Normenkette

FGO § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO § 81 Abs. 1 Satz 2 FGO § 94 FGO § 115 Abs. 2 FGO § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO § 116 Abs. 5 Satz 2 FGO § 155 ZPO § 139 Abs. 2 ZPO § 164 Abs. 1

Vorinstanz

FG München; 18.07.2003; 15 K 3964/95

Gründe

Die Beschwerde, mit der der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) für die Streitjahre 1981 bis 1989 bzw. die Kläger für die Streitjahre 1990 und 1991 sich auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache berufen sowie die Abweichung des angefochtenen Urteils von der höchstrichterlichen Rechtsprechung und verschiedene Verfahrensmängel rügen, ist unzulässig.

1. Soweit sich die Kläger mit ihren Ausführungen, die aufgeworfenen Rechtsfragen zu einem Verwertungsverbot bei "Ermittlungen ins Blaue hinein" seien klärungsbedürftig und höchstrichterlich noch nicht entschieden (S. 3 ihrer Beschwerdebegründung vom 22. August 2003), auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache berufen haben, entspricht ihr Vortrag nicht den Anforderungen, die an die Darlegung dieser Zulassungsvoraussetzung des § 115 Abs. 2 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) gestellt werden.

Grundsätzliche Bedeutung i.S. von § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO kommt einer Rechtssache zu, wenn die für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Rechtsfrage das Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, d.h. ihre Beantwortung durch den Bundesfinanzhof (BFH) aus Gründen der Rechtssicherheit, der Rechtseinheitlichkeit oder der Rechtsentwicklung im allgemeinen Interesse liegt. Auch muss die Rechtsfrage klärungsbedürftig und klärungsfähig sein (Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 5. Aufl., § 115 Rz. 23, m.w.N. aus der Rechtsprechung des BFH).

Hat der BFH bereits früher schon einmal über die Rechtsfrage entschieden, muss der Beschwerdeführer begründen, weshalb er gleichwohl eine erneute Entscheidung des BFH zu dieser Frage im Interesse der Rechtseinheit oder Rechtsfortbildung für erforderlich hält. Hierzu muss er substantiiert vortragen, inwiefern und aus welchen Gründen die höchstrichterlich bereits beantwortete Frage weiterhin umstritten ist, insbesondere welche neuen und gewichtigen, vom BFH bisher noch nicht geprüften Argumente in der Rechtsprechung der Instanzgerichte oder im Fachschrifttum gegen die höchstrichterliche Rechtsprechung vorgebracht werden (ständige Rechtsprechung, vgl. aus jüngerer Zeit den Senatsbeschluss vom 11. Juni 2004 IV B 188/02, BFH/NV 2004, 1617, m.w.N.).

Diesen Anforderungen genügt die Beschwerde der Kläger nicht. Nach der Rechtsprechung des BFH sind Ermittlungen "ins Blaue hinein", Ausforschungsdurchsuchungen oder ähnliche Ermittlungsmaßnahmen unzulässig (vgl. nur BFH-Beschluss vom 21. März 2002 VII B 152/01, BFHE 198, 42, BStBl II 2002, 495, m.w.N.) und begründen daher ein Verwertungsverbot (BFH-Beschluss vom 25. Juli 2000 VII B 28/99, BFHE 192, 44, BStBl II 2000, 643, unter II.2.c cc). Die Kläger hätten daher zur schlüssigen Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung konkret und substantiiert darauf eingehen müssen, inwieweit die von ihnen aufgeworfene Frage trotz der bestehenden Rechtsprechung wieder klärungsbedürftig sei, d.h. insbesondere in welchem Umfang, von welcher Seite und aus welchen Gründen sie umstritten sei (BFH-Beschlüsse vom 23. Juni 2003 X B 165/02, BFH/NV 2003, 1147, und vom 11. Februar 2003 IV B 151/01, BFH/NV 2003, 1040). Das haben die Kläger indes unterlassen.

2. Zur Darlegung der Voraussetzungen einer eventuellen Zulassung der Revision gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO (wegen Divergenz) wäre es auch nach der Neufassung der Vorschriften über die Revisionszulassung durch das Zweite Gesetz zur Änderung der Finanzgerichtsordnung und anderer Gesetze (2.FGOÄndG) erforderlich gewesen, dass das Urteil, von dem die Vorinstanz abgewichen sein soll, und der Rechtssatz, den sie falsch ausgelegt oder angewandt haben soll, bezeichnet werden (Senatsbeschluss vom 9. Juli 2002 IV B 160/01, BFH/NV 2002, 1563). Die Kläger haben es jedoch versäumt, divergierende abstrakte Rechtssätze aus dem angefochtenen Urteil und der von ihnen angeführten höchstrichterlichen Rechtsprechung zu bezeichnen. Mit dem bloßen Hinweis auf die "wiederholte" Abweichung der angefochtenen Entscheidung von der "gefestigten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes und des Bundesverfassungsgerichtes" haben die Kläger jedenfalls eine Divergenz nicht in einer den Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO gemäßen Weise dargelegt.

Dies gilt auch für die Ausführungen der Kläger zur einkommen- und vermögensteuerrechtlichen Zurechnung der Festgeldkonten der Kinder des Klägers (S. 32 ff. der Beschwerdebegründung vom 22. August 2003), die zwar verschiedene Urteile des BFH und entsprechende Rechtssätze daraus bezeichnen, im Ergebnis jedoch nur einen Angriff auf die Sachverhalts- und Beweiswürdigung des Finanzgerichts (FG) enthalten. Die Sachverhaltswürdigung des FG kann im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde jedoch nicht überprüft werden. Eine solche Überprüfung ist allenfalls im Rahmen der zugelassenen Revision und auch dort nur in begrenztem Umfang möglich (s. etwa Senatsbeschluss vom 21. März 2000 IV B 64/99, BFH/NV 2000, 1329). Auch ein Angriff auf die Beweiswürdigung der Vorentscheidung kann im Rahmen einer Divergenzrüge grundsätzlich keinen Erfolg haben. Denn mit der Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme stellt das FG keinen abstrakten Rechtssatz auf. Vielmehr ist die Würdigung einerseits einzelfallbezogen und gehört andererseits zum Bereich der Tatsachenfeststellungen durch das FG, an die der Senat grundsätzlich gebunden ist (§ 118 Abs. 2 FGO; vgl. Senatsbeschluss vom 14. April 1999 IV B 99/97, BFH/NV 1999, 1211).

3. Auch die Verfahrensrügen genügen den Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO in keiner Weise. Die nach § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO erforderliche Darlegung eines Verfahrensmangels setzt voraus, dass die Tatsachen genau angegeben werden, die den Mangel ergeben. Der Verfahrensmangel muss zudem schlüssig dargelegt werden. Das ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen --ihre Richtigkeit unterstellt-- den behaupteten Verfahrensmangel ergeben. Erforderlich ist ferner der schlüssige Vortrag, inwiefern das angefochtene Urteil auf dem Verfahrensmangel beruht, es also ohne Verfahrensfehler möglicherweise anders ausgefallen wäre (ständige Rechtsprechung, vgl. die Nachweise in Gräber/Ruban, a.a.O., § 116 Rz. 48 f.).

a) Die Kläger haben geltend gemacht, das FG sei mit keinem Wort auf die Verfahrensrügen zur Unzulässigkeit der Prüfungs- und Fahndungsmaßnahmen eingegangen. Mit dieser Rüge werden allenfalls Verfahrensfehler der Finanzbehörde geltend gemacht, die im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde unbeachtlich sind. Verfahrensmängel im Sinne des Revisions- und Revisionszulassungsrechts sind nur Fehler des (erstinstanzlichen) Gerichts. Denn mit der Verfahrensrüge soll lediglich sichergestellt werden, dass die Prozessbeteiligten eine Entscheidung aufgrund eines fehlerfreien Gerichtsverfahrens erhalten (ständige Rechtsprechung, s. nur Senatsbeschluss vom 24. September 2001 IV B 132/00, BFH/NV 2002, 159, Nr. 4 a der Gründe, m.w.N.). Soweit ein Gericht die Bedeutung eines Fehlers der Finanzbehörden im außergerichtlichen Verfahren verkennt, kann darin nur ein materieller Rechtsfehler liegen, der --bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen-- allein mit den Revisionsrügen nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 FGO geltend zu machen wäre. Im Übrigen hat sich das FG sehr wohl mit der Frage eines Verwertungsverbots aufgrund rechtswidriger Ermittlungsmaßnahmen der Finanzbehörde auseinander gesetzt und festgestellt, dass die beanstandeten Durchsuchungsbeschlüsse von den Klägern erfolglos angefochten wurden und die Prüfungsanordnungen bestandskräftig geworden sind.

b) Unzulässig ist auch die mehrfache Erhebung der Rüge einer Verletzung der Amtsermittlungspflicht nach § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO durch das FG, weil die behaupteten Verfahrensfehler nicht in der nach § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO erforderlichen Weise dargelegt worden sind.

Zur ordnungsgemäßen Rüge der Verletzung der Amtsermittlungspflicht (§ 76 FGO) bedarf es der Darlegung, welche Fragen tatsächlicher Art aufklärungsbedürftig waren, welche Beweismittel zu welchem Beweisthema das FG ungenutzt ließ, warum der Beschwerdeführer nicht von sich aus einen entsprechenden Beweisantrag gestellt hat, warum sich die Notwendigkeit der Beweiserhebung jedoch dem FG auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung hätte aufdrängen müssen und inwieweit die als unterlassen gerügte Beweiserhebung zu einer anderen Entscheidung hätte führen können (BFH-Beschluss vom 11. Juli 2003 XI B 68/01, BFH/NV 2003, 1567).

Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. Unabhängig von der unzureichenden Darlegung eines entsprechenden Mangels durch die Kläger hat das FG den Sachverhalt in ausreichendem Umfang aufgeklärt. Das FG hat in zwei Terminen zur mündlichen Verhandlung am 14. und am 18. Juli 2003 ganztägig --jeweils von 9.00 bis nach 18.00 Uhr-- mehrere Zeugen gehört und den Klägern ausreichend Gelegenheit gegeben, zum Sachverhalt und den Aussagen der Zeugen Stellung zu nehmen.

c) Auch soweit die Kläger die Nichtberücksichtigung des Inhalts der Akten (§§ 76, 96 FGO) gerügt haben (S. 18 f. der Beschwerdebegründung vom 22. August 2003), kann ihre Beschwerde keinen Erfolg haben. Die schlüssige Rüge dieses Verfahrensmangels erfordert es, unter genauer Angabe der jeweiligen Schriftstücke und Seitenzahlen aus den Akten sich ergebende wesentliche Tatumstände zu benennen, die das FG nicht berücksichtigt hat, und darzulegen, dass die Entscheidung unter Zugrundelegung der materiell-rechtlichen Auffassung des FG auf der Nichtberücksichtigung dieser Aktenteile beruhen kann (BFH-Beschluss vom 20. Mai 2003 VIII B 212/02, juris). An einer solchen Darlegung fehlt es in der Beschwerdebegründung der Kläger völlig.

d) Den Verfahrensfehler der Verletzung rechtlichen Gehörs machen die Kläger in zweifacher Hinsicht geltend: So sind sie der Auffassung, das FG habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör durch Übergehen beantragter Sachverständigengutachten (S. 18 f. der Beschwerdebegründung vom 22. August 2003 und S. 12 der Beschwerdebegründung vom 30. Oktober 2003) und durch Erlass einer Überraschungsentscheidung verletzt (S. 34 der Beschwerdebegründung vom 22. August 2003). Diese Rügen können ebenfalls keinen Erfolg haben.

Die Verletzung rechtlichen Gehörs gehört zu den sog. verzichtbaren Verfahrensmängeln, die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu rügen sind (§ 155 FGO i.V.m. § 295 der Zivilprozessordnung --ZPO--). Die Kläger hätten daher vortragen müssen, dass sie diesen Mangel in der mündlichen Verhandlung gerügt haben oder dass eine solche Rüge aus Gründen unterblieben ist, die sie nicht zu vertreten haben. Solche Ausführungen enthält die Beschwerdeschrift der Kläger nicht. Im Übrigen ergibt sich auch aus den Niederschriften über die beiden mündlichen Verhandlungen, dass die Kläger rügelos zur Sache verhandelt und den Klageantrag gestellt haben. Dieses Verhalten kommt einem ausdrücklichen Rügeverzicht gleich (Zöller/Greger, Zivilprozessordnung, 25. Aufl., § 295 Rn. 7, m.w.N.).

Mit dem Vorbringen, das FG habe eine sog. Überraschungsentscheidung getroffen, indem es "entgegen dem eindeutigen Wortlaut des Kontoeröffnungsantrages und der Kontobewegungen" die auf dem Festgeldkonto der Tochter gutgeschriebenen Beträge ihm, dem Kläger, zugerechnet habe, ist ein Verfahrensmangel nicht schlüssig gerügt. Eine Überraschungsentscheidung verletzt den Anspruch der Verfahrensbeteiligten auf rechtliches Gehör (Urteil des Bundesverfassungsgerichts --BVerfG-- vom 8. Juli 1997 1 BvR 1934/93, BVerfGE 96, 189, Neue Juristische Wochenschrift --NJW-- 1997, 2305). Will das FG sein Urteil auf einen Gesichtspunkt stützen, den ein Beteiligter erkennbar übersehen oder für unwesentlich gehalten hat, muss es ihn gemäß § 139 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 155 FGO zuvor auf den Gesichtspunkt hinweisen und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme geben. Eine Überraschungsentscheidung liegt aber nur dann vor, wenn ein solcher Gesichtspunkt Grundlage des Urteils ist und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gegeben hat, mit der auch ein kundiger Beteiligter nach dem bisherigen Verfahrensverlauf nicht rechnen konnte. Dies ist dann nicht der Fall, wenn dieser Gesichtspunkt zuvor Gegenstand des Vorbringens der Beteiligten gewesen ist (BFH-Beschluss vom 15. Juni 2001 VII B 45/01, BFH/NV 2001, 1580).

Aus diesem Grund darf sich das Beschwerdevorbringen nicht auf die Darstellung der subjektiven Sicht der Kläger beschränken, sondern muss sich auch mit dem Vortrag der anderen Beteiligten und dem Vorgehen des FG befassen. Die Kläger berücksichtigen insbesondere nicht, dass die Zurechnung der Einkünfte aus den Festgeldkonten Gegenstand der Vernehmung des früheren Bankdirektors X als Zeuge in der mündlichen Verhandlung am Nachmittag des 18. Juli 2003 gewesen ist. Nachdem diese Frage das gesamte Verfahren hindurch umstritten gewesen ist, konnten die Kläger auch nach der Vernehmung dieses Zeugen nicht davon ausgehen, dass das FG sich ihrer Auffassung anschließen würde.

e) Schließlich ist der Verfahrensmangel eines Verstoßes gegen die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme, die die Kläger im Einsatz des gerichtseigenen Prüfungsbeamten sehen, nicht schlüssig gerügt. Der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme besagt, dass Beweise in der mündlichen Verhandlung zu erheben sind (§ 81 Abs. 1 Satz 1 FGO). In § 81 Abs. 1 Satz 2 FGO ist u.a. auch die Vernehmung Sachverständiger ausdrücklich genannt. Da der aufgrund eines förmlichen Beweisbeschlusses eingesetzte Prüfungsbeamte beim FG Sachverständiger ist (vgl. BFH-Beschluss vom 7. November 1995 VIII B 31/95, BFH/NV 1996, 344, m.w.N., unter b aa der Gründe) und der Buchsachverständige des FG Z im Streitfall tatsächlich als Sachverständiger in der mündlichen Verhandlung vom 14. Juli 2003 gehört wurde, hätte es näherer Darlegung bedurft, worin die Kläger (gleichwohl) einen Verstoß gegen die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme sehen. Solche Ausführungen enthält die Beschwerdeschrift jedoch nicht.

f) Mit dem Hinweis, die Niederschrift über die öffentliche Sitzung des FG am 18. Juli 2003 sei fehlerhaft, weil dort vermerkt sei, sie habe in Augsburg stattgefunden, können die Kläger keinen Verfahrensmangel geltend machen. Derartige Fehler, wie die unrichtige Angabe des Orts der Verhandlung (§ 94 FGO i.V.m. § 160 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), sind durch Protokollberichtigung gemäß § 94 FGO i.V.m. § 164 Abs. 1 ZPO jederzeit von Amts wegen oder auf Antrag der Beteiligten auch nach Einlegung eines Rechtsmittels zu korrigieren.

4. Mit dem weiteren Vorbringen ihrer umfänglichen Beschwerdebegründung setzen sich die Kläger nach Art einer Revisionsbegründung mit dem angefochtenen Urteil des FG auseinander. Dies gilt insbesondere für die Ausführungen zum Waldtausch und zur Nichtanerkennung von Verlusten aus der wesentlichen Beteiligung an der T-GmbH, die die Kläger allein mit Erwägungen zum Gestaltungsmissbrauch (§ 42 der Abgabenordnung --AO 1977--) angegriffen haben, obwohl das FG seine Entscheidung insoweit in erster Linie auf die fehlende Einkunftserzielungsabsicht (Liebhaberei) gestützt hat. Zulassungsgründe i.S. des § 115 Abs. 2 FGO sind damit aber nicht dargetan.

5. Von einer weiteren Begründung (insbesondere der Wiedergabe des Sachverhalts) sieht der Senat gemäß § 116 Abs. 5 Satz 2 FGO ab.