Normenkette

MarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG § 23 Nr. 2 ZPO § 91 Abs. 1 ZPO § 543 Abs. 2 n. F. ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 711

Vorinstanz

LG Berlin; 19.02.2002; 16 O 428/01

KAMMERGERICHT

Tenor

Geschäftsnummer: 5 U 83/02

Verkündet am: 29. November 2002

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Kammergerichts durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Haase, den Richter am Kammergericht Crass und die Richterin am Kammergericht Prietzel-Funk auf die mündliche Verhandlung vom 29. Oktober 2002 für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19. Februar 2002 verkündete Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin geändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Berufung hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des festzusetzenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger betreibt ein russisches Spezialitätenrestaurant in Berlin und bietet dort in russischem Ambiente (Folklore-Musik, Verkaufsvitrinen mit russischem Kunsthandwerk) ein Essen ab 8 Personen als Zarentafel an. Die Beklagte, die russische Lebensmittelspezialitäten importiert und vertreibt, ist Inhaberin der deutschen Marke DE 399 698 98 "ZAREN TAFEL" (Wort-/Bild-Marke), geschützt für (u.a. gefrorene) Fertiggerichte aus Fleisch, Gemüse und Teigwaren in den Warenklassen 29 und 30. Außerdem organisiert sie russische Erlebnisgastronomie unter dem Begriff "Zarentafel" nach Art einer Gastro-Show, in deren Mittelpunkt russische Gerichte und Spezialitäten stehen. Dafür ist sie Inhaberin der deutschen Marke DE 398 140 92 (DOVGAN ZARENTAFEL RUSSISCHE ERLEBNISGASTRONOMIE", die neben diversen Waren der Klassen 29, 30 und 33 auch für russische Erlebnisgastronomie, nämlich Verpflegung von Gästen und Unterhaltung, Schutz beansprucht. Die beiden Marken sind wie folgt gestaltet:

Die Beklagte hat den Kläger wegen der Verwendung des Begriffes "Zarentafel" abgemahnt.

Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil antragsgemäß festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, dem Kläger im geschäftlichen Verkehr zur Bewerbung gastronomischer Leistungen die Verwendung des Begriffs "Zarentafel" zu untersagen. Auf die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils wird Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

II.

Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete und somit zulässige Berufung ist begründet. Der Kläger begehrt zu Unrecht die Feststellung, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, ihm im geschäftlichen Verkehr zur Bewerbung gastronomischer Leistungen die Verwendung des Begriffs "Zarentafel" zu untersagen.

Dem Kläger steht der geltend gemachte Feststellungsanspruch nicht zu, weil die Beklagte gegen ihn einen Anspruch auf Unterlassung der Bewerbung gastronomischer Leistungen unter dem Begriff "Zarentafel" hat.

1.

Der von der Beklagten geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. Abs. 5 MarkenG wegen Verletzung jedenfalls der Rechte der Beklagten an ihrer Wort/Bild-Marke DE 399 698 98 "ZAREN TAFEL" durch den Kläger.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren/Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Waren/Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann (BGH GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHE/TISSERAND; GRUR 2001, 164, 166 -Wintergarten; GRUR 2000, 608, 610 -ARD-1, GRUR 2002, 49,51 -ASTRA/ASTRA-PUREN, jew. m.w.N.).

Trotz der nur schwachen Kennzeichnungskraft dieser Marke der Beklagten besteht angesichts der identischen Verwendung des Markenbestandteils "Zarentafel" und der mittleren Waren/Dienstleistungsähnlichkeit Verwechslungsgefahr mit der von dem Kläger verwendeten Bezeichnung.

a)

Die Marke DE 399 698 98 der Beklagten weist nur schwache Kennzeichnungskraft auf.

aa)

Die Marke wird geprägt durch den Wortbestandteil "Zarentafel".

Auszugehen ist von dem Grundsatz, dass bei einer Kombinationsmarke für den Gesamteindruck in der Regel der Wortbestandteil maßgeblich ist, weil sich der Verkehr in erster Linie an der Produktidentifikation eines Wortes als der einfachen Kennzeichnungsart orientiert (BGH GRUR 1996, 198, 200 - Springende Raubkatze; GRUR 1998, 934, 936 - Wunderbaum; GRUR 1999, 583, 585 - LORA DI RECOARO; Fezer, aaO, Rn. 202; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rn. 365 m.w.N.). Das ist vorliegend der Wortbestandteil "ZARENTAFEL", denn das ebenfalls abgebildete Wappen tritt als dekoratives Beiwerk der Marke vollständig in den Hintergrund.

bb)

Die Bezeichnung "Zarentafel" ist unterscheidungskräftig.

(1)

Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (BGH WRP 2002, 1291,1292 - Bar jeder Vernunft). Hierbei ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, das heißt, jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (EuGH GRUR 2001,1145 - baby-dry; BGH GRUR 2002, 261, 262-AC; GRUR 2002,1073, 1074-BONUS II, std. Rspr.). Unterscheidungskraft in diesem Sinne ist gegeben, wenn einer Marke kein für die fraglichen Waren im Vordergrund stehender, beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden kann und es sich auch sonst nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen (oder einer bekannten Fremd-) Sprache handelt, das vom Verkehr stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird (BGH aaO - AC und BONUS II; GRUR 2000, 231, 232 - FÜNFER; WRP 2001, 1445, 1446 -INDIVIDUELLE).

(2)

Dem Begriff "Zarentafel" wird kein für die fragliche Waren, das sind (auch tiefgefrorene) Fertiggerichte, im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet, der sich aus dem Wortsinn ergibt. Das Landgericht ist zwar im Ansatz zu Recht davon ausgegangen, dass der Begriff eine Tafel umschreibt, wie sie für Zaren bereitet wurde, also ein besonders opulentes Mahl mit altrussischer Küche. Die Assoziation einer wie auch immer gearteten kaiserlichen Tafel mit Fertiggerichten, zudem in tiefgefrorener Form, erscheint eher fern liegend.

Bei dem Begriff "Zarentafel" handelt es sich auch nicht um ein in diesem Sinne gebräuchliches Wort der deutschen Sprache. Der Begriff ist erkennbar aus den Worten "Zaren" und "Tafel" zusammengesetzt. Beide Worte werden nicht entsprechend ihrem ursprünglichen, rein beschreibenden Wortsinn verwendet. Die ursprüngliche Wortbedeutung ist historischer Natur, denn begrifflich haben an einer "Tafel von Zaren" oder "für Zaren" Zaren teilgenommen. Da ein derartiges Ereignis in heutiger Zeit naturgemäß nur historisierend nachgestellt werden kann, wird der Begriff von den angesprochenen Verkehrskreisen ausnahmslos in diesem übertragenen Sinne verstanden, nämlich als gastronomisches Angebot der russischen Küche mit erkennbar historisierenden Bezügen, das zudem dadurch noch schillernder wird, als historisch nicht allein russische, sondern auch bulgarische Zaren nachhaltig politisch gewirkt haben.

cc)

Beschreibenden Angaben bzw. solchen mit deutlich erkennbaren waren-/dienstleistungsbe-schreibenden Bezügen kommt in der Regel nur eine geringe Kennzeichnungskraft zu (BGH GRUR 1997, 468, 469 - NetCom; WRP 2001, 1207, 1209 - CompuNet/ComNet; Ingerl/Rohnke, aaO, Rn. 74).

Nach dieser Maßgabe ist der Bestandteil "ZARENTAFEL" schwach kennzeichnend, da er, wie oben ausgeführt, das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise zwar in eine bestimmte Richtung lenkt, ihm aber kein eindeutiger Inhalt zugeordnet werden kann. Es ist indessen nicht zwingend erforderlich, dass der prägende Bestandteil mehr als nur schwache Kennzeichnungskraft hat (BGH GRUR 2001, 1158, 1160 - Dorf Münsterland). Es genügt jedenfalls, wenn er auch für sich schutzfähig wäre, was hier angesichts des oben Gesagten der Fall ist, die Schutzfähigkeit also nicht allein aus anderen Zeichenbestandteilen folgt (Ingerl/Rohnke, aaO, Rn. 348). Auch ein nur schwach kennzeichnender Bestandteil kann die Marke prägen, wenn die übrigen Bestandteile noch geringere oder gar keine Kennzeichnungskraft haben, so dass sie hinter ersteren verblassen, so wie dies hier der Fall ist.

dd)

Ein Freihaltebedürfnis ist nicht erkennbar, denn es gibt andere Möglichkeiten, den charakteristischen Rahmen der angebotenen Dienstleistung prägnant auszudrücken, wie etwa Zaren-Diner oder Zaren-Festmahl.

b)

Zwischen den von der Beklagten unter der fraglichen Marke geschützten Fertiggerichten und der von dem Kläger angebotenen Dienstleistung besteht eine mittlere Ähnlichkeit.

aa)

Bei richtlinienkonformer Auslegung ist die Waren/Dienstleistungsähnlichkeit "anhand des Zwecks des Warenzeichenrechts zu beurteilen" und dann zu bejahen, wenn zwischen den betreffenden Erzeugnissen so enge Beziehungen bestehen, dass sich den Abnehmern, wenn sie an den Waren dasselbe Zeichen angebracht sehen, der Schluss aufdrängt, dass diese Waren (bzw. Dienstleistungen) von demselben Unternehmen stammen (EuGH GRUR Int. 1994, 614, 615 - Ideal Standard II; BGH GRUR 1999, 731, 733 - CANON II in die gleiche Richtung, aber für das Firmenkennzeichenrecht: BGH, Urteil vom 21. Februar 2002, -1 ZR 230/99 - de facto).

bb)

Das kann hier angenommen werden. Für die Beklagte sind unter der hier fraglichen Marke (u. a. gefrorene) Fertiggerichte aus Fleisch, Gemüse und Teigwaren in den Warenklassen 29 und 30 geschützt. Der Kläger benutzt das Wort "Zarentafel" für sein gastronomisches Angebot der russischen Küche ab 8 Personen. Im Bereich der Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit gilt als Voraussetzung, dass die dienstleistungsbegleitenden Waren für die Dienstleistung charakteristisch sind und die Betätigung des Dienstleisters als Warenhersteller oder umgekehrt des Warenherstellers als Dienstleister in Betracht kommt (BGH GRUR 1989, 347 - MICROTRONIC; GRUR 1991, 317, 318 - MEDICE). Für den angesprochenen Verkehr, der mit den mit der Marke der Beklagten versehenen Fertiggerichten u. ä. konfrontiert wird, ist die Annahme nicht völlig fern liegend, dass der Hersteller der genannten Fertigprodukte auch im Gastronomiebereich im Rahmen von Veranstaltungen die Vermarktung der unter der Marke geschützten Produkte betreibt. Die - wenn auch irrige -Vorstellung, Waren und Dienstleistung stammten aus selbständigen Geschäftsbereichen desselben Unternehmens unter derselben Kontrollverantwortung, ist mithin ebenso denkbar, wie eine Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen unter diesem Aspekt für die "Beherbergung und Verpflegung von Gästen" und "Weine" (BGH GRUR 2000, 883, 884 - PAPAGALLO), für "Spirituosen" und "Beherbergung" einerseits und "Verpflegung von Gästen" andererseits (BGH GRUR 1999, 586 - White Lion), und auch für "Verpflegung von Gästen" und "Tee, Kakao, Käse, Kaffee" (BPatG, Beschl. vom 18.8.1999 - 32 W (pat) 129/99 - SPAGHETTISSIMO, zitiert nach Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., MarkenG, § 14 Rn. 398) angenommen wurde. Die Annahme einer gemeinsamen Kontrollverantwortung der Beklagten liegt vorliegend auch deswegen nahe, weil es nicht selten vorkommt, dass Hersteller von Lebensmitteln selbständige eigene gastronomische Einrichtungen zur Vermarktung ihrer Produkte unterhalten, wie das, worauf die Beklagte zu Recht hinweist, von dem Lebensmittelproduzenten "Käfer" sowie dem Unternehmen "Mövenpick" bekannt ist.

c)

Die zu beurteilenden Zeichen weisen wörtliche Identität auf.

d)

Der Kläger benutzt die Bezeichnung "Zarentafel" zeichenmäßig für die von ihm angebotene Dienstleistung. Blickfangmäßige Herausstellung und Werbung gilt als zeichenmäßiger Gebrauch (Ingerl/Rohnke, aaO, Rn. 62). Der Kläger benutzt die Bezeichnung nicht nur beschreibend. Er kennzeichnet vielmehr schlagwortartig sein gastronomisch besonders gestaltetes Angebot mit dem Begriff "Zarentafel", wie bereits oben erörtert. Insofern besteht keine Freistellung im Sinne des § 23 Nr. 2 MarkenG, denn diese Norm ist nur anwendbar auf beschreibende Angaben mit einem bestimmten Inhalt (OLG Stuttgart, WRP 1996, 634 - Baggerparty). Eine solche Angabe liegt hier aber nicht vor.

2.

Unter diesen Umständen kann es offen bleiben, ob die Beklagte sich zu Recht auf einen Schutz auch aus der zu ihren Gunsten eingetragenen Wort-YBild-Marke DE 398 140 92 (DOVGAN ZARENTAFEL RUSSISCHE ERLEBNISGASTRONOMIE) beruft.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO n. F. nicht vorliegen. Es geht um eine reine Einzelfallentscheidung, die keine grundsätzliche Bedeutung hat. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder für die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist nicht erforderlich.