Normenkette

BGB § 626 BPersVG § 7 BPersVG § 79 Abs. 4

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Leitsatz

Soweit nach § 7 Satz 3 BPersVG der Dienststellenleiter den Personalabteilungsleiter zu seinem Vertreter bestimmt, ist damit keine funktionale Vertretung in dem Sinne verbunden, daß der jeweilige Vertreter des Personalabteilungsleiters bei dessen Verhinderung automatisch an die Stelle des Personalabteilungsleiters tritt.

Ein von einem solchen Vertreter nach § 79 Abs. 3 BPersVG eingeleitetes Verfahren zur Anhörung des Personalrats vor einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung ist fehlerhaft und führt gemäß § 79 Abs. 4 BPersVG zur Unwirksamkeit der Kündigung, wenn der Personalrat die fehlerhafte Vertretung rügt (Fortsetzung der Senatsrechtsprechung, vgl. Urteil vom 26. Oktober 1995 - 2 AZR 743/94 - AP Nr. 8 zu § 79 BPersVG).

Aktenzeichen: 2 AZR 61/98 Bundesarbeitsgericht 2. Senat Urteil vom 29. Oktober 1998 - 2 AZR 61/98 -

I. Arbeitsgericht Berlin Urteil vom 22. Mai 1997 - 17 Ca 42054/96 -

II. Landesarbeitsgericht Berlin

Normenkette

BGB § 626; BPersVG §§ 7, 79 Abs. 4

2 AZR 61/98

12 Sa 102/97 Berlin

Tenor

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Tenor

Verkündet am 29. Oktober 1998

Anderl, als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In Sachen

pp.

hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 29. Oktober 1998 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Etzel, die Richter Bitter und Bröhl sowie die ehrenamtlichen Richter Baerbaum und Dr. Bartz für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin vom 9. Dezember 1997 - 12 Sa 102/97 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Der Kläger war bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgänger seit dem 1. April 1987 als technischer Angestellter gegen eine Vergütung nach VergGr. II a BAT-O beschäftigt. Er war als Projektleiter u.a. damit betraut, die Arbeiten des privaten Planungsbüros BASD für das Kunstgewerbemuseum im Schloß Köpenick zu leiten und zu überwachen. Dabei kam es wiederholt zu Differenzen zwischen dem Kläger auf der einen und dem Architekten S des Planungsbüros BASD sowie den Vorgesetzten des Klägers auf der anderen Seite, die Anfang September 1996 dazu führten, daß der Kläger von der entsprechenden Projektleitung entbunden wurde.

Am 24. September 1996 erhob der Architekt S gegenüber dem Gruppenleiter L Vorwürfe in bezug auf den Kläger, die Herr L in einem Vermerk vom 26. September 1996 niederlegte; mit einer schriftlichen Erklärung vom 27. September 1996 wiederholte und präzisierte Herr S seine Vorwürfe. Aufgrund einer Einladung vom 1. Oktober 1996 wurde der Kläger am 2. Oktober 1996 von Frau E , der Leiterin des Justitiariats der Bundesbaudirektion, zu den ihm gegenüber erhobenen Vorwürfen angehört (vgl. Protokoll vom 2. Oktober 1996). Mit einem Schreiben vom 2. Oktober 1996, dem der Vermerk von Herrn L , die Ladung des Klägers zur Anhörung und das Anhörungsprotokoll beigefügt waren, bat Frau E den Personalrat der Bundesbaudirektion um seine Beteiligung zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers. Mit einem an den Präsidenten der Bundesbaudirektion gerichteten Schreiben vom 8. Oktober 1996 widersprach der Personalrat der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung u.a. unter Hinweis darauf, Frau E sei nicht Vertreterin des Dienststellenleiters. Unter dem 8. Oktober 1996 sprach die Beklagte die außerordentliche Kündigung des Klägers aus; dieses Kündigungsschreiben ist vom Präsidenten der Bundesbaudirektion unterzeichnet.

Der Kläger hat die von dem Architekten S erhobenen Vorwürfe abgestritten und geltend gemacht, die Kündigung sei bereits deshalb unwirksam, weil der Personalrat nicht ordnungsgemäß beteiligt worden sei.

Der Kläger hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Belang - beantragt festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 8. Oktober 1996 nicht beendet wurde.

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag vorgetragen, die Kündigung sei aufgrund der von dem Architekten S gegenüber dem Kläger erhobenen Vorwürfe berechtigt. Danach habe der Kläger S 1993 eindringlich um die Beschaffung eines Computers mit dem Hinweis gebeten, das Büro BASD müsse doch sehr preisgünstig an derartige Geräte gelangen; im Jahre 1994 sei Herr S mehrmals vom Kläger zu erhöhten Zahlungen in die sog. Kaffee- und Portokasse der örtlichen Bauleitung gedrängt worden; am 18. September und 10. Oktober 1995 habe der Kläger gegenüber Herrn S das Ansinnen geäußert, ihn an dem dem Planungsbüro BASD zustehenden Honorar zu beteiligen, weil er - der Kläger - S den Auftrag verschafft habe; dabei habe der Kläger noch darauf hingewiesen, daß die Rechnung auch auf einen Dritten ausgestellt werden könne.

Zur Einleitung des Beteiligungsverfahren gegenüber dem Personalrat verweist die Beklagte auf einen Auszug aus dem einschlägigen Geschäftsverteilungsplan, aus dem sich die Vertretungsbefugnis von Frau E ergebe. In diesem Zusammenhang ist unstreitig, daß am 2. Oktober 1996 sowohl der Präsident der Bundesbaudirektion als auch der Leiter der Abteilung Z nicht in der Bundesbaudirektion anwesend waren.

Arbeits- und Landesarbeitsgericht haben die Kündigung für unwirksam angesehen, weil der Personalrat nicht ordnungsgemäß beteiligt worden sei. Den Weiterbeschäftigungsantrag hat das Landesarbeitsgericht im Hinblick auf eine weitere ordentliche Kündigung der Beklagten zum 31. Dezember 1997 auf diesen Zeitraum eingegrenzt, ohne daß der Kläger insoweit Rechtsmittel eingelegt hat. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte nach wie vor die Klageabweisung.

Gründe

Die Revision der Beklagten ist nicht begründet. Die Vorinstanzen haben zutreffend entschieden, daß die außerordentliche Kündigung vom 8. Oktober 1996 unwirksam ist.

I. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet: Die außerordentliche Kündigung sei gemäß § 79 Abs. 4 BPersVG unwirksam, weil das Anhörungsverfahren weder durch den Präsidenten noch seinen ständigen Vertreter eingeleitet worden sei. Selbst wenn man davon ausgehe, der Präsident habe den Leiter der Abteilung Z als Personalleiter im Sinne von § 7 Satz 3 BPersVG zu seinem Vertreter gegenüber dem Personalrat bestimmt, so gelte dies jedenfalls nicht im Falle dessen Verhinderung für Frau E als Vertreterin. Weder nach einer systematischen noch an Sinn und Zweck orientierten Auslegung könne § 7 Satz 3 BPersVG im Sinne einer funktionalen Vertretungsregelung verstanden werden.

II. Dem folgt der Senat. Die Rüge der Revision, §§ 7, 79 BPersVG seien verletzt, greift nicht durch.

1. Die Kündigung ist wegen nicht ordnungsgemäßer Einleitung des Anhörungsverfahrens gegenüber dem Personalrat unwirksam, § 79 Abs. 4, § 7 BPersVG.

a) Nach § 79 Abs. 3 Satz 1 BPersVG ist der Personalrat u.a. vor außerordentlichen Kündigungen anzuhören; nach § 79 Abs. 3 Satz 2 BPersVG hat der Dienststellenleiter die beabsichtigte Maßnahme zu begründen. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts (§ 561 ZPO) hat das Beteiligungsverfahren wegen der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers am 2. Oktober 1996 nicht der Leiter der Dienststelle, nämlich der Präsident der Bundesbaudirektion, sondern für ihn die Oberregierungsrätin E , die Referatsleiterin des Justitiariats, als Vertreterin des Abteilungsleiters K der Abteilung Z (Personal-, Organisations- und Haushaltsangelegenheiten; innerer Dienst; Justitiariat; Informationstechnik und Informationsstelle; Datenschutz und IT-Sicherheit) eingeleitet. Dies wird durch § 7 BPersVG nicht gedeckt. Diese Bestimmung lautet:

"§ 7

Vertretung der Dienststelle

Für die Dienststelle handelt ihr Leiter. Er kann sich bei Verhinderung durch seinen ständigen Vertreter vertreten lassen. Bei obersten Dienstbehörden kann er auch den Leiter der Abteilung für Personal- und Verwaltungsangelegenheiten, bei Oberbehörden ohne nachgeordnete Dienststellen und bei Behörden der Mittelstufe auch den jeweils entsprechenden Abteilungsleiter zu seinem Vertreter bestimmen. Das gleiche gilt für sonstige Beauftragte, sofern der Personalrat sich mit dieser Beauftragung einverstanden erklärt."

Die Vorschrift bestimmt also, daß regelmäßig der Leiter der Dienststelle handelt und nur im Verhinderungsfall durch seinen ständigen Vertreter vertreten wird. Daneben kann der Dienststellenleiter nach Satz 3 u.a. auch den Personalleiter zu seinem Vertreter bestimmen, wobei die Voraussetzung der weiteren Regelung des § 7 Satz 4 BPersVG (Bestimmung der Frau E als sonstige Beauftragte) nach der für den Senat verbindlichen Feststellung des Landesarbeitsgerichts nicht vorliegt. Es kommt daher nur eine Vertretung des unstreitig verhinderten Dienststellenleiters gemäß § 7 Satz 2 oder § 7 Satz 3 BPersVG in Frage.

b) Das Landesarbeitsgericht ist insofern davon ausgegangen, nach dem Geschäftsverteilungsplan der Bundesbaudirektion gebe es überhaupt keinen ständigen Vertreter im Sinne des § 7 Satz 2 BPersVG, insbesondere könne als solcher nicht der Leiter der Abteilung Z angesehen werden, weil laut Geschäftsverteilungsplan sämtliche Abteilungsleiter in ihrem jeweiligen Aufgabenbereich als Vertreter fungierten. Ob dem zu folgen oder mit der Revision anzunehmen ist, der Abteilungsleiter Z sei "ständiger Vertreter", weil er im Verhältnis zum Personalrat den Präsidenten in sämtlichen Personalangelegenheiten ständig vertrete, kann offen bleiben. Denn auch wenn man hiervon ausgeht, kann jedenfalls bei Wahrung von Wortlaut sowie Sinn und Zweck des Begriffs "ständig" nicht angenommen werden, im Falle der Verhinderung des Abteilungsleiters Z sei etwa dessen Vertreterin "ständiger Vertreter" im Sinne des § 7 Satz 2 BPersVG. Es fehlt dann gerade an der dauernden, permanenten Vertretung; für einen Vertreter-Vertreter ist die Wahrnehmung dieser Funktion Ausnahme, nicht die Regel, was aber durch den Begriff "ständig" impliziert wird (ebenso Altvater/Bacher/Hörter/Peiseler/Sabottig/Schneider/Vohs, BPersVG, 4. Aufl. § 7 Rz 4; Dietz/Richardi, BPersVG, 2. Aufl., § 7 Rz 17 sprechen von dem Erfordernis "laufender" Vertretung; Fischer/Goeres in Fürst, GKöD, K § 7 Rz 13; Grabendorff/ Windscheid/Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 8. Aufl., § 7 Rz 12). Ein solches Verständnis von § 7 Satz 2 BPersVG widerspräche außerdem Sinn und Zweck dieser Vorschrift, die darin gesehen wird (vgl. Senatsurteil vom 26. Oktober 1995 - 2 AZR 743/94 - AP Nr. 8 zu § 79 BPersVG, zu II 2 c bb der Gründe, m.w.N.), die Bedeutung des Personalrats und der Personalentscheidungen aufzuwerten, indem der Leiter der Dienststelle selbst im Interesse des sozialen Friedens veranlaßt werden soll, sich nicht nur mit den Aufgaben der Dienststelle nach außen, sondern auch mit den internen Problemen seiner Mitarbeiter zu beschäftigen. Nach § 7 BPersVG soll die Verlagerung der Personalkompetenz auf nachgeordnete Ebenen ersichtlich die Ausnahme bleiben (ebenso Besgen/Jüngst, Die Beteiligung des Personalrats bei Kündigungen, 2. Aufl., Rz 251; Fischer/Goeres, aaO, Rz 6; Grabendorff/Windscheid/ Ilbertz/ Widmaier, aaO, § 7 Rz 12).

c) Auch wenn man nunmehr dem Landesarbeitsgericht und wohl auch der Ansicht der Beklagten folgend den Geschäftsverteilungsplan dahin versteht, er enthalte eine Regelung im Sinne des § 7 Satz 3 BPersVG dergestalt, daß der Abteilungsleiter Z zum Vertreter des Dienststellenleiters bestimmt werde - es kann offen bleiben, ob eine nach § 7 Satz 3 BPersVG erforderliche Bestimmung durch den Dienststellenleiter als solchen ohne weiteres gleichbedeutend mit einer solchen durch einen allgemeinen Geschäftsverteilungsplan ist (vgl. dazu etwa BAG Urteil vom 7. Februar 1958 - 1 AZR 190/57 - BAGE 5, 203 = AP Nr. 1 zu § 61 PersVG mit Anm. Dietz; siehe auch Lorenzen/Haas/Schmitt/Etzel/Gerhold/Schlutmann, BPersVG, Stand: September 1998, § 7 Rz 10; Fischer/Goeres, aaO, Rz 15) -, so ändert das am Ergebnis nichts. Richtig ist, daß die Bundesbaudirektion oberste Dienstbehörde im Sinne des § 7 Satz 3 BPersVG ist, so daß insoweit die Voraussetzung für eine Anwendung dieser Bestimmung gegeben ist. Wie das Landesarbeitsgericht aber zutreffend entschieden hat, kann § 7 Satz 3 BPersVG nicht im Sinne einer funktionalen Vertretungsregelung verstanden werden, indem gleichsam der jeweilige Vertreter in die Funktion des verhinderten Vertretenen aufrückt. Dem steht der Ausnahmecharakter der auf die Ausgangsvorschrift des § 7 Satz 1 BPersVG nachfolgenden Regelungen entgegen: Satz 2 enthält mit der Delegation der Vertretungsbefugnis auf den ständigen Vertreter eine Ausnahme von Satz 1, und zwar nur im Falle der Verhinderung des Dienststellenleiters. Satz 3 wiederum erweitert im Wege einer zusätzlichen Ausnahmevorschrift die Vertretungsmöglichkeit über den in Satz 2 genannten ständigen Vertreter hinaus; schließlich erweitert Satz 4 noch einmal den Kreis der Vertretungsberechtigten, wovon die Beklagte allerdings keinen Gebrauch gemacht hat, jedenfalls wird dies nicht behauptet, wie das Landesarbeitsgericht ausdrücklich festgestellt hat (Berufungsurteil S. 14). Dem ist auch die Revision nicht entgegengetreten.

Ausnahmevorschriften sind jedoch im Regelfall eng auszulegen (vgl. u.a. Senatsurteil vom 10. Dezember 1992 - 2 AZR 271/92 - AP Nr. 41 zu Art. 140 GG, zu III 2 a der Gründe, m.w.N.). Eine weite Auslegung oder sogar Analogie wäre nur möglich, wenn dies der ratio legis entspräche, ohne daß die Ausnahmevorschrift eines wesentlichen Teils ihrer praktischen Bedeutung entkleidet würde. Das wäre vorliegend der Fall: Würde die Vertretung auch noch auf der dritten Ebene (Präsident, ständiger Vertreter, Personalabteilungsleiter) durch § 7 Satz 3 BPersVG generell, also auf der vierten Stufe, ermöglicht, würde nicht zuletzt § 7 Satz 4 BPersVG, nämlich daß der Personalrat sich mit einer so weitgehenden Delegation nicht einverstanden zu erklären braucht, seine praktische Bedeutung verlieren. Eine derartig weitgehende Delegation der Vertretungsbefugnis gegenüber dem Personalrat, die aufgrund eines Geschäftsverteilungsplans folgerichtig nicht einmal auf der vierten Stufe haltmachen müßte, ist mit dem Ausnahmecharakter der Regelungen des § 7 Satz 1 bis 4 BPersVG, insbesondere auch mit der Grundaussage des § 7 Satz 1 BPersVG, nicht vereinbar.

d) Dem kann die Revision nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Bundesbaudirektion sei dann bei Verhinderung des Präsidenten und des Abteilungsleiters Z handlungsunfähig. Dazu hat bereits das Landesarbeitsgericht zutreffend darauf hingewiesen, daß sogar noch bei Eingang des mit mangelhafter Vertretung begründeten Widerspruchs des Personalrats für eine ordnungsgemäße Beteiligung Raum gewesen wäre. Vor allem ist aber anzumerken, daß die Beklagte von § 7 Satz 4 BPersVG hätte Gebrauch machen können, so daß der Personalrat dann rechtzeitig hätte erwägen müssen, ob er nicht den Grundsatz vertrauensvoller Zusammenarbeit (§ 2 BPersVG) verletze, wenn er sich mit der Beauftragung sonstiger Behördenvertreter trotz eingeschränkter Vertretungsmöglichkeiten nicht einverstanden erklärte. Wenn der Dienststellenleiter vorliegend von einer Beauftragung der Frau E im Sinne des § 7 Satz 4 BPersVG abgesehen hat (vgl. die andere Fallgestaltung im Senatsurteil vom 27. Februar 1997 - 2 AZR 513/96 - AP Nr. 1 zu § 82 LPVG Rheinland-Pfalz), so kann dieses Versäumnis nicht dazu führen, § 7 Satz 3 BPersVG entgegen der ratio legis erweiternd auszulegen.

e) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht außerdem entschieden, aus den in der Vergangenheit aufgetretenen Beteiligungsvorgängen lasse sich nicht der Schluß ziehen, der Personalrat habe sich stillschweigend mit einer Beauftragung von Frau E einverstanden erklärt. Abgesehen davon, daß eine solche Beauftragung durch den Dienststellenleiter unstreitig nicht vorliegt, begegnet die Annahme einer stillschweigenden "Duldungsbeauftragung" im Hinblick auf § 79, § 7 Satz 4 BPersVG erheblichen Bedenken. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat im übrigen nicht in einem einzigen Fall der Personalrat die Einleitung eines Kündigungsverfahrens durch Frau E billigend zur Kenntnis genommen.

Schließlich ist der Widerspruch des Personalrats auch rechtzeitig erfolgt (vgl. dazu BAG Urteil vom 14. März 1979 - 4 AZR 538/77 - AP Nr. 1 zu § 74 LPVG NW; BVerwG Urteil vom 26. August 1987 - 6 P 11/86 - BVerwGE 78, 72, 76 f.), was die Revision nicht in Zweifel zieht. Das Anhörungsverfahren ist daher schon nicht ordnungsgemäß eingeleitet worden, § 79 Abs. 3 BPersVG (ebenso BAG Urteil vom 21. Juli 1977 - 3 AZR 158/76 - AP Nr. 1 zu Art. 8 PersVG Bayern). Die nicht ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats steht einer unterbliebenen Beteiligung gleich (Senatsurteile vom 26. Oktober 1995, aaO und vom 5. Februar 1981 - 2 AZR 1135/78 - AP Nr. 1 zu § 72 LPVG NW) und führt gemäß § 79 Abs. 4 BPersVG zur Unwirksamkeit der Kündigung.

2. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist nicht mehr Gegenstand der Revisionsinstanz; er ist vom Landesarbeitsgericht wegen der erneuten, ordentlichen Kündigung auf den 31. Dezember 1997 begrenzt worden, ohne daß der Kläger insoweit Anschlußrechtsmittel eingelegt hat. Der Senat hat mithin hierüber nicht mehr zu befinden.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97, § 92 Abs. 2 ZPO.