Normenkette

GesO § 1 Abs. 2 GesO § 13 Abs. 1 GesO § 13 Abs. 1 Nr. 2 GesO § 21 GesO § 21 Abs. 1 KO § 58 KO § 106 GKG § 50 Abs. 1 Satz 2 BGB § 1835 BGB § 1836 BGB § 1987 BGB § 2221

Vorinstanz

LG Schwerin; 10.02.2006; 3 O 223/06

Oberlandesgericht Rostock

Tenor

Tenor

3 U 49/06

Laut Protokoll verkündet am: 25.09.2006

In dem Berufungsrechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Eckert, die Richterin am Oberlandesgericht Bartmann und den Richter am Oberlandesgericht Both

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11.09.2006

für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 10.02.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Schwerin (3 O 223/06) wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 105 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gegenstandswert der Berufung: 10.613,77 EUR.

Gründe

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung der Vergütung in Höhe von 10.613,77 EUR für seine Sequestertätigkeit in dem Gesamtvollstreckungseröffnungsverfahren des Amtsgerichts Schwerin, Az. .... , in Anspruch.

Am 18.12.1999 beantragte das Land M.-V., vertreten durch das Finanzamt W., bei dem Amtsgericht Schwerin die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der Beklagten. Der zum Gutachter und Sequester bestellte Kläger legte in seinem Gutachten vom 05.05.1999 dar, dass die Schuldnerin (= jetzige Beklagte) überschuldet und zahlungsunfähig sei, die Verfahrenskosten jedoch gedeckt seien.

Am 28.05.1999 wies das Amtsgericht Schwerin den Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens ab. Der Beschluss lautet:

"Der Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der Antragsgegnerin wird abgewiesen, weil das Amtsgericht Schwerin unzuständig ist.

Die mit Beschluss vom 06.04.1999 angeordneten Sicherungsmaßnahmen werden aufgehoben. Jedoch bleibt der Sequester befugt, Geld oder geldwerte Gegenstände zur Befriedigung seiner Vergütungsansprüche zurückzuhalten.

Die Kosten des Verfahrens werden der Antragstellerin (= Land M.-V.) auferlegt (§§ 1 Abs. 3 GesO, 91 Abs. 1 ZPO).

Gründe

Der Antrag war abzuweisen, weil das Amtsgericht Schwerin zur Sachentscheidung nicht befugt ist. Gemäß § 1 Abs. 2 GesO ist das Gericht örtlich zuständig, in dessen Bereich der Schuldner seinen Sitz hat. Bei einer Kapitalgesellschaft ist maßgebend der Ort, von dem aus die Geschäfte geführt werden. Der Sachverständige hat unter der Firmenanschrift in D. einen Lagerplatz vorgefunden, der wohl im persönlichen Eigentum des geschäftsführenden Gesellschafters steht. Demgegenüber hat er nichts vorgefunden, was den Rückschluss rechtfertig, von diesem Grundstück würde die Firma geleitet. Die Angaben des Geschäftsführers der Antragsgegnerin bestätigen das. Er hält zwar D. für den Firmensitz, räumt aber ein, dass er im Sept. 1998 alle Mitarbeiter habe entlassen müssen und dass seither von dort keine Tätigkeiten mehr ausgeübt würden. Da diese Aussage auch für die nachfolgende Zeit gilt, ist für den Zeitpunkt des Antragseingang im Dezember 1998 von der fehlenden Zuständigkeit des Amtsgerichts Schwerin auszugehen."

Der Zurückweisung des Gesamtvollstreckungsantrags folgte kein neuer Antrag. Mit Beschluss des Amtsgerichts Schwerin vom 17.09.1999 wurden die Kosten der Sequestration dem Land M.-V. als Antragsteller auferlegt. Auf das Rechtsmittel des Landes hin hob das Landgericht Schwerin (5 T 578/99) am 07.08.2002 diesen Beschluss auf und verwies die Sache an das Amtsgericht zurück. Am 12.12.2002 setzte das Amtsgericht Schwerin die Vergütung des Sequesters auf 10.613,77 EUR fest. Die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Sequestrationskosten wurden dem Land auferlegt. Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen diesen Beschluss verwarf das Landgericht Schwerin (5 T 128/03) am 17.02.2004 als unzulässig.

Gegenüber dem Anspruch des Klägers auf Vergütung seiner Tätigkeit in der vom Amtsgericht Schwerin festgelegten Höhe wendet die Beklagte ein, das Amtsgericht Schwerin habe dem Land M.-V. als Antragsteller mit Beschluss vom 28.05.1999 die Kosten des gesamten Verfahrens auferlegt. Auch materiellrechtlich sei es nicht gerechtfertigt, sie für die Sequestervergütung haften zu lassen, denn der Antrag auf Einleitung des Gesamtvollstreckungsverfahrens sei als unzulässig zurückgewiesen worden. Ergänzend wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht Schwerin verurteilte die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von 10.613,77 EUR. Hiergegen richtet sich ihre Berufung. Zu deren Begründung führt sie aus, der Grundsatz, dass der Schuldner als Inhaber des verwalteten Vermögens für den Vergütungsanspruch des Sequesters hafte, werde durchbrochen, wenn der Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens unzulässig oder unbegründet gewesen sei. In diesem Fall hafte der Antragsteller. Dies entspreche der gesetzlichen Systematik, weil der Schuldner als Antragsgegner nicht mit den Kosten eines unzulässigen oder unbegründeten Anspruchs belastet werden dürfe. Das antragstellende Land M.-V. hätte der Kostenlast ohne weiteres mit dem Antrag auf Verweisung des Verfahrens zur Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens an das zuständige Amtsgericht entgehen können.

Die Beklagte beantragt,

das am 10.02.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Schwerin abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Haftung der Beklagten, so führt er aus, sei gerechtfertigt, weil sie den Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens durch Nichterfüllung ihrer Verbindlichkeiten veranlasst habe. Im Übrigen verweist der Kläger auf den rechtskräftigen Beschluss des Amtsgerichts Schwerin vom 12.02.2002.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

1.

Da das Finanzamt W. den Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens am 18.12.1998 stellte, ist maßgebend der Rechtszustand vor dem 01.01.1999, dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung. Es gelten die Regeln der Gesamtvollstreckungsordnung, diese ggf. ergänzt durch entsprechende Anwendung der Konkursordnung.

Die Konkursordnung kannte die Sequestration als eine der vorläufigen Verwaltung nahekommende Maßnahme zur Sicherung des Schuldnervermögens nicht. Sie bildete sich später heraus, wobei die Zulässigkeit aus der Auffangvorschrift des § 106 KO abgeleitet wurde. Zur Vergütung des Sequesters besagt diese Vorschrift nichts.

2.

Obwohl das Gesamtvollstreckungsverfahren über ihr Vermögen nicht eröffnet wurde, ist Schuldner des Vergütungsanspruchs des Klägers die Beklagte.

2.1. Einen den unmittelbaren zivilrechtlichen Anspruch gegen die Beklagte ausschließenden Anspruch gegen den Justizfiskus - quasi als Auftraggeber - hat der Kläger nicht.

a) Zur Haftung des Fiskus für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters bei Masselosigkeit legt der BGH in seinem Beschluss vom 22.01.2004 (IX ZB 123/03, BGHZ 157, 370 = NJW 2005, 1957 = ZIP 2004, 571) dar, dass eine Ausfallhaftung, eine primäre ohnehin nicht, des Staates nicht in Betracht komme, wenn das Insolvenzverfahren mangels Masse nicht eröffnet werde und das Schuldnervermögen zur Abdeckung der Vergütung des vorläufigen Verwalters nicht ausreiche. Der vorläufige Insolvenzverwalter trage das Risiko, dass seine Tätigkeit im konkreten Einzelfall nicht angemessen vergütet werde und er ggf. mit seinem Anspruch ausfalle. Die Rechtsprechung des BVerfG (BVerfG 54, 251 = NJW 1980, 2179) zum Vergütungsanspruch von Vormündern und Pflegern sei nicht auf den vorläufigen Insolvenzverwalter zu übertragen. Der BGH verweist den Verwalter, der aus seinen Verwaltungsvergütungen insgesamt auch unter Einbeziehung von Ausfällen seine Unkosten und seinen Lebensunterhalt bestreiten muss, auf eine Mischkalkulation.

b) Demgegenüber trat im Geltungsbereich der KO das LG Wuppertal (ZIP 1984, 734), das sich auf die zitierte Rechtsprechung des BVerfG stützte, für eine Vergütungspflicht der Staatskasse ein. Eine primäre Kostenhaftung der Staatskasse wurde für den Fall der Rücknahme eines Konkursantrags bejaht (LG Mosbach, ZIP 1983, 710; Kilger, Insolvenzgesetze, 17. Aufl., § 106 KO Rn. 4, S. 413). Der diese Auffassung tragenden Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist mit dem Beschluss des BGH vom 22.01.2004 die Grundlage entzogen.

c) Aus § 50 Abs. 1 Satz 2 GKG in der von 1994 bis Ende 2001 geltenden Fassung - danach sind dem Antragsteller bei Abweisung oder Rücknahme seines Antrags auch die in dem Verfahren entstandenen Auslagen aufzuerlegen - folgt kein Anspruch des Sequesters gegen den Fiskus, denn diese Bestimmung regelt nur die Zahlungspflicht von Verfahrensbeteiligten gegenüber der Staatskasse, nicht umgekehrt (BGHZ 157, 370 = NJW 2005, 1957 = ZIP 2004, 571). Haarmeyer/Wutzke/Förster (Kommentar zur Gesamtvollstreckungsordnung, 3. Aufl., § 21 Rn. 32 ) greifen trotzdem darauf und auf Nr. 9007 des Kostenverzeichnisses zurück, dessen Teil 9 die Auslagen behandelt. Sequestrationskosten sind dort nicht erwähnt, allerdings zählen nach Nr. 9007 "an Rechtsanwälte zu zahlende Beträge mit Ausnahme der Vergütungen nach dem 13. Abschnitt der BRAGO" dazu. Diese KV-Nr. will Haarmeyer auf die Sequestervergütung entsprechend anwenden. Der BGH verweist indessen darauf, dass das Kostenverzeichnis in der damals maßgeblichen Fassung die von der Staatskasse bezahlte Vergütung des Sequesters als Auslagentatbestand nicht vorsah (BGH, Beschluss vom 26.01.2006, IX ZB 231/04, NZI 2006, 239; ebenso OLG Celle NZI 2000, 226, 228).

d) Im Geltungsbereich der GesO wurde vereinzelt die Auffassung vertreten, der Vergütungsanspruch des Sequesters richte sich bei späterer Aufhebung der Sequestration unmittelbar gegen die Staatskasse (LG Frankfurt/Oder, ZIP 1995, 485; Smid, Das Insolvenzrecht der fünf neuen Bundesländer und Ostberlins, 3. Aufl., § 21 GesO, Rn. 73 sowie § 2 GesO, Rn. 157). Das Landgericht Frankfurt/Oder leitet dies aus § 13 Abs. 1 Nr. 2 GesO ab, demzufolge die Gerichtskosten für das Verfahren einschließlich der vom Gericht festgesetzten Vergütung des Verwalters vorab aus der Masse zu erfüllen sind.

Für diese Argumentation mag auf den ersten Blick sprechen, dass § 13 Abs. 1 Nr. 2 GesO im Gegensatz zu § 58 KO die Gerichtskosten einschließlich der vom Gericht festgesetzten Vergütung des Verwalters regelt, also die Kosten der Verwaltung als Teil der Gerichtskosten behandelt, während § 58 KO diese auseinander hält. Demnach kommt nach § 13 Abs. 1 Nr. 2 GesO die Staatskasse zunächst für die Kosten und Auslagen auf, die sie später von den Verfahrensbeteiligten einfordert. Allerdings spricht diese Vorschrift nur die Vergütung des Verwalters an. Auf die Kosten der Sequestration ist sie nicht zu übertragen, denn § 13 Abs. 1 GesO ist nur einschlägig, wenn das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet und eine Masse vorhanden ist. Regelungsziel des § 13 Abs. 1 GesO ist die Reihenfolge der Masseschulden, nicht die Haftung der Staatskasse für die Vergütung des Verwalters. Mit der Vergütung befasst sich § 21 Abs. 1 GesO. Im Übrigen können mit Auslagen wiederum nur die im 9. Teil des Kostenverzeichnis (dazu unter c) aufgeführten gemeint sein.

e) Aus der Verpflichtung des antragstellenden Landes, die Gerichtskosten zu tragen (Beschluss des AG Schwerin vom 12.12.2002) folgt nicht zugleich die Haftung für den Vergütungsanspruch des Klägers; das Amtsgericht Schwerin hat diese zu Recht ausdrücklich ausgenommen. Auch insoweit gilt, dass das Kostenverzeichnis diesen Auslagentatbestand nicht erwähnt.

2.2. Der materiell-rechtliche Anspruch des Sequesters auf Vergütung folgt nach einhelliger Auffassung aus der analogen Anwendung der §§ 1835, 1836, 1987, 2221 BGB; der Anspruch richtet sich gegen den Schuldner als Inhaber des verwalteten Vermögens (Eickmann ZIP 1982, 21, 22; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., § 106, Rn. 22; OLG Frankfurt ZIP 1992, 1564). Dies gilt auch und insbesondere bei Zurückweisung des Konkurs- oder Gesamtvollstreckungsantrags mangels einer die Verfahrenskosten deckenden Masse.

Der Senat verkennt nicht, dass diese Erwägungen nicht unbesehen auf die Vergütungspflicht des Schuldners bei Zurückweisung des Eröffnungsantrags als unzulässig zu übertragen sind. Ähnliche Bedenken sind angebracht, wenn der Antragsteller den Insolvenzantrag zurücknimmt. Gegen die Belastung des Gläubigers und damit für die des Schuldners spricht, dass die Sequestration und die vorläufige Verwaltung im Interesse aller Gläubiger liegen und deren Kosten nicht zu den von der Kostenentscheidung erfassten Auslagen zählt (OLG Celle NZI 2000, 226; MünchKomm-Nowak, InsO, § 11 InsVV Rn. 22; Lorenz in: Frankfurter Kommentar zur InsO, 4. Aufl., Anh. III., § 11 InsVV Rn. 32; Kirchhof in: Heidelberger Kommentar zur InsO, 4. Aufl., § 14 Rn. 52). Zur Abmilderung etwaiger Härten zieht das OLG Celle (aaO.) einen materiell-rechtlichen Schadensersatzanspruch des Schuldners gegen den Antragsteller in Betracht, wenn dessen Insolvenzantrag sachlich nicht berechtigt war. Andere Autoren hingegegen berücksichtigen, dass dem Schuldner ein nicht zum Erfolg führendes Verfahren oktroyiert wird und lassen nach Antragsrücknahme nicht ihn, sondern den Antragsteller für die Vergütung des Sequesters haften (Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 14 Rn. 82; Jaeger/Henckel/Gerhardt, InsO, § 22 Rn. 252).

Den Besonderheiten des hier gegebenen Sachverhalts tragen diese Auffassungen nach Ansicht des Senats nicht Rechnung. Die Beklagte wurde nicht mit einem unberechtigten Insolvenzeröffnungsverfahren überzogen. Der Antrag des Landes M.-V. war bei seiner Anbringung nicht erkennbar wegen Unzuständigkeit des Amtsgerichts unzulässig. Ausweislich des Handelsregisters hatte die Schuldnerin ihren Sitz im Bezirk des Amtsgerichts Wismar. Daher war es richtig, den Gesamtvollstreckungsantrag beim Amtsgericht Schwerin zu stellen, denn dem Gläubiger ist nicht zuzumuten, vor Antragstellung zu überprüfen, ob der aus dem Handelsregister ersichtliche Sitz des Schuldners noch zutrifft. Erst der Kläger als Sequester stellte fest, dass die tatsächlichen Gegebenheiten mit der im Handelsregister eingetragenen nicht mehr übereinstimmen.

Der Antrag des Landes war nicht unbegründet, denn ein Eröffnungsgrund lag ausweislich des Gutachtens des Klägers vor. Bei normalem Ablauf wäre das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet worden. Zweifelsohne hätte sie bzw. die Gesamtvollstreckungsmasse (§ 13 Abs. 1 Nr. 2 GesO) für die Sequestervergütung aufkommen müssen. Auch bei Verweisung des Gesamtvollstreckungs- bzw. Konkurseröffnungsverfahrens an das AG Lübeck wäre dies der Fall gewesen. Daher ist unerheblich, dass das Land nicht die Verweisung des Eröffnungsverfahrens beantragte; seine Vergütung hatte der Kläger ohnehin vor dem Zurückweisungsbeschluss des Amtsgerichts Schwerin vom 28.05.1999 verdient. Materiell-rechtlich ist daher die Haftung der Beklagten für die Vergütung des Klägers gerechtfertigt.

3.

Die Höhe der Vergütung ist nicht in Streit. Sie wurde rechtskräftig und für das Zivilgericht bindend mit Beschluss vom 12.12.2002 festgesetzt.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Obwohl die Gesamtvollstreckungsordnung nicht mehr gilt, lässt der Senat die Revision zu, denn die Rechtsfrage, wer nach Zurückweisung des Eröffnungsantrags die Vergütung des Sequesters bzw. vorläufigen Insolvenzverwalters schuldet, ist weiterhin von grundsätzlicher Bedeutung.