Leitsatz

Wenn ein Tarifvertrag eine Öffnungsklausel enthält, nach der beim Vorliegen bestimmter, im Tarifvertrag genannter Voraussetzungen die Tarifvertragsparteien einer von den Tarifregelungen abweichenden Betriebsvereinbarung zustimmen "sollen", kann eine der Parteien des Tarifvertrages von der anderen die Zustimmung verlangen, wenn die tariflich bestimmten Voraussetzungen vorliegen, (Rn. 33) wenn die Betriebsvereinbarung die tariflichen Anforderungen erfüllt (hier: Zweck der Beschäftigungssicherung und der Wettbewerbsverbesserung, Einhaltung eines bestimmten Absenkungsrahmens) (Rn. 34) und wenn die andere Partei nicht das Vorliegen eines besonderen Ausnahmesachverhaltes geltend machen kann. (Rn. 24)

Tenor

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 6. März 2008 - 9 Sa 798/07 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien streiten noch über einen Anspruch des Klägers auf Erteilung der Zustimmung zu einer aufgrund einer tariflichen Öffnungsklausel abgeschlossenen Betriebsvereinbarung.

Die Parteien sind tarifvertragsschließende Koalitionen ua. für die Branche der Bau-, Steine- und Erdenindustrie. In dieser Eigenschaft vereinbarten sie am 28. Oktober 1999 den Tarifvertrag über die Gewährung einer Jahresabschlussvergütung in den Betrieben der Steine- und Erdenindustrie in Baden-Württemberg. Nach dessen § 2 Nr. 1 haben die Arbeitnehmer im Geltungsbereich des Tarifvertrages einen Anspruch auf Zahlung einer Jahresabschlussvergütung in Höhe von 100 Prozent des jeweiligen tariflichen Bruttomonatsentgelts, wenn sie bestimmte - für den Rechtsstreit nicht bedeutsame - Voraussetzungen erfüllen. In dem gleichfalls von den Parteien geschlossenen Rahmentarifvertrag für die Beschäftigten der Steine- und Erdenindustrie in Baden-Württemberg vom 26. April 2005 (RTV 2005) ist in § 18 eine Öffnungsklausel vereinbart, die folgenden Wortlaut hat:

"§ 18 Öffnungsklausel für betriebliche Regelungen 1. Arbeitgeber und Betriebsrat können ergänzend zu diesem Rahmentarifvertrag freiwillige Betriebsvereinbarungen im Sinne des § 77 Abs. 3 BetrVG unter Beachtung des § 76 Abs. 6 BetrVG abschließen. Bis zum Inkrafttreten dieses Tarifvertrages auf Grund der bisherigen Öffnungsklauseln abgeschlossene, andere tarifliche Bestimmungen ergänzende Betriebsvereinbarungen wirken unabhängig von dieser Öffnungsklausel rechtsgültig weiter. In betriebsratslosen Betrieben erfolgt eine Anhörung der Belegschaft. 2. Die abweichenden betrieblichen Regelungen unterliegen dem Zustimmungsvorbehalt der Tarifvertragsparteien, die insbesondere prüfen, ob die Betriebsvereinbarungen den Rahmen der Öffnungsklausel nicht überschreiten. Die Notwendigkeit der abweichenden Regelungen muss anhand nachvollziehbarer Kriterien begründet werden. Bei Einvernehmen der Betriebsparteien und Konformität mit den tariflichen Bestimmungen sollen die Tarifvertragsparteien ihre Zustimmung erteilen. 3. Tarifliche finanzielle Leistungen aus dem Rahmentarifvertrag, den Lohn- und Gehaltstarifverträgen und den Tarifverträgen zur Jahresabschlussvergütung können kumulativ bis zu einer jährlichen Gesamtgrößenordnung eines tariflichen Monatseinkommens nach Art, Höhe und Auszahlungszeitpunkt verändert werden. 4. Hauptzweck der ergänzenden Betriebsvereinbarungen sind beschäftigungssichernde und wettbewerbsverbessernde Maßnahmen. Beispielhaft können dies unter anderem sein: - Sicherung und Förderung der Beschäftigung - existenzsichernde oder sonstige Maßnahmen bei tiefgreifenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten - flexible Gestaltung der Arbeitszeit - neue Formen der Arbeitsorganisation - Änderungen der Arbeitsverfahren und Arbeitsabläufe - die Qualifizierung der Arbeitnehmer - Alternativen zur Ausgliederung von Arbeit oder ihrer Vergabe an andere Unternehmen - Sicherung von Produktions- und Investitionsprogrammen. Die Regelungen des § 92 a BetrVG sind hiervon unberührt. Protokollnotiz zur qualifizierten Öffnungsklausel: Bei gesetzlichen Änderungen zur Öffnung tariflicher Regelungen auf betrieblicher Ebene, die Abweichungen gegebenenfalls auch ohne Zustimmung der Tarifvertragsparteien erlauben, werden die Tarifvertragsparteien Verhandlungen aufnehmen."

Die in dem Rechtsstreit in den Tatsacheninstanzen noch als Klägerin zu 1) beteiligte S W GmbH 

& Co. KG (KG) ist Mitglied des Klägers. Sie ist ein Unternehmen der Bauindustrie und unterhält ua. drei Betriebsstätten, für die ein gemeinsamer Betriebsrat besteht und in denen etwa 300 Arbeitnehmer beschäftigt sind.

Die KG befindet sich nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts seit mehreren Jahren in einer wirtschaftlichen Krise. Im Zeitraum von 2001 bis 2005 verringerte sich die Belegschaft von 633 auf 351 Arbeitnehmer. Im Jahre 2004 schloss die KG mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung über einen teilweisen Verzicht auf die tarifliche Jahresabschlussvergütung 2004, zu der die Parteien des Rechtsstreits nach Maßgabe der damals geltenden Öffnungsklausel des Vorgängertarifvertrages zum RTV 2005, die inhaltlich dem jetzigen § 18 RTV 2005 entsprach, ihre Zustimmung erklärten.

Im Jahre 2005 führte die KG auf Bitten des Betriebsrates zu einer möglichen neuerlichen Betriebsvereinbarung eine Mitarbeiterbefragung durch. 52,17 vH der Arbeitnehmer, die an der Befragung teilgenommen hatten, stimmten für eine erneute Kürzung der tariflichen Jahresabschlussvergütung für das Jahr 2005. Am 8. Dezember 2005 wurde eine entsprechende Betriebsvereinbarung geschlossen (BV 2005). Nach § 3 Nr. 3.1.1 und Nr. 3.1.2 BV 2005 verringert sich die tarifliche Jahresabschlusszahlung für Arbeitnehmer auf 775,00 Euro und für Auszubildende auf 250,00 Euro. Gemäß § 3 Nr. 3.1.6 BV 2005 sind betriebsbedingte Kündigungen im Zeitraum vom 1. Dezember 2005 bis 31. Dezember 2006 ausgeschlossen. Die Gesamtsumme der verminderten Jahresabschlusszahlungen betrug 251.362,00 Euro im Vergleich zu 709.508,00 Euro bei ungekürzten tariflichen Ansprüchen.

Der Kläger stimmte der BV 2005 am 9. Dezember 2005 zu, die Beklagte verweigerte die Zustimmung mit Schreiben vom 20. Dezember 2005.

Die KG und der Kläger erhoben gemeinsam Klage mit dem Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Erteilung der Zustimmung zur BV 2005. Sie haben die Auffassung vertreten, gegen die Beklagte bestehe ein solcher Anspruch, der gerichtlich durchgesetzt und gemäß § 894 ZPO vollstreckt werden könne. Die Beklagte könne die Erteilung der Zustimmung nach § 18 RTV 2005 nur in außergewöhnlichen Fällen verweigern, weil die Zustimmungserklärung in der tariflichen Öffnungsklausel als Soll-Vorschrift ausgestaltet sei. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen besonderer Umstände liege bei der Beklagten. Die Voraussetzungen der Öffnungsklausel seien gegeben. Die BV 2005 stelle sowohl eine "Sicherung und Förderung der Beschäftigung" als auch eine "existenzsichernde Maßnahme bei tiefgreifenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten" dar. In einer gerichtlichen Verpflichtung zur Zustimmung liege kein Eingriff in die Tarifautonomie, weil sich die Tarifvertragsparteien selbst durch Vereinbarung der Öffnungsklausel die Grenzen der Ermessensausübung gesetzt hätten.

Der Kläger hat sinngemäß beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, der zwischen der KG und deren Betriebsrat abgeschlossenen "Betriebsvereinbarung zur Jahresabschlussvergütung 2005" vom 8. Dezember 2005 gegenüber der KG zuzustimmen. Hilfsweise: Die Beklagte wird verurteilt, der zwischen der KG und deren Betriebsrat abgeschlossenen "Betriebsvereinbarung zur Jahresabschlussvergütung 2005" vom 8. Dezember 2005 gegenüber dem Kläger zuzustimmen. Höchst hilfsweise: Die Beklagte wird verurteilt, der zwischen der KG und deren Betriebsrat abgeschlossenen "Betriebsvereinbarung zur Jahresabschlussvergütung 2005" vom 8. Dezember 2005 gegenüber der KG und dem Kläger zuzustimmen. Höchst hilfsweise: Es wird festgestellt, dass die Verweigerung der Beklagten, gemäß § 18 RTV die Zustimmung zur Betriebsvereinbarung vom 8. Dezember 2005 zu erteilen, rechtswidrig ist.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Klage sei unzulässig, weil es im Unterschied zum betriebsverfassungsrechtlichen Zustimmungsersetzungsverfahren nach §§ 99 ff. BetrVG für den vorliegenden Fall kein kollektivrechtliches Verfahren für die Verfolgung eines Zustimmungsanspruchs gebe. Eine gerichtliche Ersetzung der Zustimmung sei ein Verstoß gegen die Tarifautonomie nach Art. 9 Abs. 3 GG, weil Gerichte nicht befugt seien, die ausschließlich den Tarifvertragsparteien obliegende Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen für eine Zustimmung zu übernehmen. Überprüfbar seien allenfalls Ermessensfehler. Ein Zwang zur Zustimmung bestehe nicht. Darüber hinaus seien die Voraussetzungen nach § 18 RTV 2005 für eine Zustimmung nicht erfüllt, weil die KG im Jahr 2005 nicht mehr in tiefgreifenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten gewesen sei.

Das Arbeitsgericht hat die gemeinsame Klage des Klägers und der KG abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der KG rechtskräftig zurückgewiesen und der Berufung des Klägers in Bezug auf den Hauptantrag stattgegeben. Mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Zurückweisung auch der Berufung des Klägers. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen. 

Gründe

Die Revision ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung des Klägers zwar mit rechtsfehlerhafter Begründung, im Ergebnis aber zu Recht stattgegeben. Ein Anspruch auf Zustimmung ergibt sich zwar nicht unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs, jedoch aus § 18 Nr. 2 Satz 3 RTV 2005.

I. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung damit begründet, die Verweigerung der Zustimmung durch die Beklagte sei gegenüber dem Kläger rechtsmissbräuchlich. Es könne daher offenbleiben, ob die Ausübung des Zustimmungsrechts im freien Belieben der Tarifvertragsparteien liege. Die Beklagte verhalte sich rechtsmissbräuchlich, weil einer Zustimmungsverweigerung überwiegende Interessen der KG gegenüberstünden und sich hieraus ein grobes, inakzeptables Missverhältnis bei der Interessenabwägung ergebe. Die KG sei im Falle der Zustimmungsverweigerung massiv in ihrer Existenz gefährdet, während die Arbeitnehmer im Fall der Zustimmung für ein Jahr auf einen Teil ihrer Jahresabschlussvergütung verzichten müssten und im Gegenzug eine Beschäftigungssicherung durch den Ausschluss betriebsbedingter Kündigungen bis zum 31. Dezember 2006 erhielten.

II. Die Klage ist hinsichtlich des Hauptantrages zulässig und begründet. Ein Anspruch des Klägers auf Zustimmung ergibt sich aus § 18 Nr. 2 Satz 3 RTV 2005. Der Wortlaut der Öffnungsklausel mit Zustimmungsvorbehalt ("sollen") begründet einen gerichtlich einklagbaren Anspruch. Die Voraussetzungen des § 18 RTV 2005 sind erfüllt, insbesondere dient die BV 2005 der "Sicherung und Förderung der Beschäftigung". Die gerichtliche Gewährung eines Zustimmungsanspruchs verletzt nicht die in Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Tarifautonomie.

1. Die Klage ist hinsichtlich des Hauptantrages zulässig.

Der Kläger begehrt die Abgabe einer Willenserklärung. Der Antrag ist als Leistungsklage zulässig. Die Vollstreckung richtet sich nach § 894 ZPO. Leistungsklagen sind nur dann unzulässig, wenn sie auf eine unbekannte Rechtsfolge gerichtet sind oder wenn das Gesetz, wie zB bei § 1297 Abs. 1 BGB, die Klagbarkeit ausschließt. Beide Einschränkungen sind vorliegend nicht gegeben. Die Abgabe einer Willenserklärung ist weder eine unbekannte Rechtsfolge noch schließt das Gesetz eine Klagbarkeit aus. Vielmehr ist der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG eröffnet für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen. Im Unterschied zum Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 BetrVG ersetzt das Gericht nicht die Zustimmungserklärung, sondern verurteilt die beklagte Partei, eine entsprechende Willenserklärung abzugeben. Ob ein solcher Anspruch auf Zustimmung besteht oder ob dem möglicherweise die verfassungsrechtlich gewährleistete Tarifautonomie entgegensteht, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit der Klage.

2. Die Klage ist hinsichtlich des Hauptantrages auch begründet. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die Beklagte zur Abgabe der begehrten Willenserklärung verpflichtet ist.

a) Die hierfür vom Landesarbeitsgericht herangezogene Begründung, die Verweigerung der Zustimmung durch die Beklagte sei rechtsmissbräuchlich, weil sich aus einer Abwägung der Interessen der KG und ihrer Arbeitnehmer gegenüber denjenigen der Beklagten ein grobes, inakzeptables Missverhältnis zu Lasten der KG ergebe, ist allerdings rechtsfehlerhaft.

Die Rechtsmissbräuchlichkeit der Ausübung eines Rechts setzt voraus, dass das Recht, um dessen Ausübung es geht, auch besteht. Davon ist das Landesarbeitsgericht jedoch nicht ausgegangen. Es hat angenommen, dass das Arbeitsgericht "mit vertretbarer Begründung" dazu gekommen sei, dem Kläger stehe kein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung durch die Beklagte zu. Wenn dies zutreffend wäre, könnte eine Nichterteilung der Zustimmung nicht nach § 242 BGB rechtsmissbräuchlich sein. Denn der Grundsatz der Unzulässigkeit eines Rechtsmissbrauchs begrenzt lediglich die Rechtsausübung, begründet jedoch keine neuen Ansprüche (BGH 23. April 1981 - VII ZR 196/80 - zu 4 a der Gründe, NJW 1981, 1779). Solange die Tarifvertragsparteien eine Abweichung vom Tarifvertrag nicht gestatten, ergibt sich die Unwirksamkeit entsprechender Betriebsvereinbarungen bereits aus § 4 Abs. 3 TVG, § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG. Die Ausübung eines vermeintlichen "Rechts auf Zustimmungsverweigerung" wäre danach nicht notwendig. Tatsächlich hat das Landesarbeitsgericht mit seiner Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Beklagten im Zusammenhang mit seinen übrigen Ausführungen nicht ein Recht der Beklagten begrenzt, sondern ein Recht des Klägers begründet, das ansonsten nach seiner Auffassung nicht bestünde.

b) Die Sache ist jedoch nicht nach § 563 Abs. 3 ZPO zurückzuverweisen, weil sich die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts aus anderen Gründen als richtig darstellt. Die Beklagte ist verpflichtet, die Zustimmung zur BV 2005 zu erteilen. Ein Anspruch des Klägers auf Abgabe dieser Zustimmungserklärung ergibt sich aus § 18 Nr. 2 Satz 3 RTV 2005. Die dort genannten Voraussetzungen sind erfüllt.

aa) § 18 Nr. 2 Satz 3 RTV 2005 gewährt einer der Parteien des Tarifvertrages gegen die andere Partei einen schuldrechtlich begründeten Anspruch auf Zustimmung zu abweichenden betrieblichen Regelungen, wenn die dort genannten Voraussetzungen vorliegen und wenn die andere Partei nicht das Vorliegen eines besonderen Ausnahmefalles geltend machen kann.

(1) Bei der Zustimmungsregelung in § 18 Nr. 2 Satz 3 RTV 2005 handelt es sich um eine schuldrechtliche Vereinbarung aus dem Tarifvertrag und nicht um eine normative Regelung.

(a) § 1 Abs. 1 TVG unterscheidet grundsätzlich zwischen Regelungen, die Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien betreffen, und solchen, die Rechtsnormen enthalten. Letztere begründen nach § 4 Abs. 1 TVG unmittelbar wechselseitige Rechte und Pflichten der beiderseits Tarifgebundenen im Geltungsbereich des Tarifvertrages, während der schuldrechtliche Teil des Tarifvertrages lediglich die Tarifvertragsparteien gegeneinander berechtigen und verpflichten kann.

(b) Im Streitfall kann dahinstehen, ob die tarifliche Öffnungsklausel als solche normativen Charakter hat (so etwa Däubler/Deinert TVG 2. Aufl. § 4 Rn. 558) oder ob sie mangels unmittelbarer Rechtssetzung dem schuldrechtlichen Teil des Tarifvertrages zuzuordnen ist. Jedenfalls die tarifvertragliche Klausel, die das Zustimmungserfordernis regelt, ist eine schuldrechtlich wirkende Vereinbarung der Tarifvertragsparteien. Sie betrifft allein das Rechtsverhältnis zwischen ihnen und begründet eine schuldrechtliche Verhaltens- und Verhandlungspflicht hinsichtlich der Einhaltung des tarifvertraglich geregelten Verfahrens zur Gewährung einer Abweichung vom tariflichen Normalstandard (ähnlich BAG 1. August 2001 - 4 AZR 388/99 - zu I 2 c bb der Gründe aE, BAGE 98, 303, zur tariflichen Erlaubnis für einen Arbeitgeber, eine Absenkung der regelmäßigen Arbeitszeit mit Zustimmung der Gewerkschaft vorzunehmen).

(2) Die Auslegung von § 18 Nr. 2 Satz 3 RTV 2005 ergibt, dass den Tarifvertragsparteien ein Rechtsanspruch gegen den Tarifvertragspartner auf Erteilung der Zustimmung zu abweichenden betrieblichen Regelungen zusteht, wenn es keinen besonderen sachlichen Grund zur Verweigerung im Einzelfall gibt.

(a) Schuldrechtliche Vereinbarungen zwischen Tarifvertragsparteien sind - anders als Tarifnormen, die wie Gesetze auszulegen sind - nach der subjektiven Methode wie ein Vertrag auszulegen; die gesetzlichen Kriterien hierfür finden sich in §§ 133, 157 BGB (BAG 7. Juni 2006 - 4 AZR 272/05 - Rn. 25, AP TVG § 1 Nr. 37 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 43). Nach § 133 BGB ist bei der Auslegung einer Willenserklärung der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Nach § 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(b) Danach ist von einer Partei des RTV 2005 bei Vorliegen der tariflich bestimmten Voraussetzungen für den Abschluss einer abweichenden Betriebsvereinbarung in einem Mitgliedsunternehmen des Klägers die Zustimmung der anderen Tarifvertragspartei zu beanspruchen, wenn diese nicht das Vorliegen eines besonderen Sachgrundes für eine Nichterteilung geltend machen kann.

(aa) Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Tarifvereinbarung. Die Wahl des Begriffs "sollen" spricht für einen Rechtsanspruch auf Erklärung der Zustimmung. "Sollen" bedeutet "müssen, verpflichtet sein" (Duden Das Synonymwörterbuch 4. Aufl. Stichwort "sollen") bzw. "die Pflicht, Verpflichtung, Aufgabe, den Auftrag haben (etwas zu tun)" (Wahrig Deutsches Wörterbuch 8. Aufl. Stichwort "sollen"). Nach dem Sprachgebrauch wird mit einer solchen Formulierung eher ein "müssen" als nur ein "können" zum Ausdruck gebracht. Soll-Vorschriften sind an sich zwingender Natur, gestatten aber Abweichungen aus gewichtigen Gründen im Einzelfall (Däubler/Deinert § 4 Rn. 559a). Dies hat das Bundesarbeitsgericht für zahlreiche Fälle derartiger Klauseln in Tarifverträgen entschieden (zB 24. Juni 2010 - 6 AZR 1037/08 - Rn. 33, ZTR 2010, 525 (zu § 50 BAT); 16. Oktober 2007 - 9 AZR 321/06 - Rn. 21, AP TzBfG § 8 Nr. 22 (zu § 15b BAT-KF); 5. Juli 2006 - 4 AZR 381/05 - Rn. 92, BAGE 119, 1 (zu § 47 Abs. 8 BMT-AW O); 23. Februar 2000 - 7 AZR 891/98 - zu B II 1 b bb der Gründe, AP MTL II § 62 Nr. 1 = EzA TVG § 4 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 1 (zu § 62 Abs. 5 MTL II); 24. Januar 1996 - 7 AZR 602/95 - zu B II 3 a der Gründe, AP BAT § 59 Nr. 7 = EzA BAT § 59 Nr. 4 (zu § 59 Abs. 5 BAT); 4. November 1970 - 4 AZR 121/70 - AP TVG § 1 Auslegung Nr. 119 = EzA ArbPlSchG § 6 Nr. 2 (zu § 4 Abs. 1 GTV Metallindustrie Niedersachsen); ebenso aus der Literatur Jacobs in Jacobs/Krause/Oetker Tarifvertragsrecht § 7 Rn. 88).

(bb) Auch die systematische Stellung der Regelung innerhalb des Tarifvertrages spricht für diese Auslegung. In § 18 RTV 2005 gewähren die Tarifvertragspartner den tarifunterworfenen Arbeitgebern die Möglichkeit, im Falle einer näher bestimmten wirtschaftlichen Krisensituation im Einvernehmen mit dem Betriebsrat durch den Abschluss einer Betriebsvereinbarung das tarifliche Vergütungsniveau bis zu einer jährlichen Gesamtgröße von einem tariflichen Monatseinkommen abzusenken. Eine solche Betriebsvereinbarung bedarf nach § 18 Nr. 2 Satz 1 RTV 2005 der Zustimmung der Tarifvertragsparteien. In einer weiteren gesonderten Regelung haben die Tarifvertragsparteien sodann in § 18 Nr. 2 Satz 3 RTV 2005 geregelt, dass die Zustimmung erteilt werden "soll", wenn das Einvernehmen der Betriebsparteien, also eine Betriebsvereinbarung, vorliegt und die Konformität mit den tariflichen Bestimmungen gegeben ist. Damit erhält die Soll-Vorschrift einen gegenüber der bloßen Zustimmungsbedürftigkeit eigenen Regelungsgehalt. Durch diese eigene Regelung wollten die Tarifvertragsparteien erkennbar die Möglichkeit einer Zustimmungsverweigerung beschränken.

(cc) Zuletzt spricht auch der Sinn und Zweck der Öffnungsklausel und die konkrete Gestaltung der Zustimmungserklärung für diese Auslegung.

Die Öffnungsklausel dient dem Ausgleich von Unzuträglichkeiten, die sich aus einer gleichförmigen und einheitlichen Anwendung der flächentarifvertraglichen Bestimmungen ergeben können. Die Tarifvertragsparteien wollten sich die Möglichkeit vorbehalten, im Einzelfall aufgrund einer konkreten Krisensituation eines tarifunterworfenen Unternehmens innerhalb eines bestimmten Rahmens eine Unterschreitung des Tarifentgelts iwS zu ermöglichen. Was als Unzuträglichkeit in diesem Sinne anzusehen ist, haben die Tarifvertragsparteien dabei bereits im Vorfeld der einzelnen Krisensituation, nämlich bereits im RTV 2005 allgemein und abstrakt über den Einzelfall hinaus verbindlich festgelegt, indem sie allgemeine Voraussetzungen bestimmt haben, bei deren Vorliegen eine untertarifliche Regelung als angemessen angesehen werden kann. Eine solche Verfahrensregelung dient der für beide Tarifvertragsparteien in gleicher Weise bestehenden Aufgabe darüber zu wachen, dass die Möglichkeit, eine untertarifliche Vergütung ohne Verstoß gegen Tarifrecht festzulegen, nur nach einheitlichen Kriterien eröffnet wird. Eine Öffnungsklausel darf nicht ohne sachlichen Grund bestimmte Arbeitgeber anders behandeln als andere (ErfK/Franzen 10. Aufl. § 4 TVG Rn. 29). Die Ausübung des Zustimmungsrechts liegt nicht im freien Belieben der Tarifvertragsparteien; auch hier gelten die Bedingungen des Gleichheitssatzes (Wiedemann/Thüsing TVG 7. Aufl. § 1 Rn. 304; Löwisch/Rieble TVG 2. Aufl. § 4 Rn. 238). Der Natur der Sache nach obliegt es dabei der Gewerkschaft, darüber zu wachen, dass die untertarifliche Vergütung die Ausnahme bleibt und nur in den im Tarifvertrag selbst definierten Fällen einer vorübergehenden Krise zur Beschäftigungssicherung und zur Verbesserung der Wettbewerbssituation zur Anwendung kommt (Gaumann/Schafft NZA 1998, 176, 184). Andererseits kann auch die Gewerkschaft ein Interesse daran haben, dass bestimmten Unternehmen eine solche Möglichkeit eröffnet wird, um die Arbeitsverhältnisse ihrer Mitglieder zu sichern. Auf der anderen Seite muss der Arbeitgeberverband einerseits darauf achten, dass notleidenden Mitgliedsunternehmen die tariflich vorgesehene Möglichkeit auch wirklich eröffnet wird. Andererseits hat er daneben die Interessen der mit dem notleidenden Unternehmen konkurrierenden Mitglieder zu wahren, die im Wettbewerb nicht auf Dauer durch eine nicht begründete Verbesserung von dessen Wettbewerbssituation benachteiligt werden dürfen (vgl. dazu Lieb NZA 1994, 289, 291 ff.; Flatau Betriebliche Bündnisse für Arbeit - Ende der Tarifautonomie? S. 358).

Die Soll-Vorschrift für die Zustimmungserteilung bietet beiden Tarifvertragsparteien dabei gleichermaßen die Möglichkeit, die Einhaltung der abstrakten Kriterien zu kontrollieren. Sie sind aber auch an die Zustimmungspflicht gebunden, sofern nicht besondere Gesichtspunkte gegen die Zustimmung im Einzelfall sprechen.

(dd) Dieser Auslegung steht auch nicht die tarifautonome Entscheidungsbefugnis der einzelnen Koalition aus Art. 9 Abs. 3 GG entgegen, wie die Revision meint. Der Freiheit, über die Zustimmung zu einer tarifabsenkenden Betriebsvereinbarung ohne jede Bindung zu entscheiden, hat sich in derartigen Fällen die Gewerkschaft - genauso wie der Arbeitgeberverband - bereits mit Abschluss des Tarifvertrages und der entsprechenden Öffnungsklausel mit Zustimmungsvorbehalt begeben. Wenn - wie hier - die Voraussetzungen für eine Öffnungsklausel zumindest bestimmbar festgelegt sind und darüber hinaus den Betriebsparteien für eine tarifunterschreitende Betriebsvereinbarung ein bestimmter, von den Tarifvertragsparteien als angemessen angesehener Rahmen bereitgestellt wird, kann eine Tarifvertragspartei von der anderen entsprechend der Soll-Vorschrift die Zustimmung verlangen, wenn diese nicht die Voraussetzungen für eine Ausnahme geltend macht, die trotz Einhaltung der Kriterien des Tarifvertrages für eine Nichtzustimmung spricht. Ein solches Verlangen kann auch gerichtlich geltend gemacht und im Wege der Zwangsvollstreckung durchgesetzt werden. Hierin liegt kein Verstoß gegen die Tarifautonomie, weil sich die Tarifvertragspartei selbst zu einem solchen Verhalten verpflichtet hat. Gerade durch die Vereinbarung der Zustimmungsverpflichtung hat sie ihre Tarifautonomie ausgeübt. Es steht einer Tarifvertragspartei offen, jede Zustimmungsverpflichtung im Rahmen einer bedingten Öffnungsklausel auszuschließen und sich nur eine Zustimmung nach freiem Belieben offenzuhalten oder auf eine Öffnungsklausel gänzlich zu verzichten (Löwisch/Rieble § 4 Rn. 240).

bb) Die tariflich bestimmten Voraussetzungen für den Abschluss und die Zustimmung zu der abweichenden Betriebsvereinbarung liegen vor.

(1) Nach § 18 RTV 2005 muss eine Notwendigkeit für die abweichenden Regelungen bestehen, die anhand nachvollziehbarer Kriterien zu begründen ist. Die ergänzende Betriebsvereinbarung hat beschäftigungssichernden und wettbewerbsverbessernden Zielen zu dienen. Dies kann durch tarifvertraglich benannte Beispiele wie der Sicherung und Förderung der Beschäftigung und existenzsichernde oder sonstige Maßnahmen bei tiefgreifenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten geschehen. Die zu diesen Zwecken abgeschlossene Betriebsvereinbarung darf die jährliche Gesamtgröße tariflicher Leistungen bis zur Höhe eines tariflichen Monatseinkommens nach Art, Höhe und Auszahlungszeitpunkt verändern.

(2) Diese Kriterien sind durch die BV 2005 erfüllt.

(a) Es liegen tiefgreifende wirtschaftliche Schwierigkeiten bei der KG vor.

(aa) Das Landesarbeitsgericht ist bei seiner Entscheidung von folgenden tatsächlichen und revisionsrechtlich nicht in zulässiger Weise angegriffenen Feststellungen ausgegangen.

Die Belegschaftsstärke der KG hat sich von 633 im Jahre 2001 auf 351 bis Ende 2005 verringert. Im Jahre 2002 wurde ein Sanierungssozialplan abgeschlossen und bereits 2004 eine Betriebsvereinbarung über den teilweisen Verzicht auf die Jahresabschlussvergütung 2004. Die Verluste in den Jahren 2003 und 2004 beliefen sich auf 4,2 Millionen Euro. Der Bericht einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zum Jahresabschluss 2004 bestätigt, dass die KG zum 31. Dezember 2004 bilanziell überschuldet war und der nicht durch Vermögenseinlagen gedeckte Fehlbetrag sich im Jahre 2004 von 5,677 Millionen Euro auf 7,505 Millionen Euro erhöht hatte. Die bilanzielle Überschuldung hat nur deshalb nicht zur Insolvenz der KG geführt, weil es in erheblichem Maße Rangrücktrittserklärungen der Gesellschafter und der finanzierenden Kreditinstitute sowie eine Bewertung des Anlagevermögens unter Fortführungsgesichtspunkten durch Aufdeckung stiller Reserven in den unfertigen Erzeugnissen und unfertigen Leistungen und in den technischen Anlagen gab. Der Liquiditätsplan für das Jahr 2005 wies gleichwohl Liquiditätsunterdeckungen auf, die nur durch Zusatzkreditlinien der finanzierenden Kreditinstitute abgedeckt wurden. Diese stimmten einer Verlängerung der Kreditlinien und dem Rangrücktritt nur unter der Voraussetzung zu, dass auch die Belegschaft sich erneut bereit erklärte, einen Sanierungsbeitrag in der verlangten Höhe zu leisten. Das Ergebnis per 31. März 2005 weist ein negatives Betriebsergebnis in Höhe von 1,181 Millionen Euro auf. Die Wirtschaftsprüfer wiesen ausdrücklich darauf hin, dass der Fortbestand des Unternehmens gefährdet werde, wenn sich im Laufe des Geschäftsjahres 2005 keine durch Ertragsverbesserung getragene nachhaltige Stabilisierung bzw. Stärkung der Liquiditätssituation ergäbe.

(bb) Der hieraus vom Landesarbeitsgericht gezogenen Schlussfolgerung, die KG sei im Falle der Zustimmungsverweigerung "massiv in ihrer Existenz gefährdet" und sei bei der Auszahlung der vollen Jahresabschlussvergütung erneut in "Insolvenz- und damit Existenzgefahr geraten", ist die Revision lediglich mit dem Argument entgegengetreten, das Landesarbeitsgericht habe sich als sachverständig in den konkreten finanz- und betriebswirtschaftlichen Fragen der KG geriert. Darin liegt kein revisionsrechtlich beachtliches Argument, das zur Annahme zwingen würde, die auch von der Beklagten unbestrittene wirtschaftliche Krisensituation sei lediglich eine "finanzielle Schieflage", wie die Beklagte behauptet, nicht jedoch eine "wirtschaftliche Notlage", wie noch im Jahre 2004, als die Beklagte einer entsprechenden Betriebsvereinbarung zugestimmt hat. Vielmehr begründen die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts die Annahme, dass die KG ohne die Vereinbarung und Durchführung der BV 2005 und die damit verbundene wirtschaftliche Entlastung insolvenzgefährdet war. Es kann daher dahinstehen, ob, wie der Kläger meint, bereits die anhand nachvollziehbarer Kriterien erfolgte Begründung der Notwendigkeit der abweichenden Regelungen für die Erfüllung der tariflichen Voraussetzungen ausreicht, ohne dass es auf das tatsächliche Vorliegen der tiefgreifenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten ankommt.

(b) Die tariflich vorgesehene Begründung ist von der KG vorgelegt worden. Die tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts beruhen auf den von der KG dargelegten Informationen und Unterlagen.

(c) Die BV 2005 dient neben den bereits dargelegten Zielen der Wettbewerbsverbesserung durch geringere Lohnkosten auch den Zielen der gleichfalls tariflich geforderten Sicherung und Förderung der Beschäftigung. Neben der Vermeidung einer drohenden Insolvenz durch die angestrebte Stabilisierung und Verbesserung der Ertragslage der KG ist mit dem befristeten Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen eine ansonsten nicht bestehende Sicherung des Bestandes der Arbeitsverhältnisse aller betroffenen Mitarbeiter vereinbart worden. Zudem ist die Tariflohnabsenkung nur für das Jahr 2005 vereinbart und der Anspruch auf die ungekürzte tarifliche Jahresabschlussvergütung nach § 3 Nr. 3.1.3 BV 2005 für das Jahr 2006 ausdrücklich normiert worden; der Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen soll dagegen bis zum Ende des Jahres 2006 gelten.

(d) Die betriebliche Regelung beruht auf einer Betriebsvereinbarung, die der Betriebsrat der KG nach der Befragung der betroffenen Arbeitnehmer und deren mehrheitlicher Zustimmung mit der KG geschlossen hat.

(e) Der tariflich vorgesehene Rahmen für die Lohnabsenkung von bis zu einem tariflichen Monatsentgelt wurde eingehalten. Die Absenkung der Jahresabschlussvergütung erfolgte um weniger als ein tarifliches Monatsgehalt.

cc) Die Beklagte ist, weil die tariflich festgelegten Voraussetzungen für die Erteilung der Zustimmung erfüllt sind, verpflichtet, die begehrte Willenserklärung abzugeben. Ihre Zustimmung könnte sie - wie dargelegt - nach § 18 RTV 2005 nur dann verweigern, wenn im Einzelfall gewichtige Gründe dagegen sprächen. Solche Gründe hat die Beklagte in allen Instanzen nicht geltend gemacht.

dd) Der Kläger kann auch verlangen, dass diese Erklärung gegenüber der KG abgegeben wird.

(1) Der Anspruch auf die hier in Rede stehende Leistung, die Abgabe der zustimmenden Willenserklärung, steht demjenigen Vertragspartner zu, der sie zu Recht vom anderen Tarifvertragspartner verlangt. Das ergibt sich aus der schuldrechtlich begründeten Leistungspflicht der Beklagten.

(2) Der Kläger kann vorliegend die Erfüllung des ihm zustehenden Anspruchs durch Abgabe der Willenserklärung zumindest nach dem Rechtsgedanken des § 182 Abs. 1 BGB auch gegenüber der KG verlangen.

(a) Nach § 182 Abs. 1 BGB kann die Erteilung der Zustimmung zu einem Vertrag, dessen Wirksamkeit von der Zustimmung abhängt, jedem der Vertragspartner gegenüber erklärt werden. Ohne dass es darauf ankommt, ob § 182 BGB im Streitfall unmittelbare Anwendung findet, ist der dort verankerte Rechtsgedanke einschlägig, dass die Zustimmung eines Dritten zu einem Rechtsgeschäft einem der Beteiligten des Rechtsgeschäfts gegenüber zu erklären ist. Der Zustimmungsverpflichtete kann seine Pflicht daher auch dadurch erfüllen, dass er die Erklärung einem Beteiligten des zustimmungspflichtigen Rechtsgeschäfts übermittelt, mit dem er selbst nicht zwingend in einem eigenen Vertragsverhältnis stehen muss. Dann kann der Zustimmungsberechtigte dies auch von ihm verlangen.

(b) Die Zustimmungserklärung der Beklagten bezieht sich auf die von der KG und dem bei ihr bestehenden Betriebsrat vereinbarte BV 2005. Deren Wirksamkeit hängt nach § 77 Abs. 3 BetrVG von der Zustimmung der Parteien ab. Der Kläger hat seine Zustimmung bereits erteilt. Er kann als Gläubiger des Anspruchs auf Zustimmung durch die Beklagte die Abgabe der Erklärung gegenüber der KG verlangen. Diese hat nach § 77 Abs. 1 Satz 1 BetrVG die BV 2005 durchzuführen, sobald sie Wirksamkeit erlangt hat.

(c) Es kann deshalb dahinstehen, ob es sich bei der Zustimmungsverpflichtung, wie der Kläger meint, um einen echten Vertrag zu Gunsten Dritter iSd. § 328 BGB handelt, da der Kläger auch dann die Erteilung der Zustimmung gegenüber dem begünstigten Dritten beanspruchen könnte, § 335 BGB.

III. Die Kosten der erfolglosen Revision hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Beklagte zu tragen.

Unterschrift

Bepler Treber Creutzfeldt Valentien Hess