Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 2. Mai 2005 - 2 (5) Sa 1607/04 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses des Klägers zur Beklagten zu 2) im Wege eines Betriebsübergangs, über die Beschäftigung und über Entgeltansprüche des Klägers sowie hilfsweise über einen Wiedereinstellungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 2).

Der Kläger war seit dem 2. November 1979 als Auslieferungsfahrer bei der M GmbH beschäftigt. Diese betrieb in den Räumlichkeiten, in denen sich nunmehr der Betrieb der Beklagten zu 2) befindet, einen Möbeleinzelhandel und beschäftigte ca. 20 Mitarbeiter. Sie war Mitglied einer Möbeleinkaufsgenossenschaft, über die sie Möbel bei den Herstellern orderte, und hielt ein Vollsortiment an Möbeln vor. Außerdem verfügte sie über einen Bereich für Mitnahmemöbel. Zugleich konnten die Kunden die Möbel - soweit nicht vorrätig - bei ihr bestellen. Regelmäßig lieferte sie die Möbel den Kunden aus und baute sie dort auf.

Nachdem die M GmbH Ende des Jahres 2002 in finanzielle Schwierigkeiten geriet, entschloss sich ihr Geschäftsführer im Januar 2003, einen Ausverkauf durchzuführen, wobei er sich der S des Einzelkaufmanns W K bediente. Der Ausverkauf endete am 9. Februar 2003, ohne dass sämtliche Möbel verkauft worden wären. Am 14. Februar 2003 stellte der Geschäftsführer der M GmbH einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH und kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 17. März 2003 zum 30. September 2003. Am 15. April 2003 wurde über das Vermögen der M GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet, welches bereits mit der Eröffnung massearm war. Der frühere Beklagte zu 1) wurde zum Insolvenzverwalter bestellt. Er zeigte in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Masseunzulänglichkeit an.

Bis zur Insolvenzeröffnung lieferte die M GmbH noch bereits gekaufte Möbel aus und erstellte eine Inventarliste. Etwa Mitte April 2003 wurde der Betrieb vollständig eingestellt. Das von dem Bruder des Geschäftsführers gepachtete Betriebsgrundstück der M GmbH wurde nach Auflösung des Pachtvertrages am 15. April 2003 an den Eigentümer zurückgegeben. Auf Betreiben und mit Zustimmung der Frankfurter Hypotheken Bank, der das Grundstück als Sicherheit für Betriebskredite haftete, wurde es von der Beklagten zu 2), die im Mai 2003 von dem Einzelkaufmann W K gegründet worden war, gepachtet. Mit Schreiben vom 17. April 2003 kündigte der Insolvenzverwalter, der frühere Beklagte zu 1), das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Wirkung zum 31. Juli 2003. Zur Begründung führte er an, der Betrieb der Insolvenzschuldnerin wurde bereits stillgelegt. Mit Vertrag vom 23. April 2003 verkaufte der Insolvenzverwalter die in den Geschäfts- und Lagerräumen der Insolvenzschuldnerin vorhandenen Warenbestände, deren Einkaufswerte nach einer Inventurliste vom 27. März 2003 insgesamt 326.420,60 Euro betrugen, für einen Bruttokaufpreis in Höhe von 94.661,97 Euro an die S W K e.K.

Am 8. Mai 2003 eröffnete die Beklagte zu 2) in den Betriebsräumen einen Möbeleinzelhandel und beschäftigte dort zehn Mitarbeiter, davon nach Vortrag des Klägers vier Mitarbeiter von ursprünglich ca. 20 der M GmbH. Zumindest einen Monat lang nutzte sie eines der früheren Betriebsfahrzeuge. Sie bietet in erster Linie Möbel zum Selbstabholen und Selbstaufbauen zum Discountpreis an, während die M GmbH den Transport und den Aufbau mit erledigte und dies auch in ihrer Preiskalkulation berücksichtigte. Die Beklagte zu 2) ordert nicht über einen Möbeleinkaufsverband, sondern kauft Möbel aus Insolvenzen, Restbeständen und Überproduktionen auf. Lediglich im Küchenbereich ist unverändert eine Bestellung einzelner Küchenelemente aus einem Sortimentsprogramm möglich.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte zu 2) habe den Betrieb der M GmbH im Wege des Betriebsübergangs übernommen. Insbesondere in der Küchenabteilung sei eine Betriebsfortführung zu verzeichnen. Die Beklagte zu 2) erledige weiterhin den Verkauf, die Planung und die Auslieferung und Montage der Küchen.

Der Kläger hat zuletzt - soweit in der Revision noch von Interesse - beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 2) ein Arbeitsverhältnis besteht; 2. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, ihn zu unveränderten Bedingungen auf einem Arbeitsplatz als Auslieferungsfahrer und Küchenmonteur zu beschäftigen; 3. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn 8.400,00 Euro brutto abzüglich 2.330,72 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17. September 2003 zu zahlen; 4. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn 4.800,00 Euro brutto abzüglich durch ihn bezogenen Arbeitslosengeldes für die Zeit vom 1. August 2003 bis zum 30. September 2003 in Höhe von 1.244,40 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 30. Oktober 2003 zu zahlen; 5. hilfsweise die Beklagte zu 2) zu verurteilen, ihn als Auslieferungsmonteur wieder einzustellen.

Die Beklagte zu 2) hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, sie habe den Betrieb der M GmbH nicht im Wege des Betriebsübergangs übernommen, da sie ein völlig anderes Einkaufs- und Verkaufskonzept verfolge. Zwar sei unstreitig, dass einzelne Möbel dem Sortiment dieser Firma entsprächen. Dies sei jedoch Zufall, da sie bei Insolvenzen ankaufe, was geboten werde. Der Kunde könne damit nur Gegenstände erwerben, die in der Ausstellung gezeigt würden, sowie solche, die als Lagerware vorrätig seien. Auf Grund der geänderten Einkaufs- und Verkaufsstruktur sei auch der Bedarf an Personal grundsätzlich geringer sowie anders strukturiert. Gut ausgebildete Fachverkäufer würden nicht mehr benötigt, da der Verkauf bei ihr nicht beratungsintensiv sei. Auch der Tätigkeitsbereich des Klägers sei von den anderen Betriebsstrukturen betroffen. Anstelle des Aufbaus von Möbeln bei Kunden falle im Wesentlichen nur noch die Abholung von Möbeln aus insolventen Möbelhäusern und der Aufbau der Möbel im Betrieb an. Diese Tätigkeit sei dem Kläger unter Wegfall der sog. Mittagpauschale ansonsten aber mit gleichen Vergütungsbedingungen von ihrem Geschäftsführer angeboten worden. Er habe dies abgelehnt. Es sei nun treuwidrig, wenn er den Bestand eines Arbeitsverhältnisses und seine Wiedereinstellung geltend mache.

Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Gründe

Die Revision ist unbegründet. Es liegt kein Betriebsübergang vor; das Arbeitsverhältnis des Klägers ist daher nicht auf die Beklagte zu 2) übergegangen. Er hat deshalb auch keine Entgeltansprüche und keinen Anspruch auf Beschäftigung oder Wiedereinstellung.

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die von dem Insolvenzverwalter, dem früheren Beklagten zu 1), ausgesprochene Kündigung zum 31. Juli 2003 sei auf Grund des bereits von der M GmbH gefassten Beschlusses, den Betrieb stillzulegen und in seine Einzelteile zu zerschlagen, sozial gerechtfertigt. Zum Zeitpunkt der Kündigung sei eine Betriebsfortführung nicht beabsichtigt gewesen. Ein Fortsetzungs- oder Wiedereinstellungsanspruch gegenüber der Beklagten zu 2) bestehe nicht. Der Insolvenzverwalter habe zu keinem Zeitpunkt seine Entscheidung, den Betrieb zu zerschlagen, rückgängig gemacht. Die Wirkungen des Betriebsübergangs seien entgegen seinem erklärten Willen und ohne sein Zutun eingetreten. Er habe keinerlei Einflussmöglichkeiten darauf gehabt, ob das Betriebsgrundstück weiter genutzt werde. Er habe auch nicht den Restbestand der Möbel an die Beklagte zu 2) veräußert, sondern an deren Geschäftsführer als Einzelkaufmann. Über die Nutzung des Grundstücks habe letztlich die Sicherungsgeberin, die Frankfurter Hypotheken Bank entschieden. Demgegenüber habe die Beklagte zu 2) auf Grund eigener wirtschaftlicher Entscheidungen und durch Rechtsgeschäfte mit verschiedenen Rechtsträgern den zerschlagenen Betrieb ohne Zusammenwirkung mit dem Insolvenzverwalter "rekonstruiert". Ein Wiedereinstellungsanspruch sei bisher nur in den Fällen angenommen worden, in denen derjenige, der die Kündigung ausgesprochen habe, von seinem ursprünglichen Vorhaben abgewichen sei. Bereits aus diesem Grund fänden die Vorschriften über den Betriebsübergang in der Insolvenz keine Anwendung. Hinzu komme, dass bei einer massearmen Insolvenz die Anwendbarkeit der Vorschrift des § 613a BGB und das Anerkennen eines Betriebsübergangs trotz fehlender Mitwirkung des Insolvenzverwalters dazu führen würde, dass die nicht befriedigten Masseansprüche eine zügige Verwertung des Betriebsvermögens verhindern würden. Ein Fortsetzungsanspruch aus § 613a BGB könne in der Insolvenz jedenfalls dann nicht anerkannt werden, wenn der Betrieb durch den Insolvenzverwalter bereits stillgelegt war und dieser am "Wiederaufleben" nicht mitgewirkt habe.

Ob ein Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB vorliege, sei zweifelhaft. Dafür spreche, dass es sich nach wie vor um einen Betrieb des Möbeleinzelhandels handele, der sich im selben Gebäude befinde und Teile, wie die Küchenabteilung, unverändert geblieben seien. Nicht vorgetragen sei jedoch, welcher Umsatz auf diese nicht selbständigen Betriebsteile konkret entfalle. Gleiches gelte für die auch von der Beklagten zu 2) angebotenen Möglichkeiten, Möbel anzuliefern und aufzubauen.

Der hilfsweise gestellte Wiedereinstellungsanspruch sei abzuweisen, da ohne Betriebsübergang auch die Nebenpflicht, aus der sich der Anspruch herleite, nicht übergegangen sei.

II. Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts halten im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Das frühere Möbeleinzelhandelsgeschäft der M GmbH ist nicht durch Betriebsübergang nach § 613a BGB auf die Beklagte zu 2) übergegangen. Auch ein Teilbetriebsübergang hinsichtlich der Küchenabteilung liegt nicht vor. Der Kläger kann die Beklagte zu 2) daher nicht als Betriebserwerberin in Anspruch nehmen.

1. a) Ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit "Betrieb" bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falles. Zu den maßgeblichen Tatsachen zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, in betriebsmittelarmen Betrieben die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen sowie die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit (st. Rspr. BAG im Anschluss an EuGH 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] EuGHE I 1997, 1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145: 25. Mai 2000 - 8 AZR 416/99 - BAGE 95, 1, 8 = AP BGB § 613a Nr. 209 = EzA BGB § 613a Nr. 190; zuletzt beispielsweise 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - AP BGB § 613a Nr. 237 = EzA BGB § 613a Nr. 210; 8. August 2002 - 8 AZR 583/01 - EzA BGB § 613a Nr. 209) . Dabei darf eine Einheit nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (st. Rspr. BAG im Anschluss an EuGH 11. März 1997 - C-13/95 - aaO: 22. Mai 1997 - 8 AZR 101/96 - BAGE 86, 20, 28 = AP BGB § 613a Nr. 154 = EzA BGB § 613a Nr. 149) . In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung ihrer Identität ist anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hat. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen Auftragnehmer (Funktionsnachfolger) keinen Betriebsübergang dar (BAG 11. Dezember 1997 - 8 AZR 426/94 - BAGE 87, 296, 299 f. = AP BGB § 613a Nr. 171 = EzA BGB § 613a Nr. 160; EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - [Carlito Abler] EuGHE I 2003, 14023 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13) .

b) Der Übergang eines Betriebsteils steht für dessen Arbeitnehmer dem Betriebsübergang gleich. Auch beim Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt (BAG 26. August 1999 - 8 AZR 718/98 - AP BGB § 613a Nr. 196 = EzA BGB § 613a Nr. 185; 8. August 2002 - 8 AZR 583/01 - EzA BGB § 613a Nr. 209) . Bei den übertragenen sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln muss es sich um eine organisatorische Untergliederung des gesamten Betriebs handeln, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wird, auch wenn es sich nur um eine untergeordnete Hilfsfunktion handelt. § 613a BGB setzt für den Teilbetriebsübergang voraus, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils hatten (BAG 24. April 1997 - 8 AZR 848/94 - NZA 1998, 253; 11. September 1997 - 8 AZR 555/95 - BAGE 86, 271, 277 f. = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 16 = EzA BGB § 613a Nr. 153; 13. November 1997 - 8 AZR 52/96 - EzA BGB § 613a Nr. 166; 11. Dezember 1997 - 8 AZR 729/96 - BAGE 87, 303, 305 f. = AP BGB § 613a Nr. 172 = EzA BGB § 613a Nr. 159; 26. August 1999 - 8 AZR 718/98 - aaO; zuletzt 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - AP BGB § 613a Nr. 237 = EzA BGB § 613a Nr. 210 und 8. August 2002 - 8 AZR 583/01 - aaO) . Betriebsteile, beispielsweise ein Verwaltungsbereich, gehen damit nur dann über, wenn dessen sächliche oder immaterielle Betriebsmittel oder der nach der Zahl und Sachkunde wesentliche Teil des dort beschäftigten Personals übertragen worden sind. Eine bloße Wahrnehmung der gleichen Funktion beim Erwerber mit dessen eigenem Personal reicht für einen Betriebsübergang nicht aus. Voraussetzung ist, dass der entsprechende Bereich beim Veräußerer also organisatorisch verselbständigt ist (BAG 8. August 2002 - 8 AZR 583/01 - aaO) . Auch der Betriebsteilübergang setzt im Wesentlichen unveränderte Fortführung der wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung ihrer Identität voraus. Der Betriebsteil geht daher nur dann über, wenn er beim Erwerber weiterhin als organisatorisch selbständiger Betriebsteil fortgeführt wird. Dies ist nicht der Fall, wenn ein Betriebsteil vollständig in die eigene Organisationsstruktur eines anderen Unternehmens eingegliedert wird (BAG 6. April 2006 - 8 AZR 249/04 - zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen).

2. Ein Betriebsübergang liegt im Streitfall nicht vor, weil die Beklagte zu 2) den Betriebszweck geändert hat und das Möbeleinzelhandelsgeschäft der M GmbH daher nicht im Wesentlichen unverändert fortführt. Es fehlt damit an der für einen Betriebsübergang erforderlichen Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit.

a) Zwar betreibt die Beklagte zu 2) ebenso wie vormals die M GmbH einen Möbeleinzelhandel und nutzt dabei dieselben Räumlichkeiten und dasselbe Betriebsgelände. Die Beklagte zu 2) betreibt den Möbelhandel aber in anderer Form als die M GmbH und verfolgt dabei ein anderes Einkaufs- und Verkaufskonzept. Die Insolvenzschuldnerin hatte ein Vollsortiment an Möbeln angeboten, auf das der Kunde, ggf. nach Bestellung, zurückgreifen konnte. Die Beklagte zu 2) vertreibt Möbel, die sie aus Insolvenzen, Fehlbeständen und Überproduktionen erworben hat und zu denen überwiegend keine ergänzenden Bestellungen aufgegeben werden können. Sie ist daher anders als die M GmbH auch nicht Mitglied in einer Möbeleinkaufsgenossenschaft. Ihr konkretes Angebot an Möbeln hängt daher davon ab, welche Möbel sie selbst erwerben konnte. Sie kann also nicht von Kunden mit der Absicht aufgesucht werden, dort bestimmte Möbel von bestimmten Herstellern vorzufinden oder aus einem bestimmten Programm eines Herstellers eine Einrichtung zusammenzustellen. Vielmehr wird der Kunde, der die Beklagte zu 2) aufsucht, im Regelfall Abholmöbel als Einzelstücke suchen. Dies bringt es mit sich, dass die Kunden der Beklagten zu 2) eine weniger intensive Betreuung durch Verkaufspersonal benötigen als die Kunden der M GmbH, da das Personal dort ggf. bei der Möbelbestellung und Einrichtungsplanung hat behilflich sein müssen. Da der Verkauf bei der Beklagten zu 2) weniger beratungsintensiv ist, bedarf sie weniger Personal und auch keine gut ausgebildeten Fachverkäufer. Die Auslieferung und der Aufbau der Möbel beim Kunden spielt eine geringere Rolle, so dass weniger Auslieferungsfahrer benötigt werden. Das geänderte Einkaufs- und Verkaufskonzept der Beklagten zu 2) hat auch zur Folge, dass diese einen anderen Kundenkreis anspricht als die Insolvenzschuldnerin, nämlich preisbewusste Käufer, die auf Abholmöbel zu Discountpreisen und weniger auf Qualitätsmöbel Wert legen.

b) Mit dem geänderten Einkaufs- und Verkaufskonzept, dem Möbelverkauf zu Discountpreisen bei anderem Kundenkreis und geringerem Personalbedarf, verfolgt die Beklagte zu 2) einen anderen Betriebszweck als die Insolvenzschuldnerin, so dass die wirtschaftliche Einheit des Möbelgeschäfts nicht identisch geblieben ist. Damit bestätigt der Senat seine Rechtsprechung, dass die Änderung des Betriebszwecks durch den Erwerber gegen eine Identität der wirtschaftlichen Einheit spricht. So hatte der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 16. Mai 2002 (- 8 AZR 319/01 - AP BGB § 613a Nr. 237 = EzA BGB § 613a Nr. 210) einen Betriebsübergang iSd. § 613a BGB verneint, wenn der Erwerber den Betriebszweck einer Schuhproduktion veränderte und statt der ursprünglichen Massenproduktion von Schuhen nunmehr überwiegend handwerklich ausgerichtete Musterfertigung von Schuhen im Vordergrund steht.

3. Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg auf einen Teilbetriebsübergang hinsichtlich der Küchenabteilung berufen.

Zwar ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Beklagte zu 2), wie die M GmbH, den Küchenverkauf nach individueller Bestellung und Aufbau beim Kunden, somit nach gleichem Konzept betreibt. Damit steht der Annahme eines Teilbetriebsübergangs zwar nicht ein geänderter Betriebszweck entgegen. Der Kläger hat aber weder zu den Voraussetzungen eines Teilbetriebsübergangs der Küchenabteilung noch zu seiner Zuordnung zu dieser Abteilung ausreichend vorgetragen.

Dem Vortrag des Klägers kann jedoch nicht entnommen werden, dass die Küchenabteilung bei der M GmbH ein organisatorisch verselbständigter Betriebsteil war. Es fehlt damit bereits an der Darlegung eines übergangsfähigen Betriebsteils. Weiter hat der Kläger nicht vorgetragen, ob und inwieweit die übernommene Küchenabteilung weiterhin ein organisatorisch selbständiger Betriebsteil bei der Beklagten zu 2) geblieben ist. Zudem hat der Kläger nicht dargelegt, dass er bei der Insolvenzschuldnerin diesem Betriebsteil der Küchenabteilung zugeordnet war. Seine Behauptung, er sei überwiegend als Auslieferungsfahrer mit Transport und Aufbau von Küchenmöbeln beschäftigt gewesen, reicht nicht aus. Aus diesem Vortrag ist nämlich zu entnehmen, dass er auch für andere Abteilungen als Auslieferungsfahrer beschäftigt und nicht nur Auslieferungsfahrer der Küchenabteilung war.

III. Der Kläger hat gem. § 97 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

Unterschrift

Hauck Dr. Wittek Laux Morsch Andreas Henniger