Normenkette

ZPO § 91 ZPO § 104 VV RVG Nr. 3100

Vorinstanz

LG München; 13.07.2007; I 7 O 1241/06

OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN

11 W 1999/07

In Sachen

wegen Unterlassung u. a. (UrhG)

hier: Kostenfestsetzung

erlässt der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München auf die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts München I vom 13.07.2007

am 07.08.2007

folgenden Beschluss:

Tenor

I. Die sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Wert der Beschwerde beträgt 1.624,30 EUR.

IV. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

Der vorliegende Rechtsstreit ist durch einen im Berufungsverfahren beim Oberlandesgericht München am 28.06.2007 abgeschlossenen Vergleich beendet worden, mit dem sich die Beklagte zur Zahlung von 17.500,0t) EUR an den Kläger verpflichtet hat. Unter der Ziffer III. des Vergleichs haben die Parteien vereinbart: "Alle Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte". Mit dem angefochtenen Kostenfestsetzungsbeschluss vom 13.07.2007 hat der Rechtspfleger u. a. für die I. Instanz eine 1,3 Verfahrensgebühr gemäß der Nr. 3100 W-RVG in Höhe von 1.359,80 EUR und für die II. Instanz eine 1,3 Einigungsgebühr gemäß den Nr. 1004,1000 VV-RVG in Höhe von 839,80 EUR festgesetzt.

Gegen diese beiden Positionen wendet sich die Beklagte mit ihrer sofortigen Beschwerde. Zur Begründung wird ausgeführt, nach der Vorbemerkung 3 Abs. 4 zu Nr. 3100 W-RVG müsse eine wegen desselben Gegenstandes entstandene Geschäftsgebühr bis zu 0,75 anteilig auf die Verfahrensgebühr angerechnet werden. Es vermindere sich nicht die bereits entstandene Geschäftsgebühr, sondern die in dem anschließenden gerichtlichen Verfahren anfallende Verfahrensgebühr (BGH VIII ZR 86/06). Zum vorgerichtlichen Tätigwerden der Klägervertreter beziehe man sich auf den Vortrag in der Klageschrift vom 20.01.2006, dort Seite 7, 4. Absatz. An dieser Stelle der Klageschrift ist ausgeführt, die Beklagten hätten einer außergerichtlichen schriftlichen Abmahnung vom 24.09.2004 nur teilweise Folge geleistet.

Zur festgesetzten Einigungsgebühr weist die Beklagte darauf hin, gemäß § 98 ZPO seien die Kosten eines Vergleiches als gegeneinander aufgehoben anzusehen. Das Gleiche gelte von den Kosten des Rechtsstreits. Im Vergleich seien von der Beklagten ausdrücklich nur die Verfahrenskosten übernommen worden, die von den Vergleichskosten zu unterscheiden seien. Die Vergleichskosten seien deshalb als gegeneinander aufgehoben anzusehen und nicht zu ersetzen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§§ 104 Abs. 3, 567, 569 ZPO). Das Rechtsmittel erweist sich jedoch als unbegründet.

1. Der Rechtspfleger hat zutreffend die beantragte 1,3 Verfahrensgebühr für den ersten Rechtszug in voller Höhe festgesetzt. Die von der Beklagten begehrte Anrechnung der vorgerichtlichen Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr war nicht veranlasst.

a) Bereits unter der Geltung von § 118 Abs. 2 BRAGO hatte nach herrschender Meinung und der Rechtsprechung des Senats im Kostenfestsetzungs- und Beschwerdeverfahren keine Prüfung dahingehend stattzufinden, ob eine in derselben Angelegenheit vorprozessual entstandene Geschäftsgebühr auf die im Rechtsstreit entstandene Prozessgebühr anzurechnen war. Eine Ausnahme galt nur dann, wenn eine Titulierung des materiell-rechtlichen Anspruchs auf Ersatz der Gebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO vorlag (Senat MDR 1989, 272 und JurBüro 1995, 85).

b) Die nunmehrige gesetzliche Regelung in der Vorbemerkung 3 Absatz 4 VV-RVG hindert die Festsetzung der vollen 1,3 Verfahrensgebühr gegen den Prozessgegner ebenfalls nicht (ebenso Kammergericht JurBüro 2006, 202 = AnwBl. 2005, 792; OLG Hamm JurBüro 2006, 202; Gerold/Schmidt/Madert, RVG, 17. Aufl., 2300, 2301 VV Rn. 41).

Nach weit überwiegender Auffassung zählt die vorprozessuale Geschäftsgebühr nicht zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO und kann deshalb nicht im Kostenfestsetzungsverfahren nach den §§ 103, 104 ZPO festgesetzt werden (BGH JurBüro 2005, 261 = Rpfleger 2005, 279 = FamRZ 2005, 604; BGH WRP 2006, 237 = BB 2006, 127 m. w. N.; OLG Frankfurt NJW 2005, 759).

c) Dementsprechend ist es auch nicht sachgerecht, im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens eine vorprozessuale Geschäftsgebühr ausnahmslos auf die zweifelsfrei spätestens durch die Klageeinreichung entstandene Verfahrensgebühr anzurechnen.

Dagegen spricht zum einen, dass es sich bei der Geschäftsgebühr gemäß der Nr. 2300 VV-RVG um eine Rahmengebühr handelt, deren Anrechnung im Kostenfestsetzungsverfahren, das grundsätzlich auf eine vereinfachte und schnelle Abwicklung angelegt ist, zur Folge hätte, dass dort die in § 14 Abs. 1 RVG genannten Umstände geprüft werden müssten, was einer zügigen Erledigung im Wege stünde. Hinzu kommt, dass die vorgerichtlich aufgewendeten Anwaltskosten nicht in allen Fällen im Wege eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs geltend gemacht werden können. Vielmehr setzt dies voraus, dass sich ein dahingehender Anspruch aus Vertrag, Verzug, positiver Vertragsverletzung, culpa in contrahendo, Geschäftsführung ohne Auftrag oder Delikt ergibt (BGH NJW 2007, 1458). Das Vorliegen derartiger Umstände müsste dann aber im Kostenfestsetzungsverfahren geprüft werden.

d) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 07.03.2007 - VIII ZR 86/06 - NJW 2007, 2049 = AGS 2007, 283) steht dieser Auffassung nur auf den ersten Blick entgegen. Der Bundesgerichtshof hatte in dem genannten Urteil, das nicht im Rahmen eines Kostenfestsetzungsverfahrens ergangen ist, über die Grundsatzfrage zu entscheiden, ob sich ein im Klageverfahren geltend gemachter materiell-rechtlicher Anspruch in Form einer vorgerichtlichen Geschäftsgebühr durch die Anrechnungsbestimmung in der Vorbemerkung 3 Absatz 4 VV-RVG vermindert. Diese Frage wurde vom Bundesgerichtshof dahin entschieden, dass sich nicht die bereits entstandene Geschäftsgebühr, sondern die in dem anschließenden gerichtlichen Verfahren anfallende Verfahrensgebühr vermindert. In einer weiteren Entscheidung vom 14.03.2007 - VII ZR 184/06 - ( NJW 2007, 2050 = AGS 2007, 289) wird schließlich ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Anrechnung erst im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens zu berücksichtigen sei.

Hieraus kann aus den obengenannten Gründen jedoch nicht geschlossen werden, dass diese Berücksichtigung ausnahmslos in allen Fällen zu erfolgen hat. Vielmehr wird dies auch in Zukunft nur dann geboten sein, wenn die Geschäftsgebühr bereits tituliert oder unstreitig vom Prozessgegner erstattet worden ist.

2. Der Rechtspfleger hat auch die 1,3 Einigungsgebühr gemäß den Nr. 1004, 1000 VV-RVG zu Recht festgesetzt. Nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich hat die Beklagte alle Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Nachdem sich weder aus dem Vergleichstext noch aus dem Verhandlungsprotokoll des Oberlandesgerichts München und dem Vortrag der Parteien etwas anderes ergibt, ist davon auszugehen, dass unter "alle Kosten des Rechtsstreits" auch die Kosten des Vergleichs fallen sollten. Für eine Anwendung des § 98 Satz 1 ZPO ist in diesem Falle kein Raum (Senat MDR 1997, 786, 787; Senatsbeschlüsse vom 17.03.2006 - 11 W 1073/06 - und vom 28.06.2005 - 11 W 1131/05; ebenso OLG Düsseldorf MDR 1999, 119; OLG Rostock JurBüro 2005, 655; vgl. auch BGH NJW 2005, 1373 = Rpfleger 2005, 381 = MDR 2005, 895; Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl., § 98 Rn. 8; Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl., § 104 Rn. 21, Stichwort "Prozessvergleich", dort e; Musielak/Wolst, ZPO, 5. Aufl., § 98 Rn. 3).

Die von der Beklagten zitierte Entscheidung des OLG Dresden vom 10.09.2001 (Rpfleger 2002, 98) hatte dagegen einen anderen Sachverhalt zum Gegenstand. In dem dort zu entscheidenden Fall hatten die Parteien gerade keinen gerichtlich protokollierten Vergleich abgeschlossen und demzufolge auch keine vergleichsweise Kostenregelung vereinbart.

3. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

4. Im Hinblick auf die Entscheidung zur Anrechnung der vorgerichtlichen Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr war wegen der grundsätzlichen Bedeutung dieser Frage und zur Fortbildung des Rechts die Rechtsbeschwerde zuzulassen.