Normenkette

FGO § 122 FGO § 73 Abs. 1 Satz 1 FGO § 126 Abs. 3 Nr. 2 FGO § 48 Abs. 1 Nr. 3 FGO § 60 Abs. 3 EStG § 16 Abs. 1 EStG § 16

Gründe

Die Kläger und Revisionskläger bzw. nach § 122 der Finanzgerichtsordnung (FGO) am Revisionsverfahren Beteiligten (Kläger) sind die ehemaligen Gesellschafter der X-KG (KG). Sie waren außerdem Gesellschafter der Y-GmbH (GmbH). Sie waren an beiden Gesellschaften jeweils zu 25 v.H. beteiligt. Mit einem gemeinsamen Vertrag vom ... 1983 veräußerten die Kläger ihre Beteiligungen an beiden Gesellschaften.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) erfaßte bei der einheitlichen und gesonderten Feststellung der Einkünfte der KG (Zeitraum 01. Januar 1983 bis ... April 1983) den Gewinn aus der Veräußerung der GmbH-Anteile als steuerpflichtigen Veräußerungsgewinn der Mitunternehmer i.S. des § 16 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG). Die Kläger meinten dagegen, die GmbH-Anteile seien kein Sonderbetriebsvermögen, sondern Privatvermögen. Die Einsprüche hatten keinen Erfolg.

Das Finanzgericht (FG) wies die Klagen, die jeweils zwei der Kläger gemeinsam erhoben hatten und die es gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 FGO verbunden hatte, als unbegründet ab. Es entschied, daß die Anteile an der GmbH notwendiges Sonderbetriebsvermögen II der Kläger bei der KG gewesen seien. Das Urteil ist in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 1998, 285 veröffentlicht.

Die Kläger und Revisionskläger stützen ihre Revision auf eine Verletzung des § 16 EStG.

Die Kläger und Revisionskläger beantragen, die Vorentscheidung aufzuheben und den angefochtenen Feststellungsbescheid dahin zu ändern, daß die festgestellten Veräußerungsgewinne um jeweils ... DM herabgesetzt werden.

Das FA verweist auf die Ausführungen der Vorinstanz.

Die nach § 122 FGO am Revisionsverfahren beteiligten Klägerinnen C und D haben keine Stellungnahme abgegeben.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 FGO).

1. Das FG hat einen auch ohne Rüge zu beachtenden Verstoß gegen die Grundordnung des Verfahrens begangen, weil es die KG nicht beigeladen hat (§ 48 Abs. 1 Nr. 3 FGO a.F., § 48 Abs. 1 Nr. 1 FGO i.d.F. des Gesetzes vom 24. Juni 1994, BGBl I, 1395, BStBl I, 440, § 60 Abs. 3 FGO).

Die nach § 48 Abs. 1 Nr. 3 FGO a.F., § 48 Abs. 1 Nr. 1 FGO n.F. Klagebefugten sind im Falle der Klage eines --auch ehemaligen-- Gesellschafters stets notwendig beizuladen, solange die Gesellschaft noch nicht vollbeendet oder faktisch beendet ist (vgl. Gräber/Koch, Finanzgerichtsordnung, 4. Aufl., § 60 Rn. 68). Nach dem Senatsbeschluß vom 31. Januar 1992 VIII B 33/90 (BFHE 167, 5, BStBl II 1992, 559) ist in einem gegen einen einheitlichen Feststellungsbescheid gerichteten Verfahren eines ausgeschiedenen Gesellschafters wegen des Gewinns anläßlich seines Ausscheidens die Personenhandelsgesellschaft selbst dann gemäß § 60 Abs. 3 FGO beizuladen, wenn sie vom Ausgang des Verfahrens unter keinem denkbaren Gesichtspunkt betroffen sein kann.

Danach war im Streitfall die KG zu dem Verfahren beizuladen. Die Notwendigkeit der Beiladung entfällt auch nicht deshalb, weil nicht nur ein Gesellschafter ausgeschieden ist, sondern alle Gesellschafter ihre Anteile veräußert haben. Denn auch der vollständige Wechsel der Gesellschafter durch Veräußerung sämtlicher Gesellschaftsanteile läßt den Fortbestand der Gesellschaft unberührt (vgl. Urteile des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 7. Juni 1978 II R 112/71, BFHE 125, 395, BStBl II 1978, 605; vom 18. Dezember 1990 VIII R 134/86, BFHE 163, 438, BStBl II 1991, 882).

Ist eine notwendige Beiladung unterblieben, ist das Urteil aufzuheben und die Sache an das FG zurückzuverweisen (vgl. Gräber/Koch, a.a.O., § 60 Anm. 111, m.w.N.).

2. Aus Gründen der Prozeßökonomie weist der Senat für das Verfahren im zweiten Rechtsgang darauf hin, daß eine Zuordnung der GmbH-Anteile zum Privatvermögen nicht nur dann ausscheidet, wenn diese notwendiges Sonderbetriebsvermögen waren. Vielmehr wäre ein Veräußerungsgewinn der Kläger auch dann entstanden und die Klage wäre auch dann abzuweisen, wenn die GmbH-Anteile im Zeitpunkt ihrer Veräußerung jedenfalls gewillkürtes Sonderbetriebsvermögen II der Kläger gewesen wären. Bei einer Betriebsaufspaltung sind die Anteile eines Gesellschafters der Besitzpersonengesellschaft an der Betriebskapitalgesellschaft notwendiges Sonderbetriebsvermögen II (vgl. BFH-Urteil vom 16. April 1991 VIII R 63/87, BFHE 164, 513, BStBl II 1991, 832; vgl. Schmidt, Einkommensteuergesetz, 17. Aufl., § 15 Rn. 874). Das FG wird deshalb zu prüfen haben, ob die GmbH-Anteile der Kläger nach Wegfall der Voraussetzungen der Betriebsaufspaltung jedenfalls gewillkürtes Sonderbetriebsvermögen II geblieben oder aber in das Privatvermögen der Gesellschafter entnommen worden waren (vgl. dazu z.B. BFH-Beschluß vom 27. Oktober 1988 IV S 11/88, BFH/NV 1990, 416).