Normenkette

BGB § 138 BGB § 249 BGB § 252 BGB § 276 BGB § 284 BGB § 285 BGB § 326 BBiG § 5 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz § 9 Betriebsordnung für Luftfahrtgerät (LuftBO) vom 4. März 1970 - BGBl. I S. 262 - § 42

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Leitsatz

Verletzt der Ausbilder die vertragliche Pflicht, ein bestimmtes Verfahren zur Klärung durchzuführen, ob eine Nachschulung und/oder Nachprüfung im Anschluß an die erfolglos gebliebene Pilotenprüfung sinnvoll erscheint, so ist nicht nach den Grundsätzen über die Beweisvereitelung anzunehmen, Nachschulung und Nachprüfung wären sinnvoll und erfolgreich gewesen, solange deren Sinn und Erfolgsaussichten anderweitig festgestellt werden können.

Aktenzeichen: 8 AZR 339/98 Bundesarbeitsgericht 8. Senat Urteil vom 24. Juni 1999 - 8 AZR 339/98 -

I. Arbeitsgericht Köln - 8 Ca 5679/95 - Urteil vom 20. Februar 1997

II. Landesarbeitsgericht Köln - 7 Sa 762/97 -

Normenkette

BGB §§ 138, 249, 252, 276, 284, 285, 326; BBiG § 5 Abs. 2 Nr. 1; AGB-Gesetz § 9; Betriebsordnung für Luftfahrtgerät (LuftBO) vom 4. März 1970 - BGBl. I S. 262 - § 42

8 AZR 339/98 7 Sa 762/97 Köln

Tenor

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Tenor

Verkündet am 24. Juni 1999

Klapp, als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In Sachen

pp.

hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 24. Juni 1999 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ascheid, die Richter Bott und Prof. Dr. Mikosch sowie die ehrenamtliche Richterin Morsch und den ehrenamtlichen Richter Hickler für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 21. Januar 1998 - 7 Sa 762/97 - aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte dem Kläger Schadensersatz wegen einer fehlgeschlagenen Flugausbildung schuldet.

Der Kläger ist Hochschuldozent für Luftfahrtpsychologie. Er beschloß aus Interesse an einer nebenberuflichen Tätigkeit als Pilot, bei der Beklagten eine entsprechende Ausbildung zu durchlaufen. Am 14. Juni 1993 schlossen die Parteien einen Ausbildungsvertrag, der u.a. folgende Regelungen enthält:

"§ 1

Der Ausbildungsbetrieb übernimmt die Ausbildung zum Erwerb der Musterberechtigung für das Flugzeugmuster Boeing 737-300 auf der Grundlage der gesetzlichen Bestimmungen und dieses Ausbildungsvertrages.

§ 2

Die Ausbildung umfaßt

- Grundkurs,

- Simulatorausbildung,

- Simulatorüberprüfung,

- Ausbildung "Flight Safety",

- Flugtraining,

- Flugausbildung,

- Route-Check

und wird in 5 Ausbildungsabschnitte aufgeteilt:

1) Grundkurs,

2) Simulatorausbildung und -überprüfung,

3) Ausbildung "Flight-Safety",

4) Flugtraining,

5) Flugausbildung und Route-Check.

Die Ausbildungsabschnitte 1 und 2 werden ausschließlich bei der R GmbH, M durchgeführt, die Ausbildungsabschnitte 3 bis 5 bei der G mbH, K .

...

§ 4

Der Ausbildungsbetrieb verpflichtet sich, vereinbarte Termine für die Ausbildung einzuhalten. Die Dauer der Ausbildung kann jedoch nicht verbindlich vereinbart werden. Sie richtet sich nach den gesetzlichen Bestimmungen, den flugbetrieblichen und witterungsmäßigen Gegebenheiten sowie nach der Befähigung des Schülers.

Der Ausbildungsbetrieb verpflichtet sich jedoch, unter Berücksichtigung dieser Umstände für eine ordnungsgemäße und zügige theoretische und praktische Ausbildung Sorge zu tragen, soweit der Schüler das ihm seinerseits Mögliche dazu beiträgt. Die Verpflichtung des Ausbildungsbetriebes entfällt bei Verhinderung aufgrund höherer Gewalt oder staatlicher Eingriffe sowie bei Zahlungsverzug des Schülers.

§ 5

Der Ausbildungsbetrieb sichert weder die Zulassung noch das Bestehen der vorgesehenen behördlichen Überprüfungen zu. Die Prüfungsreife bestimmt der Ausbildungsleiter. Sollte der Schüler eine der behördlich vorgesehenen Überprüfungen nicht bestehen oder für diese nicht zugelassen werden können, wird im Interesse des Schülers in einem Gremium bestehend aus einem Vertreter des Ausbildungsbetriebes dem Ausbildungsleiter, mindestens einem beteiligten Ausbilder sowie dem Schüler, festgestellt, ob eine Nachschulung und/oder Nachprüfung sinnvoll erscheint. Ein Rechtsanspruch auf Nachschulung und/oder Nachprüfung besteht jedoch nicht.

...

§ 10

Der Schüler erklärt, daß der Ausbildungsbetrieb nur insoweit für Schadensersatz aufgrund eines Schadensfalles im Rahmen des Flugbetriebes aufzukommen hat, wie eine Versicherung gegeben ist und Versicherungsschutz besteht. Über diese Haftung hinaus haftet der Ausbildungsbetrieb weder für Schadensfälle im Rahmen des Flugbetriebes noch aus anderen Schadensereignissen, die mit der Ausbildung des Schülers in Zusammenhang stehen, gleich aus welchem Rechtsgrund, soweit nicht gesetzliche Bestimmungen entgegenstehen.

...

§ 12

Der Ausbildungsbetrieb ist berechtigt, den Ausbildungsvertrag vorzeitig aus wichtigem Grund zu beenden. Ein wichtiger Grund ist insbesondere dann gegeben, wenn sich ein Schüler charakterlich oder fachlich als ungeeignet erweist, um die Prüfungsreife zu erreichen, wenn der Schüler gegen die Ausbildungsordnung verstößt, wenn er ungerechtfertigt von einem Flugauftrag abweicht, ein Ausbildungsgerät schuldhaft beschädigt oder damit in einer Weise umgeht, die eine Beschädigung möglich erscheinen läßt. Ein wichtiger Grund ist auch, wenn der Schüler die vereinbarten Vorauszahlungen nicht leistet.

§ 13

Bei vorzeitiger Beendigung des Ausbildungsvertrages gelten die für die einzelnen Ausbildungsabschnitte geleisteten Vorauszahlungen als verfallen. Zuzüglich sind dem Ausbildungsbetrieb entstehende Verwaltungskosten und sonstige Auslagen zu entrichten.

§ 14

Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages ungültig sein, so bleiben die übrigen Bestimmungen gleichwohl gültig. Sonstige Absprachen bedürfen der Schriftform.

..."

Am 16. August 1993 vereinbarten die Parteien u.a. folgendes:

"Präambel

Herr D ist daran interessiert, für die G als sogenannter Free-Lance-Pilot Flugaufträge durchzuführen.

Er ist Inhaber einer gültigen Lizenz als Luftfahrzeugführer für Passagierflugzeuge über 20 t und erwirbt z.Zt. die Musterberechtigung für das Luftfahrzeugmuster Boeing 737-300.

Ihm ist bekannt, daß ein Einsatz bei G nur möglich ist, wenn er den Erwerb dieser Musterberechtigung abgeschlossen und die mit dem Ausbildungsbetrieb vereinbarte Supervision-Ausbildung absolviert hat.

Für die Einsätze als Free-Lance-Pilot werden die Luftfahrzeuge von G gestellt, und diese ist bereit, für Herrn D die Erteilung eines jährlichen Mindestumsatzes, gemessen nach Blockstunden, anzustreben.

Dies vorausgeschickt, treffen die Parteien folgende Vereinbarungen:

§ 1 Beginn und Dauer der Vereinbarung

Die Vereinbarung beginnt an dem Tag, an dem der Auftragnehmer die in der Präambel genannten Voraussetzungen über den Erwerb der Musterberechtigung nachweist, und gilt als auf unbestimmte Zeit abgeschlossen.

...

§ 3 Vergütung

Der Auftraggeber vergütet dem Auftragnehmer ein Honorar von DM 110,00 je Blockstunden ...

§ 4 Beendigung der Vereinbarung

Diese Vereinbarung kann von einer der beiden Vertragsparteien erst beendet werden, wenn der Auftragnehmer für mindestens 500 Blockstunden Flugaufträge durchgeführt hat.

Hiernach kann die Vereinbarung von beiden Parteien mit einer Frist von jeweils sechs Wochen zum Quartalsende aufgekündigt werden. ..."

Der Kläger durchlief erfolgreich die Ausbildungsabschnitte 1 bis 4. Er erwarb damit die Musterberechtigung für das Flugzeugmuster Boeing 737-300. Anschließend absolvierte er die für den Einsatz als Kopilot notwendige "Supervision-Ausbildung" gem. § 42 Abs. 2 und 3 Betriebsordnung für Luftfahrtgerät (LuftBO). Nach 118 Stunden dieser Ausbildung wurde der abschließende Route-Check durchgeführt. Das Ergebnis war für den Kläger negativ. Über den Route-Check verhält sich ein Bericht vom 25. November 1993. Der sachverständige Prüfer, Flugkapitän R , hatte wegen Problemen beim Landeanflug die Führung des Flugzeuges übernommen. Der Bericht enthält verschiedene Bewertungen, überwiegend zufriedenstellend, aber auch teilweise zufriedenstellend bei Notwendigkeit der Verbesserung und zum Teil nicht zufriedenstellend.

Nach diesem Ergebnis des Route-Checks teilte die Beklagte dem Kläger am 1. Dezember 1993 mit, die Ausbildung werde abgebrochen. Es sei nicht erkennbar, daß die fliegerischen Leistungen des Klägers auf normalen Standard gebracht werden könnten. Das Gremium nach § 5 des Ausbildungsvertrages wurde mit dem Abbruch der Ausbildung nicht befaßt.

Mit Schreiben vom 5. Januar 1994 rügte der Kläger gegenüber der Beklagten einen Verstoß gegen § 5 des Ausbildungsvertrags. Er sei ohne das vorgesehene Verfahren von der weiteren Ausbildung ausgeschlossen worden. Mahnung und Fristsetzung blieben erfolglos. Der Geschäftsführer der Beklagten teilte dem Kläger mit, es sei dessen Problem, wenn er das Ziel der Klasse nicht erreicht habe. Der Kläger solle überlegen, ob er doch nicht der geborene Flugzeugführer sei.

Der Kläger hat geltend gemacht, der Abbruch der Ausbildung durch die Beklagte sei vertrags- und rechtswidrig gewesen. Er habe während der "Supervision Ausbildung" normale Leistungen erbracht. Jedenfalls sei ihm nie etwas anderes mitgeteilt worden. Allerdings habe die Beklagte die Ausbildung zeitlich so unglücklich gelegt, daß er sie nicht in den Semesterferien, sondern neben seiner hauptberuflichen Tätigkeit habe durchführen müssen. Deshalb sei es in einem Fall auf Drängen der Beklagten sogar zu einem Verstoß gegen die gesetzlichen Bestimmungen über die Mindestruhezeit gekommen. Eine Ausbildungsdauer von 118 Stunden sei nicht ungewöhnlich. Der Fehler beim Landeanflug sei nicht schwerwiegend gewesen, hätte von ihm selbst korrigiert werden können, habe einer Wiederholung des Route-Checks jedenfalls nicht entgegengestanden. Er, der Kläger, sei bereit gewesen, sich vor einer Wiederholung konzentriert um die Ausbildung zu kümmern. Er sei auch charakterlich für die Tätigkeit als Flugkapitän geeignet. Das ergebe sich schon daraus, daß die Beklagte keine gegenteilige Meldung gegenüber dem Luftfahrtbundesamt abgegeben habe. Sowohl seine Ausbilder als auch der sachverständige Prüfer hätten sich für eine Fortsetzung der Ausbildung ausgesprochen. Die Entscheidung, die Ausbildung abzubrechen, sei allein vom Flugbetriebsleiter der Beklagten getroffen worden.

Der Kläger hat weiter vorgetragen, die gesamte Ausbildung habe für ihn keinen Sinn mehr. Insbesondere sei es praktisch unmöglich, nach dem Abbruch der Ausbildung anderweitig eine "Supervision-Ausbildung" zu durchlaufen und damit die Musterberechtigung für das Flugzeugmuster Boeing 737-300 aufrechtzuerhalten. Die Beklagte schulde Ersatz seiner Aufwendungen für die Flugausbildung einschließlich Fahrtkosten und Kosten für Verpflegungsmehraufwand wegen längerer Abwesenheit von zu Hause.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 65.063,01 DM nebst 4 % Zinsen aus 8.813,61 DM seit dem 5. Mai 1994 und aus 56.249,40 DM seit dem 23. Januar 1996 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, sie sei zum Abbruch der Ausbildung berechtigt gewesen. Nachschulung und Wiederholungsprüfung wären sinnlos gewesen. Der Kläger habe schon während der Supervisionsflüge unter mangelhafter Konzentrationsfähigkeit und Nervosität gelitten. Es seien trotz ungewöhnlich langer Ausbildung immer wieder Rückschritte festgestellt worden. Das Ergebnis des Route-Checks sei ordnungsgemäß durch das aus den Ausbildungskapitänen und dem Flugbetriebsleiter bestehende Gremium festgestellt worden und völlig unzureichend gewesen. Es sei für die Beklagte letztlich unmöglich gewesen, den Kläger als Kopiloten einzusetzen. Der Kläger habe nicht den Mindestanforderungen entsprochen und auch keine Gewähr dafür geboten, diese noch dauerhaft zu erreichen. Er sei fachlich und darüber hinaus auch charakterlich ungeeignet gewesen. Er habe mehrfach versucht, seine Position gegenüber der Beklagten mit der Drohung durchzusetzen, angebliche Verstöße gegen die Luftverkehrssicherheit öffentlich zu machen. Er habe zur Selbstüberschätzung geneigt und sei während der gesamten Ausbildung nicht in der Lage gewesen, bei sich selbst Fehler zu suchen und diese einzugestehen. Im übrigen sei die Ausbildung nicht wertlos gewesen. Es habe dem Kläger freigestanden, mit der erworbenen Musterberechtigung für die Boeing 737-300 anderweitig eine Supervision-Ausbildung durchzuführen. Die geltend gemachten Kosten seien überwiegend schon während der Ausbildung zum Erwerb der Musterberechtigung entstanden. Insoweit könne von einem Schaden keine Rede sein.

Der Kläger hat zunächst einen Schaden in Höhe von 8.813,61 DM vor dem Amtsgericht Köln geltend gemacht. Dieses hat den Rechtsstreit mit nicht zugestelltem Beschluß vom 31. März 1995 an das Arbeitsgericht Köln verwiesen. Dort hat der Kläger die Klage auf insgesamt 65.063,01 DM erweitert. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben und die Revision zugelassen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte den Klageabweisungsantrag weiter.

Gründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten ist gemäß den §§ 73 Abs. 2, 65 ArbGG und gem. § 17 a Abs. 5 GVG nicht mehr zu prüfen. Hinsichtlich des ursprünglichen Klageanspruchs war schon der Verweisungsbeschluß des Amtsgerichts Köln verbindlich, der mangels Zustellung (§ 329 Abs. 3 ZPO) entsprechend den §§ 516, 552 ZPO fünf Monate und zwei Wochen nach seiner Verkündung rechtskräftig wurde (vgl. BAG Beschluß vom 1. Juli 1992 - 5 AS 4/92 - BAGE 70, 374, 376 ff. = AP Nr. 39 zu § 36 ZPO, zu II 2 der Gründe).

II. Der Anspruch besteht nicht nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen über die Tragung von Ausbildungskosten.

1. § 5 Abs. 2 Nr. 1 BBiG, nach dem die Vereinbarung einer Entschädigungszahlung für die Berufsausbildung nichtig ist, findet auf das Vertragsverhältnis der Parteien keine Anwendung. Diese Bestimmung gilt nur bei betrieblicher, nicht bei schulischer Ausbildung. Sie setzt voraus, daß der Auszubildende in einen Betrieb eingegliedert ist, in einer dem Arbeitsverhältnis nahestehenden Rechtsbeziehung zum Ausbildenden steht und für den Betrieb mit einer vom Ausbildungszweck bestimmten Zielrichtung arbeitet (BAG Urteil vom 16. Oktober 1974 - 5 AZR 575/73 - AP Nr. 1 zu § 1 BBiG, zu I 2 der Gründe). Demgegenüber sollte der Kläger eine Befähigung erwerben, die seinen Einsatz im Betrieb der Beklagten bei der Passagier- und Frachtbeförderung luftfahrtrechtlich erst ermöglichte (vgl. BAG Beschluß vom 24. Februar 1999 - 5 AZB 10/98 - DB 1999, 1019, 1021, zu II 4 c dd der Gründe).

2. In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist anerkannt, daß der Arbeitgeber außerhalb von § 5 BBiG die Kosten einer solchen Ausbildung auf den Arbeitnehmer überwälzen darf, durch die für den Arbeitnehmer ein geldwerter Vorteil entsteht (BAG Urteil vom 16. März 1994 - 5 AZR 339/92 - BAGE 76, 155, 170 f. = AP Nr. 18 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe, zu A III 1 der Gründe). Das ist bei einer Ausbildung zum Verkehrspiloten der Fall. Der Kläger hat nicht behauptet, die Kosten der Ausbildung seien überhöht gewesen. Ob die Vereinbarung vom 16. August 1993 überhaupt auf ein Arbeitsverhältnis gerichtet war (vgl. BAG Urteil vom 16. März 1994 - 5 AZR 447/92 - AP Nr. 68 zu § 611 BGB Abhängigkeit, zu B III der Gründe), kann dahinstehen.

3. Der Streitfall betrifft nicht die Zulässigkeit von Rückzahlungsklauseln im Zusammenhang mit einer Vertragsbindung des Arbeitnehmers an den Arbeitgeber. Der Kläger war nicht verpflichtet, bei einem vorzeitigen Ausscheiden eine bestimmte Summe zu zahlen. Vielmehr mußte er die Ausbildungskosten in jedem Falle aufwenden. Dies hat er auch getan. Eine unzulässige Umgehung der von der Rechtsprechung aufgestellten Rückzahlungsgrundsätze liegt nicht vor, wird vom Kläger auch nicht geltend gemacht. Ob durch die in der Vereinbarung vom 16. August 1993 vorgesehenen Mindestflugstunden eine überlange Bindung herbeigeführt werden konnte (vgl. BAG Urteil vom 16. März 1994 - 5 AZR 339/92 -, aaO, zu A III 2 und A V 2 der Gründe), ist unerheblich. Die Verpflichtung zur Zahlung der Ausbildungskosten blieb hiervon unberührt.

III. Ob ein Schadensersatzanspruch des Klägers gem. § 326 Abs. 1 BGB besteht, kann nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts, soweit diese ohne Verfahrensfehler zustande gekommen sind, noch nicht abschließend beurteilt werden. Zwar stand dem Kläger ein Anspruch gegen die Beklagte auf Einhaltung des Verfahrens nach § 5 Satz 3 des Ausbildungsvertrages zu, den die Beklagte nicht erfüllt hat. Bei der Feststellung des sich aus der Nichterfüllung ergebenden Schadens hat das Landesarbeitsgericht aber zu Unrecht die Grundsätze über die Beweisvereitelung angewendet und das rechtserhebliche Bestreiten der Beklagten zu Art und Umfang des Schadens übergangen.

1. Die Beklagte hatte das Verfahren nach § 5 Satz 3 des Vertrages durchzuführen. Die sofortige Verweigerung von Nachschulung und Nachprüfung im Anschluß an den nicht bestandenen Route-Check war vertragswidrig. Es handelte sich um die Verletzung einer Hauptpflicht. Das hat das Landesarbeitsgericht aufgrund einer rechtsfehlerfreien Vertragsauslegung zutreffend erkannt.

a) Das Vertragsverhältnis der Parteien endete nicht etwa mit Erlangung der Musterberechtigung. Denn in § 2 des Vertrags waren ausdrücklich auch die Flugausbildung und der Route-Check als Teil der von der Beklagten geschuldeten Ausbildung genannt. Dabei handelt es sich nach den maßgeblichen luftverkehrsrechtlichen Vorschriften um einen Abschnitt, der nach dem Erwerb der Musterberechtigung liegt. § 42 Abs. 3 LuftBO verlangt von einem Luftfahrtunternehmer, daß er Luftfahrzeugführer nur einsetzt, wenn diese vor Beginn ihrer Tätigkeit und danach jeweils innerhalb von 12 Monaten zweimal auf ausreichende fliegerische Fähigkeiten überprüft worden sind. Diese Überprüfung des Nachweises fliegerischer Fähigkeiten ist neben dem Erwerb der Musterberechtigung eine zusätzliche Voraussetzung für den Einsatz im Luftfahrtunternehmen, die nicht nur "verantwortliche Luftführer" (Flugkapitäne), sondern auch "Luftführer" (Kopiloten) erfüllen müssen (vgl. Schmid/Roßmann, Das Arbeitsverhältnis der Besatzungsmitglieder in Luftfahrtunternehmen, Rz 45, 50 und 60).

b) Der Route-Check stellte eine "behördliche Überprüfung" dar. Die maßgeblichen Überprüfungen sind entweder von der Aufsichtsbehörde oder einem von ihr bestimmten Sachverständigen abzunehmen (§ 42 Abs. 3 Satz 3 LuftBO). Ein solcher Sachverständiger war der hier eingesetzte Kapitän R . Die Sachverständigen handeln in diesem Zusammenhang - auch wenn sie arbeitsrechtlich beim Luftfahrtunternehmer angestellt sind - hoheitlich (Schmid/Roßmann, aaO, Rz 53 und 57).

c) Nachdem der Kläger den Route-Check nicht bestanden hatte, war die Beklagte verpflichtet, das vertragliche Feststellungsverfahren einzuhalten. Der Sinn und Zweck dieses Verfahrens bestand gerade darin, im Interesse des Schülers unter Mitwirkung aller Beteiligten eine sachgerechte Bewertung vorzunehmen. Damit konnte sich im Ergebnis eine Rechtspflicht der Beklagten ergeben, den Kläger weiter auszubilden. Zwar schließt § 5 Satz 4 des Ausbildungsvertrages ausdrücklich einen Anspruch auf Nachschulung und/oder Nachprüfung aus. Auf der anderen Seite sollte das zu bildende Gremium gerade im Interesse des Schülers zusammentreten und ihn selbst einbeziehen. Das Ergebnis des Verfahrens kann deshalb auch rechtlich nicht völlig wertlos oder sinnlos sein. Das bedeutet, daß zwar die Beklagte allein die Entscheidung über die Nachschulung und Nachprüfung fällen konnte, sie vorab aber das vertraglich vorgesehene Verfahren einhalten und es bei ihrer Entscheidung berücksichtigen mußte. Es kann jedenfalls davon ausgegangen werden, daß die Beklagte den Kläger zur Nachschulung und Nachprüfung zugelassen hätte, wenn das Gremium festgestellt hätte, beides erscheine sinnvoll. Erhebliche Gesichtspunkte für eine hiervon abweichende Beurteilung hat die Beklagte nicht vorgetragen.

d) Ein Kündigungsrecht der Beklagten nach § 12 des Ausbildungsvertrages bestand nicht. Soweit es um fachliche Gründe geht, war die Kündigung nur nach Einhaltung des vereinbarten Verfahrens möglich. Charakterliche Mängel des Klägers hat die Beklagte nicht ausreichend dargelegt. Ihre Berufung auf dessen Uneinsichtigkeit ist unsubstantiiert und angesichts des erfolgreichen Erwerbs der Musterberechtigung kaum nachvollziehbar. Bei den späteren Vorfällen handelte es sich um ein Verhalten des Klägers in einem ganz anderen Zusammenhang, nämlich bei der Durchsetzung der ihm nach seiner Auffassung zustehenden Rechte.

2. Weitergehende Ansprüche auf unbedingte Nachschulung standen dem Kläger nicht zu.

a) Die Bestimmung des § 5 Satz 3 des Ausbildungsvertrages stellt keine Schiedsgutachtenvereinbarung dar, mit der etwa für beide Parteien verbindlich die Tatsachengrundlage für ein Recht oder einen Anspruch festgestellt werden sollte (vgl. hierzu BAG Urteil vom 22. Januar 1997 - 10 AZR 468/96 - AP Nr. 146 zu § 1 TVG Tarifverträge: Metallindustrie, zu III der Gründe); denn dem Kläger stand nach dem Vertrag kein Recht oder Anspruch auf Nachschulung und Nachprüfung zu, dessen Voraussetzungen lediglich noch festzustellen gewesen wären.

b) Der Ausschluß eines regelmäßigen Anspruchs auf Nachschulung und Nachprüfung ist nicht sittenwidrig (§ 138 BGB). Zwar weist das Landesarbeitsgericht zu Recht darauf hin, daß die meisten Prüfungsordnungen zumindest eine Wiederholung ermöglichen. Im vorliegenden Fall ist aber zu berücksichtigen, daß die Beklagte ein berechtigtes Interesse daran haben konnte, eine Prüfung nicht zu wiederholen. Das folgt schon aus Sicherheitserwägungen. Zudem darf die Beklagte, wenn die weitere Ausbildung nicht sinnvoll erscheint, ihre Prüfungs- und Ausbildungskapazitäten vorrangig für andere Schüler einsetzen, denen sie das Bestehen der Prüfung eher zutraut. Das gibt ihr die Möglichkeit, ggf. diese Schüler als Piloten einzusetzen und nach außen hin einen entsprechenden Erfolg darzustellen, der ihr weitere Schüler zuführen kann. Aus diesen Gründen liegt auch keine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 9 AGB-Gesetz vor.

3. a) Nach § 326 Abs. 1 BGB kann eine Vertragspartei dem anderen Teil, wenn dieser mit der ihm obliegenden Leistung im Verzug ist, eine angemessene Frist zur Bewirkung der Leistung setzen und ankündigen, die Annahme der Leistung nach Fristablauf abzulehnen. Erfolgt die Leistung nicht, ist sie berechtigt, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bedarf es nicht, wenn die Gegenseite die Leistung ernsthaft und endgültig ablehnt (vgl. nur BGH Urteil vom 26. Februar 1992 - VIII ZR 89/91 - BGHZ 117, 280, 282 ff.).

b) Die Beklagte war in Verzug. Mit seinen Schreiben vom 5. und 24. Januar 1994 hat der Kläger von der Beklagten die geschuldete Leistung, nämlich Durchführung eines ordnungsgemäßen Feststellungsverfahrens und Weiterführung des Vertrags, verlangt. Er hat sie damit nach dem Fälligkeitszeitpunkt, der unmittelbar nach dem erfolglosen Route-Check lag, gemahnt (§ 284 Abs. 1 Satz 1 BGB). Nachdem der Kläger den Geschäftsführer der Beklagten auf die Rechtslage hingewiesen hatte, handelte dieser vorsätzlich (§§ 285, 276 Abs. 1 Satz 1 BGB); ein Rechtsirrtum in bezug auf die Auslegung des Ausbildungsvertrags ist nicht dargelegt. Die Haftung wegen des Vorsatzes ihres Organes konnte der Beklagten nicht im voraus erlassen werden (§ 276 Abs. 2 BGB). § 10 des Ausbildungsvertrages steht der Haftung der Beklagten schon aus diesem Grunde nicht entgegen. Der Geschäftsführer der Beklagten hat mit seiner Faxnachricht vom 28. Januar 1994 die Leistung ernsthaft und endgültig abgelehnt, wie das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler angenommen hat. Demnach war eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung durch den Kläger entbehrlich.

c) Das Landesarbeitsgericht muß die Ursächlichkeit der Nichterfüllung für den geltend gemachten Schaden noch im einzelnen prüfen.

aa) Ein Schadensersatzanspruch kommt nur in Betracht, wenn das Gremium nach § 5 des Ausbildungsvertrages eine Nachschulung und Nachprüfung empfohlen hätte, die Empfehlung bei ordnungsgemäßer Abwägung der Beklagten zu einer Nachprüfung geführt und der Kläger diese bestanden hätte. Die entsprechenden Feststellungen hat das Landesarbeitsgericht zu Unrecht auf die Grundsätze der Beweisvereitelung gestützt. Die Beklagte hat diesen Verfahrensfehler ordnungsgemäß in der Revisionsbegründung gerügt.

Unter Beweisvereitelung wird ein Tun oder Unterlassen der nicht beweispflichtigen Partei verstanden, ohne das die Klärung des Sachverhaltes möglich gewesen wäre (vgl. BGH Urteil vom 14. Juli 1960 - II ZR 220/58 - VersR 1960, 844, 846; MünchKommZPO-Prütting, § 286 Rz 75). Ein solches Verhalten hat die Beklagte nicht an den Tag gelegt. Das in § 5 des Ausbildungsvertrages der Parteien vorgesehene Verfahren diente nicht der Sicherung der Tatsachenfeststellung zugunsten des Klägers. Es sollte vielmehr einen auch gegenüber dem Flugschüler angemessenen Entscheidungsprozeß gewährleisten. Die Beurteilung der Erfolgsaussichten von Nachschulung und Nachprüfung ist aufgrund nachträglicher Tatsachenfeststellung durchaus noch möglich. Die Leistungen des Klägers sind dokumentiert und können von den Beteiligten weiterhin im einzelnen dargestellt und bewertet werden. Damit ist offenkundig, daß ohne den Verfahrensverstoß des Landesarbeitsgerichts eine andere Entscheidung möglich gewesen wäre (vgl. nur BAG Urteil vom 9. Februar 1968 - 3 AZR 419/66 - AP Nr. 13 zu § 554 ZPO, zu 4 der Gründe).

bb) Dem streitigen Sachvortrag der Parteien, ob die Musterberechtigung trotz des Abbruchs der Ausbildung einen wirtschaftlichen Wert für den Kläger darstellte, weil er die Ausbildung anderweitig hätte fortsetzen können, ist das Landesarbeitsgericht zu Unrecht nicht nachgegangen. Auch das wird von der Revision ordnungsgemäß gerügt. Bei Vorliegen einer anderweitigen Ausbildungsmöglichkeit wäre der Schaden möglicherweise nicht oder nicht in voller Höhe entstanden. Zumindest könnte den Kläger ein Mitverschulden gem. § 254 BGB treffen.

cc) Bei der Feststellung, ob die von der Beklagten begangene Vertragsverletzung zu einem Schaden geführt hat, findet § 287 ZPO Anwendung. Nach dieser Bestimmung kann auch geschätzt werden, "ob" ein Schaden vorliegt. Damit unterliegt die Feststellung, ob die Pflichtverletzung zu einem Schaden geführt hat, also die haftungsausfüllende Kausalität, den dort vorgesehenen Beweiserleichterungen (vgl. BGH Urteile vom 13. Juni 1996 - IX ZR 233/95 - BGHZ 133, 110, 113, und vom 2. Mai 1972 - VI ZR 193/70 - BGHZ 58, 343, 349, jeweils m.w.N.).

Ferner sind - wovon das Landesarbeitsgericht entgegen der Ansicht der Revision zu Recht ausgegangen ist - die Grundsätze über den sog. Frustrationsschaden heranzuziehen. Aufwendungen, denen ohne die dem anderen Vertragspartner zuzurechnende Leistungsstörung ein wirtschaftlicher Gegenwert entgegengestanden hätte, stellen Schadenspositionen im Sinne der §§ 249, 252 BGB dar. Dem liegt die Vermutung zugrunde, derartige Aufwendungen hätten sich auch rentiert (vgl. nur BGH Urteil vom 26. März 1999 - V ZR 364/97 - Der Betrieb 1999, 1158). Zwar ist auch der Gegenbeweis zulässig, der Vertrag wäre ein Verlustgeschäft gewesen. Dafür reicht aber nicht einmal aus, daß im Anschluß an den gestörten Vertrag geplante Geschäfte verlustreich gewesen wären (vgl. BGH Urteil vom 19. April 1991 - V ZR 22/90 - BGHZ 114, 193, 197). Danach sind die Aufwendungen des Klägers zur Erlangung der Musterberechtigung sowie seine weiteren Aufwendungen ersatzfähig, wie sich bereits aus der Vereinbarung der Parteien vom 16. August 1993 über den Einsatz als "Free-Lance-Pilot" ergibt. Im übrigen hat die Beklagte die Schadensberechnung in den Einzelpositionen nicht ausreichend bestritten.