Normenkette

FGG § 13 FGG § 70h Abs. 1 FGG § 69g Abs. 5 Satz 3

Vorinstanz

LG Ansbach; 17.08.2005; 4 T 1021/05 / AG Ansbach; 05.08.2005; XVII 640/03

Leitsatz

1. Eine anwaltliche Verfahrensvollmacht "in Sachen Betreuung" befugt im Zweifel auch zur Vertretung in einem zivilrechtlichen Unterbringungsverfahren.

2. Eine gerichtlich genehmigte Unterbringung durch einen Betreuer mit dem entsprechenden Aufgabenkreis kann nicht allein mit der Begründung angefochten werden, der Betroffene habe Dritten eine umfassende Vorsorgevollmacht erteilt.

3. Das Beschwerdegericht darf von der grundsätzlich gebotenen persönlichen Anhörung des Betroffenen vor der Entscheidung über eine auch nur vorläufige Unterbringungsmaßnahme jedenfalls dann nicht absehen, wenn die erstinstanzliche Anhörung bereits sechs Wochen zurückliegt und zudem fehlerhaft war (Unterbleiben der Bestellung und Beteiligung eines Verfahrenspflegers und der rechtzeitigen vorherigen Aushändigung des Gutachtens an den Betroffenen).

33 Wx 170/05 33 Wx 180/05

Tatbestand

1. Für die Betroffene wurde am 2.2.2004 durch das Amtsgericht M. in B. zunächst im Wege der einstweiligen Anordnung die jetzige Betreuerin bestellt mit dem Aufgabenkreis "Aufenthaltsbestimmung in der Heilbehandlung, Gesundheitssorge/Heilbehandlungsbelange", der nachfolgend um die Aufgaben "Wohnungsangelegenheiten" sowie "Vertretung vor Behörden und Einrichtungen" erweitert wurde. Mit Beschluss vom 27.7.2004 wurde die Betreuerin mit demselben Aufgabenkreis endgültig bestellt. Als medizinische Voraussetzung der Betreuung wurde aufgrund eines ärztlichen Gutachtens eine "produktive Schizophrenie mit paranoid-halluzinatorischer oder katatoner Symptomatik" genannt.

Mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 13.10.2004 beantragte die Betroffene, die bestehende Betreuung aufzuheben, da sie nicht mehr erforderlich sei.

Die Betroffene habe am 27.7.2004 eine notarielle Vorsorgevollmacht beurkunden lassen und darin zwei Personen als Bevollmächtigte benannt.

Mit Beschluss vom 22.11.2004 hat das Amtsgericht M. in B. den Antrag auf Aufhebung der Betreuung zurückgewiesen, da die beiden Bevollmächtigten gerichtsbekannt "wegen ihrer Anschauungen hinsichtlich der Existenz und Nichtexistenz von psychischen Krankheiten und der Notwendigkeit deren Behandlung als völlig ungeeignet anzusehen seien". Die hiergegen eingelegte Beschwerde hat das Landgericht B. am 25.1.2005 zurückgewiesen. Die beiden Bevollmächtigten hätten in anderen Fällen aus einer grundsätzlichen Einstellung heraus in erheblicher Weise gegen die Interessen ihrer Vollmachtgeber gehandelt und seien deshalb insbesondere hinsichtlich der Aufgaben der Behörden- und Wohnungsangelegenheiten sowie der Vertretung gegenüber Einrichtungen als Vertreter gänzlich ungeeignet.

Über eine hiergegen am 7.2.2005 eingelegte weitere Beschwerde wurde bisher durch das zuständige Kammergericht nicht entschieden.

2. Am 29.6.2005 beantragte die Betreuerin beim Amtsgericht M. in B. die vorläufige Genehmigung der Unterbringung der Betroffenen, die sich zu diesem Zeitpunkt im Bezirkskrankenhaus A. aufhielt, nachdem ein Amtsarzt sie am Vorabend wegen ernsthafter Selbsttötungsgedanken persönlich dorthin verbracht hatte.

Mit Beschluss vom 30.6.2005 genehmigte das Amtsgericht M. in B. durch einstweilige Anordnung die vorläufige Unterbringung der Betroffenen bis längstens 11.8.2005.

Der Beschluss wurde dem Amtsgericht A. per Fax übermittelt mit dem Ersuchen um Anhörung der Betroffenen im Wege der Rechtshilfe sowie um Übernahme des Verfahrens. Am 14.7.2005 gingen die Akten beim Amtsgericht A. "mit der Bitte um Durchführung des Unterbringungsverfahrens" ein. Mit Beschlüssen vom 19.7.2005 wurde das Verfahren übernommen und ein "Gutachten zu den medizinischen Voraussetzungen freiheitsentziehender Maßnahmen" durch einen im BKH A. tätigen Arzt in Auftrag gegeben.

Gegen den Beschluss vom 30.6.2005 legte die Betroffene mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 21.7.2005 sofortige Beschwerde ein, die im Wesentlichen mit der erteilten Vorsorgevollmacht begründet wurde.

Am 28.7.2005 ging das psychiatrische Gutachten beim Amtsgericht A. ein. Am folgenden Tag wurde die Betroffene im BKH richterlich angehört, wobei ausweislich des Protokolls der Inhalt des Gutachtens "erörtert und besprochen" wurde. Ob die Betroffene das Gutachten ausgehändigt erhielt, ist der Niederschrift nicht zu entnehmen.

Die Betroffene erklärte laut den protokollierten Aufzeichnungen des Richters, dass sie nicht sprechen wolle und den Anhörungstermin nicht wünsche; sie verließ das Zimmer.

Das durch die Abgabe des Unterbringungsverfahrens zuständig gewordene Landgericht A. hat mit Beschluss vom 17.8.2005 das Rechtsmittel verworfen, weil die von Rechtsanwalt P. vorgelegte Vollmacht nicht zur Vertretung im Unterbringungsverfahren legitimiere. Im Hinblick auf die erheblichen Bedenken gegen die Geschäftsfähigkeit der Betroffenen bei Erteilung der Vorsorgevollmacht und die Rechtmäßigkeit der von der Betreuerin veranlassten geschlossenen Unterbringung hätte aber nach Auffassung des Landgerichts das Rechtsmittel, das nach Erledigung der Hauptsache als Feststellungsantrag auszulegen sei, auch im Fall seiner Zulässigkeit keinen Erfolg gehabt.

Hiergegen richtet sich die von Rechtsanwalt P. am 8.9.2005 im Namen der Betroffenen eingelegte sofortige weitere Beschwerde im Verfahren 33 Wx 170/05, mit der begehrt wird festzustellen, "dass die Beschlüsse des Amtsgerichts M. von B. vom 30.6.2005 und des Landgerichts A. vom 17.8.2005 rechtswidrig waren und die Beschwerdeführerin in ihren Rechten verletzt haben." Dieses Rechtsmittel blieb im Ergebnis erfolglos.

3. Am 5.8.2005 genehmigte das Amtsgericht A. die geschlossene Unterbringung der Betroffenen mit Wirkung ab 11.8.2005 für weitere sechs Wochen.

Hiergegen legte Rechtsanwalt P. im Namen der Betroffenen mit Schriftsatz vom 16.8.2005 sofortige Beschwerde ein. Dieses Rechtsmittel hat das Landgericht A. mit Beschluss vom 12.9.2005 ohne Anhörung der Betroffenen zurückgewiesen. Die Betroffene wurde am 22.9.2005 aus dem Bezirkskrankenhaus A. entlassen.

Mit Schriftsatz vom 23.9.2005 legte Rechtsanwalt P. wiederum im Namen der Betroffenen sofortige weitere Beschwerde im Verfahren 33 Wx 180/05 ein und beantragte festzustellen, dass die Beschlüsse des Amtsgerichts A. vom 5.8.2005 und des Landgerichts A. vom 12.9.2005 rechtswidrig gewesen seien. Dieses Rechtsmittel hatte Erfolg.

Gründe

1. Die sofortigen weiteren Beschwerden sind zulässig.

a) Sie sind insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden.

b) Es bestehen auch keine Bedenken gegen eine ordnungsgemäße Bevollmächtigung des Verfahrensbevollmächtigten.

Soweit das Landgericht bezüglich der zuerst eingelegten Beschwerde die Auffassung vertreten hat, die von Rechtsanwalt P. vorgelegte, auf ihn lautende und von der Betroffenen am 6.10.2004 unterzeichnete formularmäßige Vollmacht sei ausdrücklich nur "in Sachen Betreuung" erteilt worden und befuge deshalb nicht zur Einlegung eines Rechtsmittels in einer Unterbringungssache, kann dem nicht gefolgt werden.

Die dem Rechtsgeschäft "Vollmachterteilung" zugrunde liegende Willenserklärung bedarf gegebenenfalls der Auslegung hinsichtlich ihres Umfangs. Hierbei kann zum einen schon begrifflich das Verfahren über die von einem Betreuer beantragte Genehmigung einer Unterbringung nach § 1906 Abs. 1 BGB nicht so scharf von der Betreuung selbst unterschieden werden, dass sich nach dem objektiven Wortlaut die Auslegung aufdrängt, die Vollmachtgeberin habe jedenfalls nur eine Vertretung in der Betreuungsangelegenheit im engeren Sinne gewünscht. Das gilt umso mehr, als die Rechtmäßigkeit der Unterbringungsmaßnahmen durch die sofortigen weiteren Beschwerden vor allem mit der Begründung angegriffen wird, die Betreuerin hätte infolge der erteilten notariellen Vollmacht an zwei Vorsorgebevollmächtigte nicht tätig werden dürfen und die Betreuung sei überhaupt entbehrlich.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Vollmacht sich auch auf "Neben- und Folgeverfahren aller Art" erstreckt. Selbst wenn man entgegen den vorstehenden Erwägungen eine begriffliche Unterscheidung zwischen dem eigentlichen Betreuungsverfahren und dem Verfahren über die von der Betreuerin eingeleitete bzw. zu verantwortende Unterbringungsmaßnahme für geboten hielte, wäre jedenfalls das Unterbringungsverfahren in diesem Sinne als Neben- und Folgeverfahren von der Vertretungsmacht des Verfahrensbevollmächtigten umfasst.

Die Frage der Geschäftsfähigkeit der Betroffenen spielt im Rahmen der Vollmachterteilung an einen Verfahrensbevollmächtigten im Hinblick auf § 70a FGG keine Rolle.

c) Nachdem sich hinsichtlich beider Beschwerdeverfahren jeweils die Hauptsache erledigt hat - nämlich durch Ersetzung der ursprünglichen Unterbringungsmaßnahme durch einen weiteren vorläufigen Genehmigungsbeschluss bzw. durch die Entlassung der Betroffenen -, konnten die Rechtsmittel der Betroffenen wirksam auf das Feststellungsbegehren beschränkt werden, dass die jeweiligen amts- bzw. landgerichtlichen Beschlüsse rechtswidrig gewesen seien. Die in Art. 19 Abs. 4 GG verbürgte Effektivität des Rechtsschutzes gebietet es, in den Fällen, in denen der durch die geschlossene Unterbringung bewirkte tiefgreifende Eingriff in das Grundrecht der Freiheit beendet ist, die Schutzwürdigkeit des Interesses des Betroffenen an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Grundrechtseingriffs zu bejahen (vgl. BVerfG NJW 2002, 2456; BayObLGZ 2002,304/306; Demharter FGPrax 2002, 137/138).

2. Die sofortige weitere Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts A. vom 17.8.2005 bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.

a) Die Verwerfung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts M. von B. hat das Landgericht im Beschluss vom 17.8.2005 wie folgt begründet:

Das Rechtsmittel sei unzulässig, weil die Bevollmächtigung des Rechtsanwalts P. sich nur auf das Betreuungsverfahren beziehe.

Ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass erhebliche Bedenken gegen die Annahme sprächen, die Betroffene sei bei der Errichtung der notariellen Urkunde vom 27.7.2004 geschäftsfähig gewesen. Zwar seien zwei zeitnahe ärztliche Atteste vorgelegt worden, die ihr dies bestätigten. Jedoch sei die Betroffene ausweislich des psychiatrischen Sachverständigengutachtens von Prof. Dr. B. vom 23.2.2004 als seit dem Jahre 2000 vollständig geschäftsunfähig anzusehen. Nachdem die fragliche Vollmacht nur wenige Monate nach Erstattung dieses Gutachtens erteilt worden sei und keine Umstände für eine durchgreifende Besserung des seit Jahren bei der Betroffenen bestehenden Zustandes erkennbar seien, spreche viel dafür, dass die Betroffene bei Erteilung der Vorsorgevollmacht weiterhin geschäftsunfähig gewesen sei. Letztlich könne aber auch dies dahinstehen, weil der Antrag zur vorläufigen Unterbringung durch die wirksam bestellte Betreuerin in zulässiger Weise gestellt worden sei und die Voraussetzungen für eine einstweilige Anordnung der Unterbringung vorgelegen hätten. Die Betroffene leide ausweislich der ärztlichen Stellungnahme des Bezirksklinikums A. vom 30.6.2005 an einer paranoiden Psychose; zudem bestehe eine konkrete Suizidgefahr, weil die Betroffene unter dem Einfluss entsprechender akustischer Halluzinationen stehe.

Die sofortige Beschwerde, die nach Ablauf des angeordneten Unterbringungszeitraums als auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der gerichtlichen Entscheidung gerichtet auszulegen sei, hätte daher auch im Falle ihrer Zulässigkeit keinen Erfolg gehabt.

b) Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand (§ 27 Abs. 1 FGG, § 546 ZPO).

Zwar kann dem Landgericht aus den unter II 1 b dargelegten Gründen nicht gefolgt werden, soweit es die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde wegen der vermeintlich nicht ausreichenden Verfahrensvollmacht verneint hat.

Jedoch tragen letztlich die Hilfserwägungen des Landgerichts seine Entscheidung, so dass dem Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Beschlusses sowie der zu Grunde liegenden Entscheidung des Amtsgerichts A. nicht zu entsprechen ist.

aa) Zunächst kann es nicht beanstandet werden, dass das Landgericht vor seiner Entscheidung die Betroffene nicht nochmals angehört hat. Eine solche Anhörung wäre zwar dann geboten gewesen, wenn die Kammer der Beschwerde allein wegen der nach ihrer Ansicht unzureichenden Bevollmächtigung den Erfolg versagt hätte. Denn dann hätte es auf der Hand gelegen, die Betroffene persönlich zu befragen, ob sie das Auftreten ihres Verfahrensbevollmächtigten billigt.

Das Landgericht hat aber die verwerfende Entscheidung auf Hilfserwägungen gestützt, deren tatsächliche Grundlagen unter den hier gegebenen Umständen auch ohne persönliche Anhörung der Betroffenen festgestellt werden konnten.

Zum Zeitpunkt der landgerichtlichen Entscheidung war die Hauptsache des diesbezüglichen Beschwerdeverfahrens erledigt, weil inzwischen ein weiterer vormundschaftsgerichtlicher Beschluss ergangen war, der eine neue Rechtsgrundlage für die weitere vorläufige geschlossene Unterbringung der Betreuten darstellte. Das Landgericht hat für seine Hilfserwägungen die sofortige Beschwerde dahingehend ausgelegt, dass sie sich in diesem Fall allein auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Anordnungsbeschlusses richten sollte. Das ist eine vertretbare Auslegung, die von dem Verfahrensbevollmächtigten der Betroffenen nachträglich nicht gerügt wurde und im Übrigen auch in seinem späteren Rechtsschutzbegehren in der Instanz der weiteren Beschwerde eine Stütze findet.

Dann war aber eine persönliche Anhörung der Betroffenen durch das Landgericht unter den hier gegebenen Umständen nicht geboten, weil diese bereits im ersten Rechtszug angehört worden war und von einer erneuten Anhörung durch das Landgericht keine Erkenntnisse für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der mehr als sechs Wochen zurückliegenden Entscheidung des Vormundschaftsgerichts über die erstmalige Unterbringungsmaßnahme zu gewinnen waren (vgl. § 70m Abs. 3 i.V.m. § 69g Abs. 5 Satz 3 FGG).

bb) Im vorliegenden Fall war die von dem zuständigen Vormundschaftsgericht bestellte Betreuerin befugt, auch die Genehmigung einer geschlossenen Unterbringung nach § 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu beantragen. Zwar war ihr nicht ausdrücklich der Aufgabenkreis "Unterbringung" zugewiesen; jedoch genügt insoweit auch die Befugnis zur Aufenthaltsbestimmung (vgl. BayObLG FamRZ 1994, 1416/1417; Knittel BtG § 1906 Erl. IV Rn. 2 m. w. N.).

cc) Hierbei kann dahinstehen, ob die Betroffene anderen Personen eine wirksame Vorsorgevollmacht erteilt hat. Der Senat teilt insoweit die Bedenken des Landgerichts gegen die am 27.7.2004 beurkundete Vorsorgevollmacht, die nicht nur auf das zitierte Gutachten von Prof. Dr. B. vom 23.2.2004, sondern auch auf das am 13.1.2004 im Bezirkskrankenhaus G. erstellte nervenärztliche Gutachten des Oberarztes Dr. S. und der Assistenzärztin Dr .L.-S. zu stützen sind. Beide Gutachten kommen übereinstimmend und mit eingehender Begründung zu dem Ergebnis, dass bei der Betroffenen aufgrund ihrer psychischen Krankheit (paranoide Psychose aus dem schizophrenen Formenkreis bzw. produktive Schizophrenie mit paranoid-halluzinatorischer oder katatoner Symptomatik) jedenfalls zum Zeitpunkt der Begutachtung die medizinischen Voraussetzungen der Geschäftsunfähigkeit vorgelegen hätten. Diese Ausführungen sind jeweils konkret bezogen auch auf die Fragen der Fähigkeit zur Einsicht in die Krankheit und der Möglichkeit zur Bildung eines freien Willens bei der Bevollmächtigung Dritter in Zusammenhang mit der Behandlung der Krankheit. Deshalb gehen die insbesondere gegen das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. B. gerichteten Angriffe in der Begründung der weiteren Beschwerde fehl.

Es spricht viel dafür, dass dieser Zustand auch noch rund ein halbes Jahr danach zum Zeitpunkt der notariellen Beurkundung im wesentlichen unverändert angedauert haben kann, zumal der Krankheitsverlauf der Betroffenen ausweislich der späteren, auch verfahrensgegenständlichen, Ereignisse keine eindeutige Besserung erkennen ließ.

Deshalb können die Feststellungen der beiden Gutachten nicht widerlegt werden durch zwei ärztliche Atteste, die nur auf einer kurzen erstmaligen Vorstellung in der Praxis beruhen bzw. Anknüpfungstatsachen überhaupt nicht erkennen lassen. Auch einer Bescheinigung des beurkundenden Notars, wonach er sich an die Beurkundung zwar nicht erinnern könne, diese jedoch bei negativen Auffälligkeiten bezüglich der Geschäftsfähigkeit abgelehnt hätte, kommt insoweit kein wesentlicher Beweiswert zu.

Entscheidend ist aber insoweit folgendes: Die Bestellung der Betreuerin wurde zwar von der Betroffenen angefochten, jedoch in der Beschwerdeinstanz bestätigt. Über die anhängige weitere Beschwerde wurde bisher durch das hierfür zuständige, dem Landgericht B. übergeordnete Gericht nicht entschieden. Dessen Zuständigkeit für diese Entscheidung wurde durch die Abgabe des Unterbringungsverfahrens nicht berührt. Für das Betreuungsverfahren selbst ist noch immer das Amtsgericht M. von B. zuständig.

Solange aber die Bestellung der Betreuerin nicht im Rechtsmittelverfahren aufgehoben worden ist, besteht ihre Vertretungs- und Entscheidungskompetenz in dem ihr zugewiesenen Aufgabenkreis fort.

Eine wie hier unter den Voraussetzungen des § 1906 Abs. 1 BGB genehmigte Unterbringung durch die Betreuerin kann nicht allein deshalb rechtswidrig sein, weil die Betroffene eine anderweitige Vorsorgevollmacht an dritte Personen erteilt hat, die mit der Unterbringung nicht einverstanden sind. Solange die Betreuerin die Vollmacht, soweit sie sich mit ihrem Aufgabenkreis überschneidet, nicht förmlich widerrufen hat, besteht zwar eine doppelte Vertretungskompetenz bezüglich der betreffenden Angelegenheiten. Jedoch kann ein Bevollmächtigter sich nicht auf einen Vorrang der von ihm geltend gemachten Vertretungsbefugnis berufen. Auch wird eine Entscheidung der Betreuerin im Rahmen ihres Aufgabenkreises und bei Vorliegen etwaiger gerichtlicher Genehmigungen nicht allein deshalb rechtswidrig, weil möglicherweise eine derartige gewillkürte Vertretungsbefugnis Dritter besteht.

dd) Die von dem Amtsgericht ohne vorherige Anhörung der Betroffenen im Verfahren der vorläufigen Anordnung genehmigte Unterbringung der Betroffenen war rechtmäßig angeordnet worden.

(1) Bestehen dringende Gründe für die Annahme, dass die Voraussetzungen für eine Unterbringung nach § 1906 Abs. 1 BGB gegeben sind, kann das Vormundschaftsgericht unter den in § 69f FGG weiter aufgeführten Voraussetzungen die vorläufige Unterbringung des Betroffenen durch einstweilige Anordnung genehmigen (§ 70h Abs. 1 Satz 1 FGG). Gemäß diesen Vorschriften kommt eine vorläufige Unterbringung in Betracht, wenn konkrete Umstände mit erheblicher Wahrscheinlichkeit (vgl. BayObLGZ 1997, 142/145 m.w.N.; Bassenge/Herbst/Roth § 69f FGG Rn. 4) darauf hindeuten, dass die sachlichen Voraussetzungen für eine Unterbringung gemäß § 1906 Abs. 1 BGB vorliegen. Das ist insbesondere der Fall, wenn entweder aufgrund einer psychischen Krankheit oder einer geistigen oder seelischen Behinderung die Gefahr besteht, dass der Betroffene sich selbst tötet oder sich erheblichen gesundheitlichen Schaden zufügt und er insoweit seinen Willen nicht frei bestimmen kann (§ 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB; vgl. BayObLGZ 1993, 18), oder wenn eine Heilbehandlung notwendig ist, jedoch ohne Unterbringung nicht durchgeführt werden kann, weil der Betroffene aufgrund einer psychischen Krankheit oder geistigen oder seelischen Behinderung nicht in der Lage ist, die Notwendigkeit von Behandlungsmaßnahmen einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln (§ 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB; vgl. BayObLG BtPrax 1996, 28/29). Die Erforderlichkeit der Unterbringung ist einer strengen Prüfung am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu unterziehen (BVerfG NJW 1998, 1774/1795). Die Unterbringung zur Durchführung einer Heilbehandlung ist nur zulässig, wenn sie sich als unumgänglich erweist, um eine drohende gewichtige gesundheitliche Schädigung von dem Kranken abzuwenden (BVerfG aaO; BayObLGZ 1999, 270/272). Ferner müssen konkrete Tatsachen nahe legen, dass mit dem Aufschub der Unterbringung Gefahr für den Betroffenen bestünde (vgl. BayObLGZ 1997, 142/145 m.w.N.; Keidel/Kayser FGG 15. Aufl. § 70h Rn. 5).

(2) Aufgrund der im Antrag der Betreuerin vom 29.6.2005 mitgeteilten Tatsachen und des ärztlichen Zeugnisses des BKH A. vom 30.6.2005 bestand für das Amtsgericht M. in B. hinreichender Anlass, im Wege der eiligen einstweiligen Anordnung die vorläufige Unterbringung der Betroffenen für die Dauer von sechs Wochen zu genehmigen. Da infolge der ernstzunehmenden Möglichkeit konkreter Suizidabsichten der Betroffenen angesichts ihrer Krankheitssymptome und Stimmenwahrnehmungen Gefahr im Verzug war, bedurfte es weder einer vorherigen persönlichen Anhörung der Betroffenen noch der Bestellung und Anhörung eines Verfahrenspflegers (§ 70h Abs. 1 i.V.m. § 69 f Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 FGG).

(3) Allerdings hätte die persönliche Anhörung der Betroffenen unverzüglich nachgeholt werden müssen (§ 70h Abs. 1 i.V.m § 69f Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 FGG). Das Amtsgericht war zwingend verpflichtet, die Betroffene nach Erlass der Unterbringungsanordnung so bald als möglich anzuhören (BVerfG NJW 1984, 1806/1807). Die persönliche Anhörung des Betroffenen gehört, auch wenn eine vorläufige Unterbringungsmaßnahme angeordnet wird, zu den durch Art 104 Abs. 1 GG zum Verfassungsgebot erhobenen Grundsätzen (BayObLGZ 2000, 220 = FamRZ 2001, 380). Im Hinblick auf den durch Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG garantierten Schutz der persönlichen Freiheit (vgl. BVerfGE 58, 208/220) muss die Anhörung in aller Regel am nächsten Tag nachgeholt werden (vgl. Keidel/Kayser § 70h Rn. 8 m.w.N.).

Das Gebot der unverzüglichen Nachholung gilt nach den genannten Vorschriften auch für die Bestellung und Anhörung eines Verfahrenspflegers. Hierzu hätte umso mehr Anlass bestanden, als das Amtsgericht M. in B. die ihm angezeigte Vertretungsmacht des Verfahrensbevollmächtigten Rechtsanwalt P. für das Unterbringungsverfahren bezweifelte und dies auch dem Amtsgericht A. aus den Akten ersichtlich war.

Jedenfalls befremdet es außerordentlich, dass die Betroffene rund einen Monat geschlossen untergebracht war, bis sie zum ersten Mal richterlich angehört wurde und es im übrigen weder das Amtsgericht M. in B. noch das Amtsgericht A. für erforderlich hielten, einen Verfahrenspfleger zu bestellen oder den im Betreuungsverfahren aufgetretenen Verfahrensbevollmächtigten am Verfahren zu beteiligen.

(4) Jedoch musste das Landgericht in seinem Beschluss vom 17.8.2005 diesen Fragen nicht nachgehen, soweit es in seinen Hilfserwägungen in einer vertretbaren und vom Verfahrensbevollmächtigten der Betroffenen insoweit nicht gerügten Auslegung die Prüfung der Rechtmäßigkeit auf den Genehmigungsbeschluss beschränkt hat (vgl. insoweit auch BayObLGZ 2002, 304/313 = FGPrax 2002, 281/284).

3. Die sofortige weitere Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts vom 12.9.2005 im Verfahren 33 Wx 180/05 hat hingegen Erfolg.

a) Das Landgericht hat die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde wie folgt begründet:

Das Amtsgericht habe zu Recht die vorläufige Unterbringung der Betroffenen durch ihre Betreuerin genehmigt. Die Betroffene leide an einer paranoid-halluzinatorischen Psychose. Diese zeige sich in akustischen Halluzinationen sowie formalen Denkstörungen, die zu einem Strukturverlust und zu einem weitgehenden Desorganisationsdenken der Betroffenen geführt hätten. Ihre persönliche Haltung und Einstellung sei derzeit als sprunghaft, impulsgesteuert und unvereinbar mit der Realität anzusehen. Hieraus ergebe sich ein erhebliches Selbstgefährdungspotential. Bereits jetzt habe die Erkrankung zu einer deutlichen psychosozialen Desintegration geführt. Eine medikamentöse Behandlung sei derzeit notwendig, um eine Verschlechterung und Chronifizierung der bestehenden Subtomatik zu verhindern. Bereits frühere psychiatrische Behandlungen hätten gezeigt, dass hierdurch eine deutliche Zustandsbesserung erreicht werden könne. Diese notwendige Behandlung könne derzeit wegen der weitgehend fehlenden Krankheits- und Behandlungseinsicht der Betroffenen nur im Rahmen einer geschlossenen Unterbringung erreicht werden. Die Betroffene könne insoweit aufgrund ihrer Erkrankung ihren Willen nicht frei bestimmen.

Dies stehe zur Überzeugung der Kammer fest aufgrund des schlüssigen Gutachtens des qualifizierten Sachverständigen Dr. T. sowie des zuständigen Stationsarztes S. vom Bezirksklinikum A.

Die Voraussetzungen für die Anordnung der geschlossenen Unterbringung hätten daher im Zeitpunkt der Entscheidung des Vormundschaftsgerichts vorgelegen und seien auch jetzt noch gegeben. Die Unterbringung der Betroffenen sei - auch im Hinblick auf ihre genehmigte Dauer - verhältnismäßig.

Von einer Anhörung der Betroffenen im Beschwerdeverfahren sei abgesehen worden, da diese erst am 29.7.2005 durch das Vormundschaftsgericht angehört worden sei und neue Erkenntnisse aufgrund einer weiteren Anhörung nicht zu erwarten seien.

b) Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung insoweit nicht stand, als das Landgericht die Voraussetzungen der geschlossenen Unterbringung auch zum Zeitpunkt seiner Entscheidung noch für gegeben hielt. Die dem zugrunde liegenden Feststellungen sind nicht verfahrensfehlerfrei zustande gekommen.

So stellt es bereits einen Mangel dar, dass das Landgericht entgegen der zwingenden Vorschrift des § 70d Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 FGG der zuständigen Behörde keine Gelegenheit gegeben hat, sich zu dem Antrag der Betreuerin auf Genehmigung der Unterbringung zu äußern (vgl. BayObLGZ 2001, 219/220). Dies wäre erforderlich gewesen, da bereits das Amtsgericht eine entsprechende Beteiligung versäumt hatte (vgl. BayObLG NJW-RR 2005, 1314).

Vor allem aber hat das Landgericht die Betroffene nicht im Beschwerdeverfahren, wie dies geboten gewesen wäre, angehört und sich einen persönlichen Eindruck von ihr verschafft.

aa) Grundsätzlich hat auch das Beschwerdegericht den Betroffenen persönlich anzuhören (§ 70m Abs. 3, § 69g Abs. 5 Satz 1, § 68 Abs. 1 Satz 1 FGG). Hiervon darf es, außer in den hier nicht gegebenen Fällen des § 68 Abs. 2 FGG, nur absehen, wenn das Amtsgericht den Betroffenen persönlich angehört hat und von der erneuten persönlichen Anhörung keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind (§ 69g Abs. 5 Satz 3 FGG). In Unterbringungssachen ist nach h.M. und Rechtsprechung wegen der Schwere des freiheitsentziehenden Eingriffs die Wiederholung der persönlichen Anhörung des Betroffenen im Beschwerdeverfahren in der Regel geboten (BayObLG FamRZ 2001, 1646; FamRZ 2003, 1854 [Ls.] ; OLG Hamm BtPrax 2001, 212; OLG Dresden Beschluss vom 25.10.1999 - 15 W 1620/99; Keidel/Kayser § 70m Rn. 17; Damrau/Zimmermann Betreuungsrecht 3. Aufl. § 70m FGG Rn. 28; Dodegge/Roth Betreuungsrecht Unterbringung G Rn. 236).

Dies gilt zumal dann, wenn die erstinstanzliche Anhörung erhebliche Verfahrensfehler aufweist, da dann nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Anhörung bei Beachtung der Verfahrensvorschriften zu einem anderen Ergebnis geführt hätte (vgl. BayObLGZ 1999, 12/13 und FamRZ 2001, 1646). Die Anhörung dient im Übrigen nicht nur der Gewährung des rechtlichen Gehörs, sondern soll das Gericht vor allem in die Lage versetzen, seine Kontrollfunktion gegenüber Gutachter und Zeugen wahrzunehmen (Dodegge/Roth aaO) und sich einen persönlichen Eindruck vom Betroffenen zu verschaffen, der gerade bei Entscheidungen über die Genehmigung einer Unterbringung von Gewicht ist. Der Verschaffung eines persönlichen Eindruckes bedarf es unter anderem dann nicht, wenn das Beschwerdegericht diesen aufgrund des erstinstanzlich niedergelegten Eindrucks nachvollziehen kann und keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind (Dodegge/Roth aaO mit weiteren Nachweisen). Im Unterbringungsverfahren ist bei der Entscheidung über eine Wiederholung der persönlichen Anhörung weiter zu bedenken, dass nach Beginn der Behandlung im Rahmen der Unterbringung dessen Befindlichkeit des Betroffenen sich bereits zum Positiven gewendet haben kann.

bb) Nach diesen Grundsätzen hätte das Landgericht die Betroffene erneut persönlich anhören und sich einen persönlichen Eindruck von ihr verschaffen müssen. Ein Ausnahmefall nach § 69g Abs. 5 Satz 3 FGG lag nicht vor, unter anderem auch deshalb, weil das Amtsgericht die, im Zeitpunkt der landgerichtlichen Entscheidung bereits sechs Wochen zurückliegende, Anhörung soweit erkennbar nicht verfahrensfehlerfrei durchgeführt hatte.

(1) Nach der Rechtsprechung des BayObLG bedeutet der Anspruch des Betroffenen auf rechtliches Gehör, dass ihm ein schriftliches Gutachten, das verwertet werden soll, in der Regel rechtzeitig vor der Anhörung in vollem Umfang zur Verfügung gestellt wird (BayObLGZ 2001, 219/220). Das Amtsgericht hat - soweit aus den Akten ersichtlich - demgegenüber das ausführliche Gutachten der Sachverständigen vom 28.7.2005 weder der Betroffenen mitgeteilt noch deren Verfahrensbevollmächtigten übermittelt. Es hätte im Übrigen auch entweder einen Verfahrenspfleger rechtzeitig vor der Anhörung bestellen oder den erkennbar benannten Bevollmächtigten vom Termin der Anhörung benachrichtigen müssen (vgl. BayObLGZ 2001, 219). Keinesfalls war es angängig, in einem derartigen Fall ohne triftigen Grund die Anhörung der Betroffenen durchzuführen, ohne dass entweder ein Verfahrenspfleger oder ein Bevollmächtigter jedenfalls die Gelegenheit zur Teilnahme hatte.

(2) Die Verschaffung eines persönlichen Eindruckes durch das Landgericht wäre außerdem auch deshalb erforderlich gewesen, weil sich aus der Niederschrift des Amtsrichters über die von ihm durchgeführte Anhörung keine näheren Einzelheiten über den persönlichen Eindruck ergeben, den der Richter von der Betroffenen gewonnen hatte. In der Niederschrift sind lediglich zwei Sätze der Betroffenen enthalten, die im Übrigen offensichtlich nicht bereit war, sich von dem Amtsrichter befragen zu lassen.

Diese Weigerungshaltung im Termin vom 29.6.2005 berechtigte das Landgericht aber nicht zu der Annahme, auch von einer späteren Anhörung vor seiner Entscheidung seien keine neuen Erkenntnisse zu erwarten gewesen, zumal inzwischen mehr als 40 Tage vergangen waren und der Zeitraum der genehmigten Freiheitsentziehung noch weitere 10 Tage andauerte.

(3) Auf den angeführten Mängeln beruht die Entscheidung auch. Es ist nicht auszuschließen, dass die Kammer bei einer ordnungsgemäßen persönlichen Anhörung der Betroffenen und dem hierbei gewonnenen persönlichen Eindruck von ihr zu einer anderen Entscheidung bezüglich der Fortdauer der Unterbringung zum damaligen Zeitpunkt gekommen wäre. Deshalb war die Rechtswidrigkeit der Entscheidung des Landgerichts insoweit festzustellen.

(4) Dasselbe gilt auch für die zugrunde liegende Entscheidung des Amtsgerichts vom 5.8.2005, da diese an den bereits dargestellten Verfahrensmängeln litt (Nichtbeteiligung der zuständigen Behörde sowie eines Verfahrenspflegers bzw. Bevollmächtigten, nach Aktenlage keine rechtzeitige vollständige Aushändigung des Gutachtens an die Betroffene).

Damit bringt der Senat nicht zum Ausdruck, dass die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der geschlossenen Unterbringung der Betroffenen zum Zeitpunkt des amtsgerichtlichen Beschlusses fehlten. Jedoch zwingen allein die genannten Unzulänglichkeiten des Verfahrens im Ergebnis zur beantragten Feststellung der Rechtswidrigkeit der Unterbringungsmaßnahme.

4. Der Senat hält es aus Billigkeitsgründen für geboten, die Auslagen der Betroffenen, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts vom 12.9.2005 notwendig waren, der Staatskasse aufzuerlegen (§ 13a Abs. 2 Satz 1 FGG). Der Fall einer nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit ist insoweit sinngemäß der Aufhebung als ungerechtfertigt gleichzustellen.