scheitert zudem an dem Umstand, dass selbst wenn der Klägerin der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gemacht werden könnte, dieser jedenfalls nicht das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien beeinflussen würde.

Anerkannt ist, dass sich die Sittenwidrigkeit eines Rechts- oder Lebensverhältnisses nicht unbeschränkt auf alle damit in engerem oder weiterem Zusammenhang stehenden Rechtsbeziehungen erstreckt (vgl. BGH NJW-RR 1988, 1379; NJW-RR 1987, 999).

Nicht jedes Verhalten, das die Ausführung einer sittenwidrigen Tätigkeit fördert, ist deshalb selbst sittenwidrig. Vielmehr muss die Förderung ihrer Art nach in einem solch engen Zusammenhang mit der sittenwidrigen Tätigkeit stehen, dass sie von deren Sittenwidrigkeit erfasst wird. Das ist hier nicht der Fall.

Das Verhalten der Klägerin zu ihren Telefonkunden hat lediglich die Vermittlung von Gesprächen zum Gegenstand; diese Vermittlung als solche ist rechtlich neutral und wird von der etwaigen Sittenwidrigkeit der geführten Gespräche nicht berührt. Wenn Anrufer und Angerufene lediglich eine Telefonverbindung zu sittenwidrigem Tun nützen, so ändert das nichts am Charakter der von dem Telefondienstbetreiber angebotenen Dienstleistung. Insofern unterscheidet sich der vorliegende von dem in BGH NJW 1998, 2895 entschiedenen Fall. Denn dort hatte das von den Parteien betriebene Geschäft - anders als hier - die ausdrückliche Zweckrichtung, das Telefonsexgeschäft zu fördern (Vertrieb von Telefonsexkarten).

Dagegen handelt es sich bei der Leistung der Klägerin um ein wertneutrales Hilfsgeschäft, eher vergleichbar mit denen des Bordellkaufes, der Zimmervermietung an Prostituierte oder der Bordellbelieferung (vgl. wie hier OLG Hamm Urt. v. 23.11.1999, - 26 U 139/99 -; Thür. OLG Urt. v. 11.7.2000 - 9 U 393/00; OLG Koblenz, Beschl. v. 12.8.1999 - 8 U 970/99; vgl. auch LG Bad Kreuznach Beschl. v. 24.9.1999 - 3 O 148/99 ; SchlH OLG Beschl. v. 22.12.1999 - 14 U 91/99 -; LG Hamburg Urt. v. 18.9.1998 - 303 S 11/98; a.A. OLG Stuttgart Urt. v. 21.4.1999 - 9 U 252/98 - NJW-RR 1999, 1430; OLG Düsseldorf Urt. v. 8.6.1999 - 2 OU 100/98, NJW-RR 1999,1431 - ). In den zuletzt genannten Fällen aber ist anerkannt, dass sie der Regelung des § 138 Abs. 1 BGB nicht unterfallen (vgl. dazu BGHZ 63, 365; NJW-RR 1987, 999; NJW-RR 1990, 750), es sei denn, es liegen - wofür hier nichts spricht - besondere verwerfliche Umstände vor.

Der Vertrag der Parteien ist auch nicht etwa wegen Verstoßes gegen § 134 BGB nichtig; auch insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen (§ 543 ZPO).

Da somit der Senat keine Bedenken gegen den Grund des geltend gemachten Anspruches hegt und die Höhe unstreitig ist, war die Berufung zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Da die Sache grundsätzliche Bedeutung hat, war gemäß § 546 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ZPO die Revision zuzulassen.