Normenkette

VerbrKrG § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG § 9 Abs. 3 RBerG § 1 Abs. 1 RBerG § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG § 5 Ziff. 1 BGB § 133 BGB § 134 BGB § 157 BGB § 164 Abs. 1 Satz 1 BGB § 172 BGB § 780 ZPO § 97 ZPO § 708 Ziff. 10 ZPO § 711 ZPO § 795 ZPO § 767 AGBG § 1 AGBG § 3 AGBG § 5

Vorinstanz

LG Cottbus; 13.12.2000; 5 O 245/00

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

5 U 18/01 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 1. November 2001

verkündet am 1. November 2001

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 11. Oktober 2001 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Kühnholz, der Richterin am Oberlandesgericht Kiepe und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Matthiessen

für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 13. Dezember 2000 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus - 5 O 245/00 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 27.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in gleicher Höhe leisten. Dabei bleibt der Beklagten nachgelassen, Sicherheit auch durch Vorlage einer unwiderruflichen, unbefristeten, selbstschuldnerischen Bürgschaft eines als Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts zu erbringen.

Wert der Beschwer: 209.000,00 DM.

Tatbestand

Mit der Klage wenden sich die Kläger gegen die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Kaufvertragsurkunde vom 30. Dezember 1994 (Notar K... in L..., UR-Nr. ...), mit der die Kläger von der Firma B... H... Be...- u... G... GmbH mit Sitz in L... einen Miteigentumsanteil an dem 4.295 m2 großen Grundstück in Sch..., eingetragen im Grundbuch von Sch... Blatt 1720, Flur 5, Flurstück 409 erwarben, auf dem von der Firma G... Ba...- und Baub...gesellschaft mbH, L..., eine Service-Appartement-Hotelanlage mit 135 komplett ausgestatteten Appartements errichtet werden sollte.

Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Beklagte finanzierte in den Jahren 1989 bis 1997 zahlreiche Bauträgergeschäfte bzw. Bauherrenmodelle einer aus mehreren juristischen Personen bestehenden GE...-Gruppe. Dabei übernahm die Beklagte jeweils einerseits die Finanzierung für den Bauträger sowie andererseits auch die Finanzierung der Enderwerber. Sämtliche Kaufverträge mit den Erwerbern der Miteigentumsanteile und damit den Darlehensnehmern der Beklagten wurden für die Erwerber von der Firma Ku... T...gesellschaft mbH mit Sitz in H... (Ku...), einem zur GE...-Gruppe gehörenden Unternehmen, geschlossen, mit denen die Erwerber zuvor als Treuhandvertrag/Vollmacht bezeichnete vorformulierte notarielle Geschäftsbesorgungsverträge abgeschlossen und der Ku... umfassend Vollmacht erteilt hatten. Bei einem der Objekte der GE...- Gruppe, die von diversen Finanzkaufleuten als Steuersparmodell angepriesen wurden, handelt es sich um die Errichtung eines Hotelkomplexes mit 135 Hotelappartements (Serviceeinheiten) auf dem 4.295 qm großen Grundstück in Sch..., R...er- /Ecke Sch...er Straße, eingetragen im Grundbuch von Sch... Blatt 1720, Flur 5, Flurstück 409. Jeweils gestützt auf den Treuhandvertrag, der in seinem Wortlaut seit 1989 kaum verändert wurde, schloss ein Mitarbeiter der Ku... für die Erwerber sowohl die jeweiligen Kaufverträge mit der Veräußerin, der Firma B... H... Be...- u... G... GmbH, als auch die Kreditverträge mit der Beklagten, wobei sämtliche Kaufverträge ausschließlich von Notar L... K.... in L... beurkundet wurden.

So hat es sich auch bei den Klägern verhalten.

Diese wurden im Oktober 1994 von einem Immobilienvermittler aufgesucht, der ihnen empfahl, zum Zwecke der Steuerersparnis in Immobilien zu investieren. Nach Ermittlung der finanziellen Situation der Kläger erschien er erneut bei den Klägern und schlug ihnen den Erwerb eines Serviceappartements in Sch... in der dort noch zu errichtenden Hotelanlage zu einem Kaufpreis von 234.287,00 DM vor.

Am 1. Dezember 1994 schlössen die Kläger zu notarieller Urkunde des Notars Re... in Le... (UR-Nr....) einen vorformulierten Treuhandvertrag/Vollmacht ab, worin die Kläger ihre Absicht erklärten, die Einheit 003 aus dem Objekt in Sch... zu einem Kaufpreis von 234.287,00 DM zu erwerben. Bei Abschluss des Vertrages trat der Kläger zu 1. für die Ku... als deren vollmachtloser Vertreter auf. In dem Treuhandvertrag wurden nach Maßgabe einer "Verweisungsurkunde" (des Notars K... in L... -UR-Nr..... vom 10.11.1993), die Gegenstand des Treuhandvertrages war, der Ku... für die Dauer des nur aus wichtigem Grund kündbaren Vertragsverhältnisses umfassende Vollmacht erteilt. Die Ku... wurde in der Urkunde im Einzelnen ermächtigt, namens und für Rechnung der Kläger Verträge zu schließen, die insbesondere gerichtet waren auf den Erwerb des Miteigentumsanteiles an der Liegenschaft, die schlüsselfertige Errichtung der Gesamtanlage und die Errichtung der Miteigentümergemeinschaft, Gewährung und Bereitstellung der Finanzierungsmittel sowie Bestellung der Sicherheiten zugunsten der Finanzierungsinstitute durch Bewilligung und Eintragung von Grundpfandrechten mit dinglicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung am Erwerbsgegenstand bis zur Höhe des kalkulierten Gesamtaufwandes und Zwangsvollstreckungsunterwerfung in das gesamte persönliche Vermögen der Auftraggeber (der Kläger), die Verbürgung für die Zwischenfinanzierung, die steuerliche Beratung und Vertretung der Kläger mit Bezug auf den Erwerbsvorgang und die Übernahme der Verwaltung. Die Ku... wurde des Weiteren bevollmächtigt zur Verfügung über das Treuhandkonto, zur Entgegennahme und Zeichnung der Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz, zur Stellung von Steuer- und Gebührenbefreiungsanträgen, zur Vertretung gegenüber Gerichten und gegenüber dem Finanzamt, zu Änderungen/Ergänzungen und zur Aufhebung bzw. Rückabwicklung geschlossener Verträge sowie zur Erteilung von Untervollmachten.

Dabei sollte die Treuhänderin gemäß Nr. II Abs. 2 des Vertrages nicht an den genauen Wortlaut der im Prospekt und in der in Bezug genommenen Verweisungsurkunde niedergelegten Verträge gebunden, sondern berechtigt sein, sofern und soweit dies bei Wahrnehmung des Interesses der Kläger an der Realisierung des Erwerbsvorganges erforderlich oder zweckmäßig erschien oder sich aufgrund rechtlicher oder sachlicher Erfordernisse anbot und das rechtliche und wirtschaftliche Gewollte nicht beeinträchtigte, nach pflichtgemäßem Ermessen Abweichungen zu vereinbaren, soweit das wirtschaftliche Ergebnis unverändert blieb.

Am 30. Dezember 1994 genehmigte die Ku... den Geschäftsbesorgungsvertrag. Am selben Tage wurde vor dem Notar K... in L... (UR-Nr. 2970/94 K) der Vertrag über den Erwerb des Miteigentumsanteils (Serviceeinheit Nr. 3) an dem Grundstück durch die Kläger, vertreten durch die Ku..., von dem Grundstückseigentümer, der Firma B... H... Be... u... G... GmbH, zu einem Kaufpreis von 11.714,00 DM zuzüglich Werklohn in Höhe von 129.800,00 DM für die Serviceeinheit geschlossen. Bei Vertragsabschluss verpflichtete sich der Treuhänder, die Vollmachtausfertigung vorzulegen. In dem Vertrag wurde eine teilweise Übernahme der zuvor für die Finanzierung von der Verkäuferin zugunsten der Beklagten bestellten Grundschuld und Eintragung an dem Miteigentumsanteil in Höhe von 208.300,00 DM nebst 8 % Jahreszinsen mit Unterwerfung der Kläger unter die sofortige Zwangsvollstreckung bewilligt. In einer Anlage A des Kaufvertrages heißt es hierzu:

"Käufer des vorgenannten Miteigentumsanteils - mehrere als Gesamtschuldner - übernehmen für die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe des vorgenannten Grundschuldbetrages und der Zinsen ab heute die persönliche Haftung, aus welcher die Gläubigerin sie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in den belasteten Grundbesitz und unabhängig vom Bestand der Grundschuld in Anspruch nehmen kann und unterwerfen sich auch wegen dieser persönlichen Haftung der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in ihr gesamtes Vermögen. Der Gläubigerin ist sofort eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde zu erteilen. ...".

Am 2. Januar 1995 schloss die Ku... namens der Kläger mit der Beklagten drei Kreditverträge über einen Gesamtdarlehensbetrag von 208.300,00 DM. Als Sicherheit für die Darlehen sollte der in der Urkunde vom 30. Dezember 1994 durch die Kläger übernommene Grundschuldanteil dienen.

Der Kredit in Höhe von 208.255,00 DM wurde von den Klägern in Anspruch genommen, die Kläger wurden am 23. September 1996 als Eigentümer in das neu gebildete Grundbuch von Sch..., Blatt 2470, eingetragen. Sie zahlten, jedenfalls zunächst, auch die Kreditzinsen. Die Beklagte sprach nunmehr die Kündigung der drei Kreditverträge aus und ließ die vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 30. Dezember 1994 den Klägern zustellen.

Die Kläger haben geltend gemacht, ein wirksamer Darlehensvertrag sei nicht zustande gekommen, da sie von der Ku... nicht wirksam vertreten worden seien. Die Vollmacht der Treuhänderin und der Treuhandvertrag selbst seien aus verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten unwirksam. Der Vertrag verstoße gegen das VerbrKrD, da er nicht die Mindestangaben des § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG enthalte. Darüber hinaus verstoße der Treuhandvertrag/die Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz. Schließlich haben die Kläger die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung erhoben, weil der Beklagten keine Ansprüche zustünden, hilfsweise, weil ihnen, den Klägern das Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG und Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo zustünden. Hierzu haben sich die Kläger auf Beratungsfehler der Vermittler berufen, deren Verhalten sich die Beklagte zurechnen lassen müsse.

Die Kläger haben beantragt,

die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars Lothar K... in L... - UR-Nr. 2970/94 K vom 30. Dezember 1994 einzustellen und die Beklagte zu verurteilen, die vollstreckbare Ausfertigung der genannten Urkunde an sie herauszugeben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat den Treuhandvertrag einschließlich der Vollmacht für wirksam gehalten und geltend gemacht, die Beauftragung der Treuhänderin habe nicht der Besorgung von Rechtsangelegenheiten der Kläger gedient, sondern sich im Wesentlichen auf wirtschaftlichem Gebiet bewegt. Im Übrigen müssten die Kläger nach Rechtsscheinsgrundsätzen die Vorlage der Vollmacht durch die Treuhänderin bei Abschluss der Kreditverträge sich zurechnen lassen. Schließlich hätten die Kläger die Kreditverträge genehmigt, indem sie den Darlehensbetrag in Anspruch genommen, zur Finanzierung verwendet und die Kreditzinsen jahrelang gezahlt hätten.

Das Landgericht hat die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzulässig erklärt und die Beklagte zur Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung an die Kläger verurteilt.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Treuhandvertrag mit der Bevollmächtigung der Treuhänderin vom 30. Dezember 1994 verstoße gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG. Die Kläger hätten deswegen einen durchgreifenden materiell-rechtlichen Einwand gegen den in der notariellen Urkunde vom 30. Dezember 1994 titulierten Anspruch. Durch die Vereinbarung vom 30. Dezember 1994 habe die Treuhänderin, die unstreitig nicht über eine behördliche Erlaubnis zur Rechtsbesorgung verfüge, die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten übernommen. Die Treuhänderin sei mit der Vereinbarung vom 1. Dezember 1994 mit der umfassenden Wahrnehmung der Rechte der Kläger bei dem Erwerb des Miteigentumsanteils und dessen gesamter vertraglicher und finanzieller Absicherung beauftragt worden. Sie sei mit der Vornahme sämtlicher damit im Zusammenhang stehenden Rechtshandlungen und rechtserheblichen Erklärungen für die Kläger beauftragt worden, ebenfalls zur Gestaltung aller im Zusammenhang mit dem Erwerb stehenden Rechtsbeziehungen durch Abschluss und Gestaltung entsprechender Verträge. Dies ergebe sich aus der detaillierten Aufführung der verschiedenen Verträge in der Vollmachtsurkunde, wie auch der weitgehenden und unwiderruflichen Beauftragung der Treuhänderin sowie der Ermächtigung zur Erteilung von Untervollmachten zur Vornahme aller für die Realisierung des Erwerbsvorganges gebotenen Rechtshandlungen. Die Ku.. sei auch nicht lediglich ermächtigt gewesen, bestimmte inhaltlich im Wesentlichen feststehende Verträge abzuschließen. In der Treuhandvereinbarung sei geregelt, dass die Treuhänderin nicht an den "genauen Wortlaut der in der Verweisungsurkunde niedergelegten Verträge" gebunden und ermächtigt sei, nach pflichtgemäßem Ermessen Abweichungen unter Wahrung des wirtschaftlichen Ergebnisses zu vereinbaren. Darüber hinaus seien in der Verweisungsurkunde nicht sämtliche dort aufgelisteten möglichen Verträge aufgeführt. Die vertraglichen Konditionen sowohl der Erwerbsvorgänge als auch der Fremdkapitalbeschaffung sowie der Vermietung und steuerlichen Betreuung hätten im Wesentlichen nicht festgestanden. Der Ku... sei deshalb ein umfassender tatsächlicher und rechtlicher Handlungsspielraum eingeräumt worden, in dem für die Festlegung der jeweiligen Vertragsinhalte eigenständige Beurteilungen rechtlicher Sachverhalte auf den Gebieten des Werk-, Finanz-, Kreditsicherheiten-, Miet- und Steuerrechtes erforderlich gewesen seien. Die beauftragte Tätigkeit der Ku... habe gerade ihr Gepräge im Abschluss der aufgezählten Verträge sowie der dinglichen Belastung des Eigentums. Bei den durch die Ku... zu besorgenden Geschäften habe sich deshalb in vielfältiger Hinsicht rechtlicher Beratungsbedarf ergeben. Die jeweilige Vertragsgestaltung habe bei jedem der zu besorgenden Geschäfte zunächst der rechtlichen Prüfung und Beurteilung bedürft. Die Besorgung der Rechtsangelegenheiten der Kläger sei auch nicht nach Art. 1 § 5 Ziff. 1 RBerG zulässig, da die Rechtsbesorgung im vorliegenden Fall selbstständig neben die anderen Aufgaben oder jedenfalls in den Vordergrund getreten sei, so dass sie erlaubnispflichtig sei. Aus dem dargestellten Umfang der Vollmacht und der Art und Vielzahl der auf ihrer Grundlage abzuschließenden Verträge ergebe sich, dass die Rechtsbesorgung nicht nur Nebentätigkeit, sondern gerade Hauptzweck der Vollmacht gewesen sei. Auch wenn die Ku... im Rahmen eines Bauträgermodells tätig geworden sei, so seien ihr im Rahmen der jeweiligen Treuhandverträge/Vollmachten durch die einzelnen Bauherren die beschriebenen umfassenden Vollmachten eingeräumt worden. Insoweit habe sie für die Bauherren gegenüber der Grundstücksverkäuferin, den Bauausführenden und den finanzierenden Kreditinstituten rechtlich handeln sollen. Sie habe für die Kläger ausschließlich und umfassend die rechtliche Abwicklung des Grundstückserwerbs und der Errichtung des Objektes besorgt.

Die Tatsache, dass die Ku... bei Abschluss des Erwerbsvertrages und der Grundschuldbestellung durch einen Rechtsanwalt, ihren Geschäftsführer, vertreten gewesen sei, führe nicht zum Wegfall der Nichtigkeit des Treuhandvertrages bzw. der Vollmacht. Treuhänder sei die Ku... GmbH, nicht der Geschäftsführer.

Wegen der Vielzahl der abgeschlossenen Treuhandverträge sei die Rechtsberatung auch geschäftsmäßig erfolgt.

Da von einer Nichtigkeit der Vollmacht auszugehen sei, habe die Ku... GmbH mangels Vertretungsmacht die streitgegenständliche Grundschuld nicht wirksam für die Beklagte bestellen können. Die Kläger hätten die vollmachtlosen Erklärungen des Treuhänders zur Grundschuldbestellung auch nicht genehmigt.

Eine wirksame Bevollmächtigung unter den Rechtsscheinsgesichtspunkten des § 172 BGB liege nicht vor. Es sei nicht vorgetragen, dass der Beklagten schon zur Zeit der Abgabe der notariellen Erklärung zur Grundschuldbestellung die Vollmacht vorgelegen habe. Jedenfalls datierten die aufgrund der Vollmacht abgeschlossenen Kreditverträge später. Auf deren Wirksamkeit komme es für die Vollstreckung jedoch nicht an, da schon die dingliche Grundschuldbestellung nebst Vollstreckungsunterwerfung nicht wirksam sei. Zudem gehe die fehlende Wirksamkeit der Vollmacht aus der Urkunde selbst hervor. Es handele sich um ein wegen unerlaubter Rechtsberatung nichtiges Vollmachtsgeschäft. Der Rechtsschutz des Rechtsberatungsgesetzes, der jedenfalls nach neuerer obergerichtlicher Rechtsprechung auf den streitgegenständlichen Treuhandvertrag/Vollmacht anzuwenden sei, könne nicht dadurch entfallen, dass etwa die Beklagte bei Vorlage der Vollmacht deren Nichtigkeit nicht erkannt habe. Vielmehr sei jedenfalls im Anwendungsbereich des § 172 BGB davon auszugehen, dass der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht zu Ungunsten des in dessen Schützbereich fallenden Vertretenen fortwirken dürfe. Eine Rechtsscheinshaftung der Kläger wegen der erteilten nichtigen Vollmacht könne gegenüber der beklagten Bank daher nicht angenommen werden. Insoweit seien Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes und Maßstab des Kennenmüssens der Nichtigkeit der Vollmacht gegeneinander zugunsten der Kläger anzuwenden.

Gegen das Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.

Die Beklagte hält die Vollmacht für wirksam, meint aber, dass § 172 BGB zu ihren Gunsten eingreife. Denn sie, die Beklagte, habe die Unwirksamkeit der Vollmacht jedenfalls nicht erkennen müssen. Die Beklagte ist nach wie vor der Ansicht, dass die Kläger etwa vollmachtlose Erklärungen zur Grundschuldbestellung dadurch schlüssig genehmigt hätten, dass sie sich über Jahre hinweg den Grundstückserwerb hätten zurechnen lassen und Vorteile daraus gezogen hätten. Schließlich sei die vom Landgericht herangezogene Entscheidung des BGH (WM 2000, 2443) auf den vorliegenden Fall des Bauherrenmodells nicht anwendbar. Bei dieser Vertragsgestaltung habe im Vordergrund der Treuhändertätigkeit die Vollbetreuung der Vollmachtgeber/Bauherren gestanden, nicht etwa, wie bei dem Bauträgermodell, sei es Hauptzweck gewesen, Verträge mit Dritten abzuschließen. Die Kläger hätten bei Auftragserteilung auch keine besondere rechtliche Prüfung von Geschäftsinhalt und Geschäftsrisiken gewünscht oder erkennbar erwartet. Die Tätigkeit des Treuhänders habe allein darin bestanden, zunächst zu prüfen, ob im Sinne einer Abwicklung der gewünschten Beteiligung des Kapitalanlegers am Steuermodell genügend Bauherren vom Initiator zwecks Verwirklichung der Baumaßnahme geworben werden könnten, sodann in offener Stellvertretung die vorgegebenen Verträge für die Kapitalanleger zu schließen, nach Beginn der Baumaßnahmen den Baufortschritt zu überwachen und die auf dem Treuhandkonto eingegangenen Gelder (Eigenkapital wie Fremdkapital) wiederum in Stellvertretung für die Bauherren bzw. für die Bauherrengemeinschaft zur Anweisung zu bringen. Nach Abschluss der Baumaßnahmen habe der Treuhänder das von ihm geführte Treuhandkonto schließen und den Schlussbericht fertigen sollen. Daneben habe er sich um die steuerliche Anerkennung kümmern sollen. Der Zweck des Rechtsberatungsgesetzes, so meint die Beklagte, werde überspannt, wenn man ihm diese Tätigkeiten unterwürfe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 13. Dezember 2000 - 5 O 292/00 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Kläger verteidigen das erstinstanzliche Urteil mit näherer Darlegung und berufen sich darauf, dass die Vollmacht nicht beinhaltet habe, ein abstraktes Schuldversprechen zugunsten der Beklagten abzugeben.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze und die vorgelegten Unterlagen verwiesen.

Gründe

I.

Die Berufung ist statthaft und zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511, 511 a, 516, 518, 519 ZPO).

II.

In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg.

Die von den Klägern erhobene Vollstreckungsgegenklage, mit der sie sich dagegen wehren, dass die Beklagte die Zwangsvollstreckung aus dem Schuldversprechen in der Anlage A des notariellen Grundstückskaufvertrages in ihr persönliches Vermögen betreibt, ist gemäß §§ 795, 767 ZPO zulässig, da die Kläger Einwendungen materiell-rechtlicher Art gegen die Wirksamkeit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen geltend machen.

Die Klage ist auch begründet.

Die Beklagte betreibt die Zwangsvollstreckung aus dem der notariellen Kaufvertrag vom 30. Dezember 1994. Die Kläger haben darin in Anlage A, die Vertragsbestandteil ist, gegenüber der Beklagten für die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe der Grundschuld über 208.300,00 DM nebst Zinsen die persönliche Haftung übernommen, aus welcher die Beklagte sie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in den belasteten Grundbesitz und unabhängig von dem Bestand der Grundschuld in Anspruch nehmen konnte, und sie haben sich wegen dieser persönlichen Haftung der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in ihr gesamtes Vermögen unterworfen. Sowohl die Übernahme der persönlichen Haftung durch die Kläger als auch die Unterwerfungserklärung sind nichtig.

Dem eindeutigen Wortlaut handelt es sich bei der Haftungsübernahme um ein abstraktes Schuldversprechen gemäß § 780 BGB. Denn die Kläger haben nicht wegen des Darlehensbetrags, sondern in Höhe des Grundschuldbetrages, und damit unabhängig von einem Rechtsgrund, die Haftung übernommen.

Bei dem Abschluß des Kaufvertrages, der das Schuldversprechen mit der Unterwerfungserklärung enthält, waren die Kläger nicht persönlich beteiligt. Sie waren vielmehr von der Firma Ku... GmbH vertreten worden. Diese hat die Willenserklärung nicht gemäß § 164 Abs. 1 Satz 1 BGB innerhalb einer ihr zustehenden Vertretungsmacht abgegeben, so daß sie nicht unmittelbar für und gegen die Kläger wirkt.

Grundlage für die Vertretung durch die Ku... GmbH war der als Treuhandvertrag/ Vollmacht überschriebene Geschäftsbesorgungsvertrag vom 1. Dezember 1994. Dieser enthält eine Vollmacht zur Abgabe eines abstrakten Schuldversprechens nicht.

Zwar war der Treuhänder gemäß Ziff. II., erster Absatz, neunter Spiegelstrich der Verweisungsurkunde bevollmächtigt, Verträge zu schließen, welche gerichtet waren auf die Gewährung und Bereitstellung der Fremdfinanzierungsmittel im Rahmen der Zwischen- und der Endfinanzierung sowie der Vorfinanzierung des Eigenkapitals. Hierzu gehörte die Bestellung der Sicherheiten zugunsten des oder der mitfinanzierenden Kreditinstitute durch Bewilligung und Eintragung von Grundpfandrechten mit dinglicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung am Erwerbsgegenstand bis zur Höhe des kalkulierten Gesamtaufwandes. Der Geschäftsbesorger war "im Rahmen der Übernahme der persönlichen Schuld" auch berechtigt, den Auftraggeber der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Dies beinhaltet aber nicht zugleich auch die Vollmacht zur Abgabe eines abstrakten Schuldversprechens.

Die Klausel ist nach § 1 AGBG als gestellte allgemeine Geschäftsbedingung der Ku... zu behandeln. Wie der Verweisungsurkunde vom 10. November 1993 (Notar K... in L..., UR-Nr. 2590/93 K) zu entnehmen ist, ist die Einbeziehung des vorformulierten Inhalts des Treuhandvertrages der Firma Ku... zuzurechnen. Bei der Bevollmächtigung geht es zwar um eine einseitige rechtsgeschäftliche Erklärung, die hier die Kläger abgegeben haben. Auch auf eine vom Verwender vorformulierte einseitige rechtsgeschäftliche Erklärung des anderen Teils, die im Zusammenhang mit einem Vertragsverhältnis steht, sind jedoch mit Rücksicht auf den Schutzzweck des AGB-Gesetzes dessen Vorschriften anzuwenden (BGH ZIP 1992, 24; 1996, 1208). Entscheidend ist, dass der Verwender - wie im vorliegenden Fall die Ku... - bei der von dem anderen Teil abzugebenden Erklärung die rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit für sich ebenso in Anspruch nimmt wie bei der Vorformulierung eines Vertragstextes.

Bei der gemäß §§ 133, 157 BGB vorzunehmenden Auslegung der Klausel ist deswegen ausschlaggebend, wie sie ein durchschnittlicher Kunde ohne rechtliche Vorbildung bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen mußte. Dies führt zur Verneinung einer die Abgabe eines abstrakten Schuldversprechens erfassenden Vollmacht.

Dem Wortlaut nach verweist die Klausel auf eine gesondert erklärte Übernahme einer persönlichen Schuld, für die der Treuhänder eine Unterwerfungserklärung abgeben konnte. Sie steht im Zusammenhang mit der Bestellung von Sicherheiten durch Bewilligung von Grundpfandrechten wegen der zukünftigen Darlehensverbindlichkeiten dem Finanzierungsinstitut gegenüber.

Insoweit war die Ku... berechtigt, die Kläger auch hinsichtlich ihres Vermögens und nicht nur hinsichtlich der Grundschuld der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Dies beinhaltet jedoch nicht die Befugnis, dem Kreditgeber neben dem Darlehensrückzahlungsanspruch einen weiteren, eigenständigen, materiell-rechtlichen Leistungsanspruch durch ein abstraktes Schuldversprechen zu verschaffen.

Die Abgabe eines abstrakten Schuldversprechens ist auch aus dem gesamten Sinn und Zweck des Treuhandvertrages nicht zu rechtfertigen. Dieser bestand darin, daß der Treuhänder den Erwerb der Eigentumswohnung und die entsprechende Finanzierung mit der erforderlichen Sicherung für die Kläger vornimmt und die Kläger zur Kaufpreiszahlung und Darlehensrückzahlung sowie zur Bereitstellung diverser Sicherheiten verpflichten kann. Nicht davon erfaßt wird die Begründung eines weiteren materiellen Anspruchs gegen die Kläger, unabhängig von den vorgenannten Verpflichtungen.

Jedenfalls ist die Klausel aber mehrdeutig, ohne dass sich die Zweifel an ihrem Aussagegehalt im Rahmen der objektiven Auslegung beseitigen ließen. Gemäß § 5 AGBG geht dies zu Lasten der Ku... als der Verwenderin der Klausel.

Aber selbst wenn die Klausel als Vollmacht auch zur Abgabe eines abstrakten Schuldversprechens zu verstehen wäre, würde sie als überraschende Klausel als nicht vereinbart gelten (§ 3 AGBG). Denn an der ungeordneten Stelle im Vertragstext und auch wegen ihres Zuschnitts mußten die Kläger nicht mit ihr rechnen (vgl. BGH WM 1982, 871, 872). Die Klausel, die die Ku... zur Abgabe eines abstrakten Schuldversprechens bevollmächtigen würde, findet sich in einem Nebensatz versteckt im Zusammenhang mit der Gewährung des Darlehens und seiner dinglichen Absicherung wieder, obwohl sie wegen der mit der Abgabe eines abstrakten Schuldversprechens verbundenen weitreichenden Folgen als eigenständige Regelung im fortlaufenden Text der Niederschrift zu erwarten wäre.

In den AGB der Banken und Sparkassen finden sich zwar häufig Formularklauseln, die eine persönliche Haftungsübernahme des Sicherungsgebers für die Auszahlung eines durch eine Grundschuld gesicherten Darlehens vorsehen. Dies allein rechtfertigt es jedoch aus dem oben genannten Grund nicht, schon in der Vollmacht der Ku... allein zur Kreditaufnahme auch die Vollmacht für die Abgabe eines selbständigen Schuldversprechens, das neben den Rückzahlungsverpflichtungen der Kläger aus den Darlehensverträgen weitere eigenständige und davon unabhängige Leistungsansprüche gegen diese schafft, zu sehen.

Die Unwirksamkeit nach §§ 3, 5 AGBG betrifft grundsätzlich die Klausel im Ganzen und nicht nur den gegen das Klauselverbot verstoßenden Teil. Eine geltungserhaltende Reduktion auf im Zusammenhang mit der Darlehensaufnahme bestehende persönliche Verpflichtungen ist ausgeschlossen (Palandt/Heinrichs, 59. Aufl., Vorbem. vor AGBG 8 Rn. 9).

Ist hiernach die Erklärung in Anlage A des Kaufvertrages schon inhaltlich nicht von der Vollmacht gedeckt, ist sie unwirksam. Eine Genehmigung durch die Kläger liegt nicht vor. Insbesondere kann eine Genehmigung nicht in der Inanspruchnahme des Darlehens gesehen werden. Denn diesem Verhalten kann ein entsprechendes Erklärungsbewußtsein nicht entnommen werden.

Auf die Frage, ob die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde in das persönliche Vermögen der Kläger unzulässig ist, weil der Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß § 134 BGB wegen Fehlens der Genehmigung nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nichtig ist und deswegen die der Zwangsvollstreckung zugrundeliegenden Darlehensverträge für die Kläger von der Ku... als Vertreter ohne Vertretungsmacht abgeschlossen wurden, kommt es hiernach nicht an.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen §§ 97, 708 Ziff. 10, 711 ZPO.