Normenkette

ZPO § 139 ZPO § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO § 542 Abs. 2 BGB § 321 BGB § 643 BGB § 645 BGB § 648a BGB § 648a Abs. 5 VOB/B § 5 Abs. 4 VOB/B § 6 Abs. 6 AGBG § 9

Vorinstanz

LG Dresden; 08.03.2002; 41 O 398/01

Oberlandesgericht Dresden

Tenor

!

Tenor

Aktenzeichen: 7 U 730/02

verkündet am 30.10.2002

In dem Rechtsstreit

hat das Oberlandesgericht Dresden - 7. Zivilsenat - aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17.10.2002

durch Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Werber, Richter am Oberlandesgericht Dr. Kazele und Richter am Landgericht Dr. Märtens

für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Dresden, 1. Kammer für Handelssachen, vom 08.03.2002 (Az.: 41 O 398/01) aufgehoben soweit die Klage über einen Betrag von 10.594,12 DM (= 5.416,69 EUR) nebst 5% Zinsen über der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank seit dem 20.03.2001 hinaus abgewiesen wurde.

Im Umfang der Aufbebung des Urteils wird der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Berufungsverfahrens an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden nicht erhoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Zahlung restlichen Werklohns im Zusammenhang mit der Ausführung von Arbeiten am Bauvorhaben ... Str. 6 in ....

Den Arbeiten lag ein Auftrag vom 20.08.1999 zugrunde, der aufgrund eines Angebotes der Klägerin vom 28.06.1999 erteilt wurde (Anlagenkonvolut K 1 = Bl. 5 bis 11 d. A.). Der Vertragspreis wird darin mit 321.940 DM beziffert, was dem Angebotspreis ohne Durchführung der darin enthaltenen Fliesenarbeiten entspricht. Der Vertragspreis wird in § 3 des Vertrages als Pauschalfestpreis bezeichnet.

Am 03.04.2000 erfolgte eine Abnahmebegehung (Anlage K 2 = Bl. 12 - 16 d A.), wobei u. a. noch ausstehende Arbeiten aufgeführt wurden.

Mit Schreiben vom 10.04.2000 (Anlage B 2 = Bl. 33 d. A.) entzog die Beklagte der Klägerin den Auftrag, da eine mit Schreiben vom 15.03.2000 gesetzte letzte Frist zur Fertigstellung der geschuldeten Leistungen nicht eingehalten worden sei.

Unter dem 17.07.2000 erstellte die Klägerin eine erste Schlussrechnung (Anlage K 3 = Bl. 17 d. A.), die einen offenen Betrag von 167.695,47 DM auswies.

Am 28.08.2001 erstellte die Klägerin eine neue Schlussrechnung (Anlage K 10 = Bl. 114f. d. A.), wonach der noch ausstehende Werklohn 139.170,54 DM beträgt.

Die Klägerin, die mit ihrer am 20.03.2001 zugestellten Klage ursprünglich die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 169.036,90 DM verlangte, hat nach Erstellung der zweiten Schlussrechnung die Klage teilweise zurückgenommen und von der Beklagten die Zahlung eines Betrages von 138.627,05 DM begehrt. Von dem in der zweiten Schlussrechnung ausgewiesenen Betrag hat sie dabei Beträge für die Bauwesenversicherung sowie Baustrom und Bauwasser in Abzug gebracht (Bl. 111 d. A.). Weitere Abzüge müsse sie sich nicht gefallen lassen. Ihren eigenen Bauschutt habe sie selbst entsorgt. Die abgerechneten Leistungen seien in vollem Umfang erbracht worden. Soweit die Beklagte Mängel geltend mache, lägen solche zum einen nicht vor. Zum anderen habe die Beklagte aber vor der Nachbesserung eine Sicherheit zu stellen. Bezüglich des vereinbarten Sicherheitseinbehaltes habe die Beklagte die Einzahlung auf ein Sperrkonto nicht nachgewiesen. Vertragsstrafeansprüche seien ebenso wie Ansprüche auf Ersatz von Verzugsschäden nicht schlüssig dargelegt worden.

Die Beklagte hat sich mit der fehlenden Prüffähigkeit auch der zweiten Schlussrechnung verteidigt. Jedenfalls aber sei diese inhaltlich unrichtig, da nicht alle der abgerechneten Leistungen in vollem Umfang erbracht worden seien. Auch müsse sich die Klägerin einen Abzug wegen der Entsorgung von Bauschutt gefallen lassen. Diese habe keineswegs allen von ihr stammenden Schutt entsorgt. Ferner seien bei wie auch nach der Abnahme Mängel aufgetreten. Hier bestehe ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 300.000 DM. Im Übrigen könne sie wegen des nicht eingehaltenen Fertigstellungstermins eine Vertragsstrafe in Höhe von 39.085,05 DM ebenso zur Aufrechnung stellen wie Verzugsschäden. So habe sie Mietzinsausfälle in Höhe von 20.086,90 DM und Zinsschäden in Höhe von 37.852,36 DM erlitten.

Wegen der vor dem Landgericht gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen, weil auch die zweite Schlussrechnung nicht prüffähig sei.

Gegen das am 12.03.2002 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 11.04.2002 Berufung eingelegt und diese am 13.02.2002, einem Montag, begründet.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr zuletzt formuliertes erstinstanzliches Klageziel unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages in vollem Umfang weiter. Sie ist der Ansicht, dem Landgericht seien gravierende Verfahrensfehler unterlaufen. Noch in der letzten mündlichen Verhandlung seien die materiellen Probleme des Falles erörtert worden. Auf die fehlende Prüffähigkeit der zweiten Schlussrechnung habe das Landgericht mit keinem Wort hingewiesen. Die zweite Schlussrechnung sei auch jedenfalls prüffähig. Die Argumentation des Landgerichts sei völlig verfehlt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung (Bl. 189 - 199 d. A.) und des Schriftsatzes vom 07.10.2002 (Bl. 227 - 229 d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

das am 08.03.2002 verkündete und am 12.03.2002 Urteil des Landgerichts Dresden, Geschäftszeichen: 41 O 398/01, aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht Dresden zurückzuweisen.

hilfsweise,

das Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 70.878,89 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinsatz der Europäischen Zentralbank zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag das landgerichtliche Urteil. Dieses sei zutreffend von einer fehlenden Prüffähigkeit auch der zweiten Schlussrechnung ausgegangen. Von dem Vorliegen von, Verfahrensfehlern könne keine Rede sein. Vorsorglich erkläre sie im Übrigen die Aufrechnung mit einem weiteren Schadensersatzanspruch. Mit der Klägerin habe ihr früherer Geschäftsführer Morgenstern einen Nachlass in Höhe von 15.850 DM vereinbart. Dieser Nachlass sei jedoch nicht ihr, sondern entsprechend den zwischen der Klägerin und ihrem früheren Geschäftsführer getroffenen Abreden einem Sportverein zugeflossen, dem ihr früherer Geschäftsführer M vorgestanden habe. Hier sei der Untreuetatbestand erfüllt, so dass auch ein Schadensersatzanspruch gegenüber der Klägerin bestehe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Berufungserwiderung (Bl. 203 - 211 d. A.) und des Schriftsatzes vom 24.09.2002 (Bl. 223 - 226 d. A.) Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung hat dahingehend Erfolg, dass das Urteil - soweit die Klage über einen Betrag von 10.594,12 DM (= 5.416,69 EUR) abgewiesen wurde - nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit in diesem Umfang gemäß dem Antrag der Klägerin an das Landgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen war. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.

1. Das Landgericht ist in verfahrensfehlerhafter Weise davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche Werklohnforderung mangels Prüffähigkeit der Schlussrechnung vom 28.08.2001 nicht fällig ist. Es hat in diesem Zusammenhang weder den ihn unterbreiteten Sachverhalt ausgeschöpft noch in sachgemäßer Weise von der ihm nach § 139 ZPO obliegenden Hinweispflicht Gebrauch gemacht.

a) Prüffähig ist eine Schlussrechnung, wenn der Auftraggeber in die Lage versetzt wird, die Berechtigung der Forderung, gemessen an den vertraglichen Vereinbarungen, zu überprüfen. Der Auftraggeber muss die Möglichkeit erhalten, eventuelle Unrichtigkeiten einer Abrechnung zu erkennen. Fehler der Abrechnung berühren hingegen die Prüffähigkeit nicht (BGH, NJW 1999, 1867ff., 1867f.). Welche Anforderungen an die Schlussrechnung zu stellen sind, ist von den Umständen des Einzelfalls abhängig. Ist - wie hier - ein Pauschalpreisvertrag vorzeitig beendet worden, so kann der Auftragnehmer als Vergütung lediglich den Teilbetrag beanspruchen, der sich aus dem Verhältnis der erbrachten Teilleistung zu dem Wert der nach dem Vertrag zu erbringenden Gesamtleistung ergibt. Bei einer sog. freien Kündigung kann er ferner seinen entgangenen Gewinn für die nicht erbrachten Leistungen verlangen (vgl. nur Beck'scher VOB-Kommentar-W. Jagenburg, VOB, Teil B, 1997, § 2 Nr. 7 m. w. Nw.). Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Kündigung des Pauschalpreisvertrages durch einen wichtigen Grund getragen war, kommt es allerdings im Hinblick darauf, dass die Klägerin ohnehin nur eine Vergütung für erbrachte Leistungen begehrt, nicht an. Für die Frage der Prüffähigkeit der Schlussrechnung bedeutet dies, dass der Auftragnehmer die erbrachten Teilleistungen der zu erbringenden Gesamtleistung nachvollziehbar gegenüberstellen und im Grundsatz auch eine Verhältnismäßigkeitsrechnung aufmachen muss. Dabei sind jedoch keine überspannten Anforderungen zu stellen. Die Prüffähigkeit einer Schlussrechnung ist kein Selbstzweck. Vielmehr dienen die in der VOB/B enthaltenen Anforderungen an die Prüffähigkeit allein dem Schutz des Auftraggebers. Die vom Auftragnehmer vorgenommene Abgrenzung und Bewertung der abgerechneten Leistungen müssen diesen in die Lage versetzen, sich in sachgerechter Weise mit der Werklohnforderung auseinandersetzen zu können (BGH, BauR 2002, 1406f). Dabei ist es auch ausreichend, wenn die Rechnungspositionen in Verbindung mit dem Leistungsverzeichnis die berechneten Leistungen angeben und die Preise aus dem Leistungsverzeichnis und dem Verhältnis des Angebotsendpreises zum Pauschalpreis errechenbar sind (OLG Düsseldorf, NJW-RR 2001, 808f). Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Schlussrechnung vom 28.08.2001 prüffähig.

b) Das Landgericht beschränkt sich demgegenüber allein auf die Würdigung des Inhalts der Schlussrechnung und schöpft den ihn darüberhinaus unterbreiteten Sachvortrag nicht in hinreichendem Maße aus. Zwar ist zutreffend, dass in der Schlussrechnung nur die von der Klägerin als erbracht angesehenen Mengen und Massen erscheinen, während der tatsächlich zu erbringende Aufwand aus ihr nicht hervorgeht. Dies tangiert im vorliegenden Fall jedoch nicht die Prüffähigkeit der Schlussrechnung. Die Beklagte ist mit den ihr überlassenen Unterlagen, konkret der Schlussrechnung (Anlage K 10 = Bl. 114f. d. A.), der dazu gehörigen Aufmaßblätter (Anlage K 10 = Bl. 116 - 120 d. A.) und dem Angebot der Klägerin vom 28.06.1999 (Anlagenkonvolut K 1 = Bl. 10f. d. A.) ohne weiteres in der Lage, die streitgegenständliche Werklohnforderung der Klägerin einer Überprüfung zu unterziehen.

aa) Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang das Fehlen von Aufmaßplänen rügt, vermag dies eine fehlende Prüffähigkeit nicht zu tragen. Aus den mit der Schlussrechnung vorgelegten Aufmaßblättern ergeben sich Ort und Umfang der als erbracht abgerechneten Leistungen. In ihnen werden die einzelnen Wohneinheiten unter Zuordnung der jeweiligen Mengen und Massen aufgeführt. Der im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 05.02.2002 formulierte Einwand, es sei nicht verständlich, wenn darin Zahlen teils in Klammern gesetzt und mit einem Multiplikator versehen seien, ist nicht überzeugend. Derartige Auflistungen sind in der Tat in den Aufmaßblättern anzutreffen, aber ohne weiteres einer Erklärung zuzuführen. So werden etwa bei den Trockenbauarbeiten mit den Angaben in den Klammern offenkundig die Breiten der einzelnen eingebauten Ständerwände erfasst, während der sich an die Klammer anschliessende Multiplikator von 2,30 die Höhe der Räume bezeichnen will. Entsprechend ist die Berechnungsmethode bei den anderen Leistungspositionen zu erklären. Auch sind die Aufmaßblätter durch die Bezeichnung der jeweiligen räumlichen Einheit und die Differenzierung nach den ausgeführten Arbeiten ohne Vorlage von Plänen nachvollziehbar. Überdies muss die Beklagte als Auftraggeberin auch über entsprechende Ausführungspläne verfügen, die ihr - abgesehen von der möglichen Erstellung eines eigenen Aufmaßes vor Ort - die Überprüfung ermöglichen.

bb) Auch die vom Landgericht aufgestellten Erfordernisse an den Inhalt einer Schlussrechnung überspannen die Anforderungen, die an die Prüffähigkeit zu stellen sind.

aaa) Dies betrifft zum einen die Forderung, dass bei "allen unstreitig vollumfänglich erbrachten Einzelleistungen" (UA 6 sub 1. a. aa.) die im ursprünglichen Angebot angesetzte Endsumme hätte angegeben werden müssen. Diese Forderung ist angesichts des auch der Beklagten als Anlage K 1 vorliegenden Angebots eine bloße Förmelei. Die Mengenmehrungen und -minderungen können hier ohne weiteres durch einen Abgleich von Schlussrechnung und Angebot festgestellt werden, zumal die Schlussrechnung dem Aufbau des Angebots folgt- Dies sieht letztlich auch das Landgericht nicht anders, wenn es insoweit - freilich in einem gewissen Widerpruch zu seinem Ausgangspunkt - die Schlussrechnung als partiell prüffähig ansehen will.

bbb) Nichts anderes aber gilt bezüglich der Positionen, die nicht vollständig erbracht wurden. Berücksichtigt man, dass die Klägerin für die Estricharbeiten keine Vergütung begehrt und nach ihrem Vortrag die unter Pos. 8.1 abgerechnete Balkonsanierung ebenso wie die unter Pos. 6.1 enthaltenen Außenputzarbeiten in vollem Umfang erbracht worden sind, so beschränkt sich die Problematik auf die unter den Pos. 5.1 und 5.2 abgerechneten Innenputzarbeiten. Hier aber lässt sich der Vortrag der Klägerin zwangslos dahingehend verstehen, dass bezüglich dieser beiden Positionen die in ihrem Angebot ausgewiesenen Mengen und Massen dem tatsächlich angetroffenen Zustand entsprechen. Die Frage, ob dies zutreffend ist, ist demgegenüber eine solche der inhaltlichen Richtigkeit und nicht der Prüffähigkeit der Schlussrechnung vom 28.08.2001.

c) Unabhängig davon weist die Klägerin zutreffend darauf hin, dass das Landgericht auch seiner ihm nach § 139 ZPO obliegenden Hinweispflicht nicht in hinreichendem Maße nachgekommen ist. Das Gericht erfüllt seine Hinweispflicht nicht, indem es vor oder in der mündlichen Verhandlung allgemeine und pauschale Hinweise erteilt. Vielmehr ist es gehalten, die Parteien auf den fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungserheblich ansieht, in klarer und eindeutiger Weise hinzuweisen und ihnen die Möglichkeit zu eröffnen, ihren Vortrag sachdienlich zu ergänzen. Dies gilt grundsätzlich auch in Prozessen, in denen die Partei durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten wird, jedenfalls dann, wenn der Prozessbevollmächtigte die Rechtslage falsch beurteilt hat. In Umsetzung dieser Grundsätze hat das Gericht den Auftragnehmer unmißverständlich darauf hinzuweisen, welche Anforderungen seiner Ansicht nach für die Prüffähigkeit der Schlussrechnung noch nicht erfüllt sind und dem Auftragnehmer Gelegenheit zu geben, dazu ergänzend vorzutragen (BGH, NJW 1999, 1867ff., 1868). An dem Landgericht wäre es somit gewesen, die von ihm für die Erstellung einer prüffähigen Schlussrechnung für notwendig gehaltenen Angaben nicht erst im Urteil, sondern entweder in einer terminsvorbereitenden Verfügung oder im Rahmen der mündlichen Verhandlung konkret darzustellen und der Klägerin Gelegenheit zu geben, diesen Anforderungen nachzukommen. Der Hinweis des Landgerichts darauf, dass eine Erörterung der Frage der Prüffähigkeit bereits hinsichtlich der Schlussrechnung vom 17.07.2000 (Anlage K 3 = Bl. 17 d. A.) erfolgt sei, führt nicht weiter. Das Landgericht hat bezogen auf diese Schlussrechnung mit Verfügung vom 10.08.2001 (Bl. 68 d. A.) lediglich pauschal darauf hingewiesen, dass die Klägerin differenziert nach erbrachten und nicht erbrachten Leistungen abzurechnen habe. Welche konkreten Anforderungen es diesbezüglich stellen wollte, ist weder der Hinweisverfügung noch der Sitzungsniederschrift über die mündliche Verhandlung vom 31.08.2001 (Bl. 75 - 77 d. A.) zu entnehmen. Gerade der Umstand, dass in der weiteren mündlichen Verhandlung vom 21.12.2001 (Bl. 126 - 129 d. A.) nicht auf die Frage der Prüffähigkeit der neu erstellten Schlussrechnung, sondern die übrigen materiellen Probleme des Rechtsstreits erörtert worden sind, belegt, dass dies nicht der Fall war, was im Übrigen auch die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat.

2. Der Klägerin steht jedoch kein über den Betrag von 65.462,20 EUR (= 128.032,93 DM) hinausgehender Werklohnanspruch zu. Die nach den vorstehenden Ausführungen prüffähige Schlussrechnung ist jedenfalls in zwei Punkten in der Weise unrichtig, dass eine Zuvielforderung vorliegt.

a) In Bezug auf die Rechnungspositionen 2.1, 2.3, 2.4, 2.5, 2.7, 2.8 und 2.9 kann die Klägerin zunächst keine höheren Beträge geltend machen, als diejenigen, die sie in ihrem Angebot vom 28.06.1999 (Anlagenkonvolut K 2) ausgewiesen hat. Nach § 3 Abs. 1 und 3 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages (Anlagenkonvolut K 1) haben die Parteien gerade vereinbart, dass die Klägerin das Risiko von Mengenmehrungen trägt. Da die unter Titel 2 abgerechneten Trockenbauarbeiten unstreitig vollständig ausgeführt worden sind, geht der zur Leistungserbringung erforderliche Mehraufwand zu Lasten der Klägerin. Die im Angebot vom 28.06.1999 ausgewiesenen Beträge bilden gerade aufgrund der vereinbarten Pauschalierung die Obergrenze ihres Vergütungsanspruchs. Mithin liegt bezüglich der genannten Positionen eine Zuvielforderung in Höhe von 5.004,02 DM netto, mithin 5.804,66 DM brutto (= 2.967,88 EUR) vor.

b) Auch den für die Position 9.1 "Wandfliesen mit Dickbett entfernen" mit 4.128,84 DM netto angesetzten Betrag kann die Klägerin auf der Grundlage der getroffenen Vereinbarung nicht verlangen. Die Klägerin trägt selbst vor, dass der Titel 9 des Angebots bei der Preisbildung herausgenommen wurde. Selbst wenn das Entfernen der Wandfliesen zur Erbringung ihrer übrigen Leistungen erforderlich gewesen wäre, hätte sie aber aufgrund der getroffenen Abrede eine Vergütung für diese Arbeiten nicht Verlangen können. Vielmehr waren diese Leistungen Bestandteil der Pauschalierung. Dass die Parteien im Laufe der Ausführung der Arbeiten eine anderweitige Vereinbarung getroffen haben, hat die Klägerin nicht dargelegt.

Vor diesem Hintergrund ist die Klage in Höhe eines Betrages von 10.594,12 DM (= 5.416,69 EUR) unbegründet.

3. Im Übrigen wird in der Sache eine umfangreiche Beweisaufnahme stattzufinden haben, wobei folgendes zu beachten sein wird:

a) Zu klären ist zunächst die Frage, ob die Schlussrechnung vom 28.08.2001 noch weitere inhaltliche Unrichtigkeiten aufweist.

aa) Dies gilt zunächst in Bezug auf die Pos. 6.1, hinsichtlich derer zwischen den Parteien streitig ist, ob die Klägerin auch das Aufbringen eines Egalisationsanstrichs schuldete. Die Beklagte hat für ihre Behauptung einer entsprechenden ausdrücklichen Abrede den Zeugen G benannt. Unabhängig davon, hat sie vorgetragen, dass sich ein solches Verständnis für Fachleute ohnehin aus der Leistungsbeschreibung im Angebot ergebe, und sich diesbezüglich zum Beweis auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens bezogen. Da unstreitig jedenfalls kein vollständiger Egalisiationsanstrich angebracht wurde, wäre mit einem Sachverständigengutachten für den Fall, dass ein Egalisationsanstrich geschuldet war, auch die Frage des Umfangs der Kürzung der Vergütung bezüglich der Pos. 6.1 zu klären.

bb) Klärungsbedürftig ist weiterhin die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Klägerin alle im Zusammenhang mit der Balkonsanierung (Pos. 8.1 der Schlussrechnung) geschuldeten Leistungen erbracht hat. Hier werden der von Klägerin benannte Zeuge G und die von der Beklagten benannten Zeugen K und N zu vernehmen sein. Sofern einzelne Leistungsteile nicht erbracht sind, wird mit einem Sachverständigengutachten die Höhe der der Klägerin zustehenden Vergütung zu klären sein.

cc) In Bezug auf die Innenputzarbeiten sowie den unstreitig in der Küche des Dachgeschosses (Wohnung Nr. 15) nicht eingebrachten Estrich fehlt es bislang an erheblichen Einwendungen der Beklagten. Hier wäre es zunächst an der Beklagten darzulegen, in Bezug auf welche konkreten Leistungspositionen eine geringere Vergütung geschuldet ist. Bislang fehlt es an einer solchen Zuordnung sowie einer Begründung für einen vorzunehmenden Abzug. Die Estricharbeiten (Pos. 7) sind nicht berechnet worden, die Innenputzarbeiten (Pos. 5) ohnehin nur teilweise.

b) Klärungsbedürftig ist weiterhin die Frage der Berechtigung eines Abzugs für den Abtransport von Bauschutt, den die Beklagte auf der Grundlage des § 17 des Vertrages mit einem Betrag von 10.108,20 DM beziffert. Ein solcher Abzug kommt nach der vertraglichen Regelung nur dann zum Tragen, wenn die Kläger ihren Bauschutt nicht selbst entsorgt hat. Genau dies hat die Klägerin unter Vorlage von Rechnungen (Anlagenkonvolut K 7) behauptet. Aus den Rechnungen ergeben sich auch Entsorgungsleistungen in Bezug auf das streitgegenständliche Bauvorhaben. Soweit die Beklagte unter Hinweis auf eine Rechnung (Anlage B 9 = Bl. 95 d. A.) behauptet, sie habe Bauschutt der Klägerin abtransportieren und hierfür 11,020 DM aufwenden müssen, führt dies als solches noch nicht weiter. Aus der Rechnung ist - worauf die Klägerin bereits hingewiesen hat - die Art des Bauschutts nicht zu entnehmen, so dass dieser auch mit anderen Gewerken in Zusammenhang stehen kann. Insoweit wäre ein ergänzender Beweisantritt erforderlich. Unabhängig davon hat die Beklagte jedoch vorgetragen, dass die zu entsorgenden Schuttmengen das aus den Rechnungen der Klägerin resultierende Volumen überschritten hätten und sich zum Beweis auf ein Sachverständigengutachten bezogen (Bl. 90f. d. A.). Wäre dies zutreffend, so hätte die Klägerin nicht allen von ihr verursachten Schutt entsorgt, so dass auch eine Kostentragungspflicht bestehen würde. Vor diesem Hintergrund wird jedenfalls ein Sachverständigengutachten zu den Behauptungen der Beklagten einzuholen sein.

c) Durch Einholung eines Sachverständigengutachtens wird weiter zu klären sein, ob und inwieweit die von der Beklagten behaupteten Mängel an dem streitgegenständlichen Bauvorhaben vorliegen. Soweit die Klägerin die Nachbesserung im Übrigen von der Stellung einer Sicherheit nach § 648a BGB abhängig macht, führt dies entgegen einer teilweise vertretenen Ansicht (Schulze-Hagen, BauR 1999, 210ff., 216ff.; Thierau, NZBau 2000, 14ff., 17f.; OLG Naumburg, BauR 2001, 1454ff.; OLG Rostock, BauR 2002, 1277ff.; OLG München, IBR 2002, 249; OLG Jena, IBR 2002, 12; differenzierend OLG Dresden, NZBau 2000, 26ff.; OLG Dresden, IBR 2002, 480; OLG Stuttgart, BauR 2001, 421 ff.) nicht dazu, dass ein Zurückbehaltungsrecht wegen des Vorliegens von Mängeln entfällt. § 648a BGB gewährt dem Unternehmer grundsätzlich nur einen Anspruch auf Leistung einer Sicherheit, der als solcher auch nicht einklagbar ist. An dessen Nichterfüllung knüpft das Gesetz lediglich ein Leistungsverweigerungs- sowie ein Kündigungsrecht, wobei die in § 648a Abs. 5 BGB enthaltene Rechtsfolgenverweisung auf §§ 643, 645 BGB auch deutlich macht, dass vom Gesetzgeber lediglich eine Regelung der Rechte des Unternehmers für während eines noch nicht beendeten bzw. hinsichtlich der primären Leistungspflichten noch nicht abgewickelten Vertrages beabsichtigt war (KG, NZBau 2000, 340f., 341). Auch der Normzweck als solcher bildet keine hinreichende dogmatische Grundlage für eine weitergehende Sichtweise. § 648a BGB, der in systematischer Hinsicht nur eine Erweiterung des § 321 BGB für den kraft Gesetzes Vorleistungspflichtigen Werkunternehmer darstellt (Ullrich, MDR 1999, 1233ff., 1234 m. w. Nw.), will lediglich das Vorleistungsrisiko des Werkunternehmers absichern, nicht aber die gesetzliche Risikoverteilung des Werkvertragsrechts ändern. Vor diesem Hintergrund kann § 648a BGB nicht zu dem Ergebnis führen, dem Unternehmer, der mangelhaft geleistet hat, einen uneingeschränkten Anspruch auf den vollen Werklohn zuzuerkennen, den dieser nur für eine mangelfreie Leistung beanspruchen kann (vgl. insoweit auch OLG Dresden, NZBau 2000, 26ff.; OLG Dresden, IBR 2002, 480; OLG Stuttgart, BauR 2001, 421ff.). Der Werkunternehmer würde dann gerade mehr erhalten als nur eine bloße Sicherheit. Überdies ist zu berücksichtigen, dass dem Auftraggeber sein Anspruch auf Mängelbeseitigung erhalten bleibt, auch wenn er die begehrte Sicherheit nicht erbringt. Dieser Mängelbeseitigungsanspruch aber steht in einem Gegenseitigkeitsverhältnis zum Werklohnanspruch, während der Anspruch des Auftragnehmers auf Sicherheitsleistung eine solche synallagmatische Verbindung nicht aufweist. Der Auftragnehmer hat seine Werkleistung nicht als Gegenleistung für die Sicherheitsleistung, sondern nur für die Vergütung zu erbringen. Schon deshalb vermag ein auf § 648a BGB beruhendes Leistungsverweigerungsrecht nicht das Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen Vergütungsanspruch und weiter bestehenden Mängelbeseitigungsanspruch zu beseitigen. Wie bei sonstigen finanziellen Mitwirkungspflichten kann insoweit lediglich eine doppelte Zug-um-Zug-Verurteilung erfolgen (KG, NZBau 2000, 340f, 341; OLG Schleswig, NJW-RR 1998, 532; OLG Brandenburg, IBR 2002, 481; Ullrich, MDR 1999, 1233ff., 1234ff; Jacob, BauR 2002, 386ff., 388ff.).

d) Aufklärungsbedürftig ist weiterhin die Frage, ob der Beklagten ein Schadensersatzanspruch nach § 5 Abs. 4 VOB/B i. V. m. § 6 Abs. 6 VOB/B gegen die Klägerin zusteht.

aa) Hierbei wird jedoch das Landgericht vorrangig der Beklagten Gelegenheit zu geben haben, die behaupteten Zins- und Mietausfallschäden in ihrer Höhe näher darzulegen. Der bisherige Vortrag ist nicht schlüssig.

aaa) An der Beklagten wäre es hinsichtlich der behaupteten Zinsschäden, die Abstimmung der Finanzierung des Bauvorhabens mit dem zeitlichen Ablauf der Fertigstellung im einzelnen unter Beweisantritt vorzutragen. Hierbei wären die Bereitstellungszeiträume der einzelnen Kredite mit den prognostizierten Fälligkeiten von im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben fälligen Ansprüchen im einzelnen darzustellen. Erklärungsbedürftig ist in diesem Zusammenhang auch der Umstand, dass die als Anlage B 16 und B 17 vorgelegten Kreditverträge als Darlehensnehmer eine, andere Person als jene der Beklagten ausweisen.

bbb) Bezüglich der Mietausfallschäden ist der Vortrag der Beklagten zur Höhe zwar schlüssig. Darzulegen ist von ihr aber weiterhin, dass die verspätete Vermietung der Räumlichkeiten gerade auf die verspätete Fertigstellung des Bauvorhabens und nicht auf die allgemeine Lage auf den Mietmarkt zurückzuführen ist. An der Beklagten wäre es insoweit ergänzend dazu vorzutragen, dass es Mieter gegeben hätte, die bereit gewesen wären, über die Räumlichkeiten auch bereits zu einem früheren Zeitpunkt einen Mietvertrag zu schließen.

bb) Soweit die Beklagte ihren Vortrag entsprechend ergänzt, wäre eine Beweisaufnahme zum Anspruchsgrund erforderlich.

aaa) Die Beklagte hat vorgetragen, dass sie mit der Klägerin wegen der notwendig werdenden Veränderung des Dachstuhles einen neuen Fertigstellungstermin vereinbart habe. Diesbezüglich hat sie den Zeugen K als Beweismittel angeboten (Bl. 27 d. A.). Erwiese sich dieser Vortrag als zutreffend, so hätte sich die Klägerin ab dem 27.01.2000 in Verzug befunden. Bei einer bloß einseitigen Vorgabe dieses Termins wäre ein Verzug noch nicht mit dem Schreiben vom 21.01.2000 (Anlage B 4 = Bl. 36 d. A.) eingetreten, da eine Mahnung erst nach diesem Fristablauf möglich ist (vgl. nur Beck'scher VOB-Kommentar-Motzke, § 5 Nr. 4 Rn. 21 m. w. Nw.). Insoweit kann allenfalls dem anwaltlichen Schreiben vom 29.03.2000 (Anlage B 5 = Bl. 37f. d. A.) eine Mahnung entnommen werden. Unabhängig davon hat die Beklagte vorgetragen, dass sie die Klägerin wiederholt aufgefordert habe, die vereinbarte Mitarbeiterzahl bei dem Bauvorhaben einzusetzen (Bl. 87 unten d. A.) und diesbezüglich Beweis angeboten.

bbb) Daneben wird zu dem streitigen Bauablauf (Bl. 87 - 90 d. A. einerseits und Bl. 47 - 50, 107 - 109 d. A. andererseits) Beweis zu erheben sein. Die Zeugen G K, B Dr. Z und G, werden zu vernehmen sein.

e) Soweit die Beklagte die Aufrechnung mit einem Vertragsstrafeanspruch in Höhe von 39.085,05 DM erklärt hat, bleibt dies ohne Erfolg. Die Klägerin verweist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf, dass nach § 4 Abs. 4 des Vertrages die vereinbarte Vertragsstrafe an die bloße Fristüberschreitung anknüpft und damit ein Vertretenmüssen nicht erforderlich ist. Ein solches Abweichen vom gesetzlichen Leitbild ist jedoch im Rahmen Allgemeiner Geschäftsbedingungen - um solche handelt es sich hier unstreitig - nach § 9 AGBG unwirksam.

f) Soweit die Beklagte schließlich im Rahmen der Berufungserwiderung einen Schadensersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt herleiten will, dass die Klägerin eine Beihilfe zu einer Untreue ihres früheren Geschäftsführers M geleistet habe, indem Nachlässe nicht ihr zugute gekommen, sondern entsprechende Beträge an einen Sportverein abgeführt worden seien, ist der Vortrag nicht schlüssig. Selbst wenn der frühere Geschäftsführer der Beklagten die Auftragsvergabe von Spenden an den von ihm geführten Verein abhängig gemacht hätte, statt für die Beklagte Nachlässe auszuhandeln, begründet dies noch keine Haftung der Klägerin. Aus dem tatsächlichen Vorbringen der Beklagten ergibt sich lediglich ein bloßes Eingehen der Klägerin auf eine solche Forderung. Dies ist jedoch nicht als Beihilfe zu einer Untreue zu qualifizieren. Die Klägerin hat damit nicht die Tat des früheren Geschäftsführers unterstützt, die im Mißbrauch der Vermögensbetreuungspflicht, mithin der fehlenden Vereinbarung eines Nachlasses für die Beklagte, auf welchen diese ohnehin keinen Anspruch hat, zu erblicken ist.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 542 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Der Senat weicht im Rahmen der die Entscheidung tragenden Gründe weder von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes noch anderer Oberlandesgerichte ab. Entscheidungserheblich ist vielmehr die unterlassene Sachverhaltsaufklärung des Landgerichts, die eine grundsätzliche Bedeutung nicht erkennen lässt.

Die Entscheidung über die Nichterhebung von Gerichtskosten beruht auf § 8 GKG. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.