Normenkette

BGB § 128 S. 1 BGB § 161 Abs. 2 BGB § 326 Abs. 1 S. 2 a. F. BGB § 536c Abs. 2 BGB § 546 Abs. 1 BGB § 730 Abs. 2 S. 1 EGBGB Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB Art. 229 § 5 S. 2

Vorinstanz

LG Potsdam; 28.08.2006; 2 O 364/03

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

3 U 138/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 20.02.2008

Verkündet am 20.02.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Bunge und die Richter am Oberlandesgericht Jalaß und Hüsgen im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 06.02.2008 für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 28.08.2006 - 2 O 364/03 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils für die Beklagten vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht diese vor ihrer Vollstreckung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leisten. Als Sicherheit genügt die schriftliche, unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt von den Beklagten Schadensersatz wegen eines Wasserschadens, den die Beklagte zu 1) der Klägerin nicht angezeigt hatte.

Sie vermietete der Beklagten zu 1) (fortan: Beklagte) durch Mietvertrag vom 25.10./01.11.2001 näher bezeichnete Gewerberäume in Potsdam mit einer Fläche von circa 230 m² und vier Tiefgaragenplätze vom 01.11. 2001 bis 31.08.2002 zum Betrieb eines Büros für monatlich nettokalt 5.100 DM (4700 DM Räume, 400 DM Tiefgaragenstellplätze, vgl. Anlage K3, 15 GA) zuzüglich Betriebskostenvorschüsse und mit einer Mietzinsstaffel bis 30.10.2006 für den Fall einer Vertragsverlängerung. Mit Mietvertrag vom 28.06.2002 vermietete sie das Mietobjekt der Zeugin B... für die Zeit vom 01.09.2002 bis 31.08.2007 zu gleichen Bedingungen auf Euro-Basis (vgl. Anlage K4, 21 GA). Am 26.07.2002 stellte die Klägerin nach einem erheblichen Wasservorkommen in der Tiefgarage einen Wasserschaden in den daran angrenzenden Mieträumen der Beklagten fest, die diese während ihrer Mietzeit bis zu ihrer Rückgabe am 31.08.2002 ungenutzt gelassen hatte.

Mit Schreiben vom 30.09.2002 kündigte die Zeugin B... ihren Mietvertrag vom 28.06.2002, da die Klägerin, die die Beseitigung des Wasserschadens selbst und ohne Einbeziehung der Beklagten vornehmen ließ, eine Nachfrist der Zeugin B... bis zum 13.09.2002 hatte verstreichen lassen, ohne an dem Zustand des Objekts etwas geändert zu haben (vgl. Anlage K7, 43 GA).

Die Klägerin vermietete mit Mietvertrag vom 31.01.2003 die von ihr, der Klägerin, umzubauenden Gewerberäume und zwei Außenstellplätze vom 01.03.2003 bis 30.06.2008 der Zeugin W... zum Betrieb einer Physiotherapiepraxis für monatlich 2050 EUR nettokalt (2000 EUR Räume, 50 EUR Außenstellplätze) mit einem Erlass dieser Miete für die ersten drei Monate (vgl. Anlage K8, 44 GA). Mit Schreiben vom 30.06.2005 kündigte die Klägerin den Mietvertrag mit der Zeugin W..., die seit April 2005 keine Mietzahlungen mehr geleistet hatte.

Mit einem von ihr am 28.11.2005 unterzeichneten Mietvertrag vermietete die Klägerin die Mieträume vom 16.12.2005 bis 15.02.2009 einer T... GmbH & Co KG zur Nutzung als Therapiezentrum für eine gestaffelte Miete von monatlich zunächst nettokalt 1800 EUR mit einem Erlass dieser Miete für die ersten zwei Monate (vgl. Anlage K33, 338 GA).

Die Klägerin hat wegen eines Umbaues der Räume zu einer Physiotherapiepraxis im Wesentlichen Freistellung von Werklohnforderungen einer mit ihr verbundenen Gesellschaft verlangt und die sich auf der Grundlage des gekündigten Mietvertrags B... errechnenden Mietzinsdifferenzen vom 01.01.2003 bis 31.08.2007 beansprucht.

Sie hat behauptet, durch einen undichten Anschlussschlauch zum Geschirrspülautomat in der Teeküche des Mietobjekts (vgl. Grundriss 231 GA) sei Leitungswasser ausgetreten, das einen Wasserschaden verursacht habe. Nach dessen Entdeckung sei es ihr in der Kürze der Zeit nicht möglich gewesen, diesen innerhalb einer von der Nachmieterin B... gesetzten Nachfrist zu beseitigen. Die spätere Mieterin W... habe den Abschluss ihres Mietvertrages von einem Umbau durch die Klägerin abhängig gemacht. Die Weitervermietungen seien jeweils schnellstmöglich erfolgt.

Die Beklagten haben sich gegen den Schadenshergang gewandt, namentlich gegen eine Undichtigkeit an dem Anschlussschlauch als Ursache für den Wasserschaden. Bei einer letztmaligen Überprüfung der Mieträume Ende März 2002 seien an den installierten Geräten keinerlei Leckagen wahrnehmbar gewesen. Sie haben geltend gemacht, die Klägerin hätte die Wohnung rechtzeitig instand setzen können. Die Mieterin W... hätte den Mietvertrag auch abgeschlossen, wenn sie selbst zum Umbau der Räumlichkeiten verpflichtet gewesen wäre. Zudem träfe die Klägerin ein Mitverschulden, da sie den in ihrem Wahrnehmungsbereich liegenden Wasserschaden in der Tiefgarage längere Zeit unbeachtet gelassen hätte. Schließlich haben sie die Verjährungseinrede erhoben.

Dem hat die Klägerin unter Hinweis auf die vorprozessuale Korrespondenz die Hemmung der Verjährungsfrist entgegengehalten.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das der Senat wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist, hat das Landgericht die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Die Undichtigkeit des Schlauches sei im Ergebnis der Beweisaufnahme nicht feststellbar. Damit entfalle zugleich die Feststellbarkeit der Entstehung des Wasserschadens im Verantwortungsbereich der Beklagten.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin ihr Freistellungsbegehren uneingeschränkt und ihr Zahlungsbegehren eingeschränkt weiter. Ihrer Schadensberechnung legt sie insoweit nur noch die sich aus einem Vergleich der Mietverträge B... und W... errechnenden Mietzinsdifferenzen zu Grunde. Das Landgericht habe die vernommenen Zeugen nicht nachvollziehbar und das eingeholten Sachverständigengutachten überhaupt nicht gewürdigt; zudem habe es den Verantwortungsbereich der Beklagten sowie die grundlegenden Beweislastregeln verkannt.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagten unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 28.08.2006 - 2 O 364/03 - als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 55.670,56 EUR nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von 27.303,34 EUR seit dem 11.06.2003, von 646,81 EUR seit dem 05.07., 05.08.2003, von 674,68 EUR seit dem 05.09., 05.10., 05.11., 05.12.2003, 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06., 01.07., 01.08.2004, von 702,83 EUR seit dem 05.09., 05.10., 05.11., 05.12.2004, 05.01., 05.02., 05.03., 05.04., 05.05., 05.06., 05.07., 05.08., 05.09., 05.10., 05.11., 05.12.2005, 05.01., 05.02., 05.03., 05.04., 05.05., 05.06., 05.07., 05.08.2006, von 731,26 EUR seit dem 05.09. und 05.10.2006 zu zahlen;

2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie, die Klägerin, für die Monate November 2006 bis August 2007 monatlich 859,99 EUR, und zwar jeweils zum 05. eines jeden Monats zu zahlen;

3. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, sie, die Klägerin, von der Rechnungsforderung der Firma Projekt-Bau S... GmbH vom 30.04.2003 in den Höhe von 24.100,67 EUR freizustellen;

4. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie, die Klägerin, weitere 3.000,00 EUR nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klageerweiterung vom 24.02.2004 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil.

Der Senat hat Zeugenbeweis erhoben. Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist er auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze und, insoweit auch wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme, auf sein Terminsprotokoll vom 24.10.2007 und auf seinen Hinweisbeschluss vom 14.11.2007. Aufgrund der am 28. und 29.11.2007 eingegangenen Einverständniserklärungen der Parteien hat der Senat das schriftlichen Verfahren (§ 128 Abs. 2 ZPO) mit Schriftsatzschluss zum 06.02.2008 angeordnet.

II.

Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg.

Die Klägerin, die, nachdem die Beklagten die nicht näher substantiierte Auflösung der Klägerin bestritten haben, weiterhin Leistung an sich begehrt hat und die im Übrigen auch im Falle einer Auflösung gemäß § 730 Abs. 2 S. 1 BGB als fortbestehend zu gelten hätte (vgl. Kraemer, NZM 2002, 465, 472), hat gegen die Beklagten keine Ansprüche aus § 536c Abs. 2 BGB, wegen pVV der Obhutspflicht oder aus den § 546 Abs. 1 BGB, § 326 Abs. 1 S. 2 BGB a. F., jeweils in Verbindung mit den §§ 128 S. 1, 161 Abs. 2 HGB, den hier in Betracht zu ziehenden Anspruchsgrundlagen.

1. Ein Schadensersatzanspruch aus hier aufgrund des Mietvertragsabschlusses am 25.10./01.11.2001 anzuwendenden § 536c Abs. 2 BGB besteht nicht.

Die Kausalität des Unterlassens der Anzeige des Wasserschadens für die Kündigung des Mietvertrags B... lässt sich nicht feststellen. Die Klägerin muss gerade aufgrund der Unterlassung oder Verspätung der Anzeige außer Stande gewesen sein, den Schaden rechtzeitig zur Aufrechterhaltung des Mietvertrages B... zu beseitigen. Die Dauer der zur Beseitigung des Wasserschadens erforderlichen Maßnahmen betrug nach Angaben der Klägerin, die für die Ursächlichkeit des Unterlassens der Anzeige für den entstandenen Schaden darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 1, 2. Auflage § 545 BGB ein Nr. 1 m.w.N.), mindestens drei Monate (vgl. 417 GA). Die nach Klägerbehauptung von der Nachmieterin gesetzte Nachfrist zur Beseitigung des Wasserschadens endete mit Ablauf des 13.09.2002 (vgl. K7, Bl. 43 d. GA). Sie hätte daher auch bei sofortiger Anzeige am 26.07.2002 nicht mehr eingehalten werden können, wie die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 27.03.2007 umfangreich ausführt.

Auf der Grundlage der von der Klägerin vorgetragenen notwendigen Mindestdauer einer Schadensbeseitigung lässt sich auch, wie mit den Parteien im Termin erörtert, bei unklarer Schadensgenese - die Klägerin hatte eine beurteilungsfähige Installationsgeometrie und ihrem Vorbringen zufolge möglicherweise schadhafte Installationskomponenten beseitigt - nicht beurteilen, wann die Beklagte von der anzeigepflichtigen Tatsache Kenntnis hätte haben müssen, und ob der Klägerin bei sofortiger Anzeige Abhilfe möglich gewesen wäre (vgl. hierzu Schilling, in: Münchener Kommentar, 4. Aufl. § 536c BGB, Rn. 14 m.w.N.); insbesondere lässt sich, auch aufgrund der von der Klägerin durch Beseitigung der objektiven Beweismittel verursachten Beurteilungshindernisse, nicht ausschließen, dass sich der Schaden aufgrund eines einmaligen heftigen Wassereintritts erst kurz vor seiner Entdeckung entwickelt hat.

2. Ein Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung, hier in Gestalt eines schadensursächlichen Verstoßes gegen die den Mieter treffende Obhutspflicht, etwa durch längere Abwesenheit bei gleichzeitigem Offenlassen von Wasseranschlüssen und gleichzeitiger schadhafter Installation von Wasserverbrauchsgeräten, besteht nicht.

a) Die Grundsätze der pVV sind anwendbar, denn für Leistungsstörungen gilt im hier maßgeblichen Zeitraum noch altes Schuldrecht, § 5 S. 1, S. 2 Art. 229 EGBGB. Nach S. 1 der eben genannten Bestimmung ist auf das Schuldverhältnis, da es vor dem 01.01.2002 entstanden ist, das bis zu diesem Tag geltende Recht anzuwenden. Die Fortgeltung erfasst das Schuldverhältnis als Ganzes einschließlich aller etwa auftretenden Leistungsstörungen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB Kommentar, 66. Auflage, EGBGB 129 § 5 Rn. 5; 61. Auflage, EGBGB 232 § 1 Rn. 7; BGH, Urteil vom 18. 12. 1997 - X ZR 35/95 = NJW 1998, 1701, 1704). Die ausnahmsweise Anwendbarkeit des neuen Rechts für alte (Dauer-) Schuldverhältnisse gilt nach Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB erst ab dem 01.01.2003 und ist hier nicht einschlägig. Der Mietvertrag ist bis zum 31.08.2002 befristet gewesen (vgl. Blatt 16 GA) und das Mietobjekt zu diesem Datum zurückgegeben worden.

b) Bezugspunkt einer positiven Vertragsverletzung ist insoweit nicht das bereits in § 536c Abs. 2 BGB erfasste Unterlassen einer Mängelanzeige, sondern die Herbeiführung eines Wasserschadens.

aa) Die Richtigkeit des diesbezüglichen Vorbringens der Klägerin, die Beklagte habe durch ein Offenlassen der im Mietobjekt befindlichen Wasserabsperrhähne wegen einer Undichtigkeit am Zulaufschlauch den Wasserschaden verursacht und ihrer hierzu erhobenen Behauptung, am 26.07.2002 sei aus einer geringen Undichtigkeit des Anschlussschlauches zum Geschirrspüler Wasser in die streitgegenständlichen Räume gedrungen, hat die Beweisaufnahme nicht erbracht.

Die in ihrem Besitz befindlichen objektiven Beweismittel hat die Klägerin vernichtet; nach der Vernehmung der von ihr hierzu angebotenen Zeugen verbleiben dem Senat gewichtige Zweifel.

Der Zeuge G... hat gegenüber dem Senat bekundet, keine Erinnerungen daran zu haben, den Verbindungsschlauch zwischen Geschirrspülmaschine und Absperr- beziehungsweise Verteilerhahn selbst untersucht und dort Mängel festgestellt zu haben. Insoweit waren seine Bekundungen bereits unergiebig. Hinsichtlich seiner erstinstanzlichen Aussage, "Die einzige Stelle, die feucht war, das war der Abflussschlauch, der auch Haarrisse aufwies am Übergang zum Abfluss. Der Schlauch war defekt." hat der Zeuge gegenüber dem Senat weiter eingeräumt, dass derartige Wahrnehmungen mit den zeitlichen Gegebenheiten, etwa einem Abstellen eines Wasserzuflusses bereits vor seiner Ankunft, schwer zu vereinbaren sind und er nicht ausschließen könne, von jemandem vor Ort auf den Abflussschlauch als Punkt des Wasseraustritts hingewiesen worden zu sein. Im Übrigen war seine erstinstanzliche Bekundung, den Haarriss dieses Anschlussschlauches gesehen zu haben, so auch nicht in Übereinstimmung zu bringen, mit den Lichtverhältnissen in der fenster- und stromlosen Küche, zumal sich der Schlauch zum damaligen Zeitpunkt nach den Bekundungen des Zeugen C... innerhalb einer Schrankumbauung befunden hat.

Während der Zeuge C... gegenüber dem Senat nach Erfragen der Lichtverhältnisse, der Geometrie, der Zugänglichkeit des Schlauches unterhalb der Spüle und deren Schrankumbauung bekundet hat, die dortige Feuchtigkeit ertastet und erfühlt zu haben, hatte er erstinstanzlich noch angegeben, in der Küche gleich gesehen zu haben, dass der Schlauch undicht gewesen sei und wie das Wasser auf seinen Druck hin langsam von oben runtergelaufen sei.

Neben dem Wechsel der Wahrnehmungskanäle ist auch seine Bekundung gegenüber dem Senat auf etwaige Feuchte der Wände nicht geachtet zu haben, so nicht in Einklang zu bringen mit den Angaben gegenüber dem Landgericht, wonach die Wände außerhalb der Küche nass gewesen seien. Desgleichen widerspricht die Angabe des Zeugen nach seiner Ankunft im Objekt sogleich in die Wohnung gegangen zu sein, seinen Bekundungen gegenüber dem Landgericht, wonach er zunächst die Tiefgarage angeschaut und dort nichts gefunden habe.

Unabhängig von den Unvereinbarkeiten zwischen erst- und zweitinstanzlicher Vernehmung zu maßgeblichen Punkten wie etwa der Reihenfolge der Ereignisse, der Art der Wahrnehmung und der Wahrnehmungsfähigkeit hinsichtlich möglicher Begleitumstände, blieben die Bekundungen des Zeugen gegenüber dem Senat auch bei wiederholten Nachfragen im Wesentlichen beschränkt auf eine bloße Wiederholung des für das Beweisthema maßgeblichen Kerngeschehens; obwohl ihm dieses Detail unverblasst im Gedächtnis erhalten geblieben sein soll, war der Zeuge nicht in der Lage, es mit dann allerdings zu erwartenden weiteren Details zu einem umfassenderen Wahrnehmungsgeschehens stimmig aufzufächern und zu verflechten.

Der Zeuge K..., seinerzeit Hausmeister für das schadensbetroffene Objekt, hatte erstinstanzlich bekundet, nichts untersuchen oder einschätzen gesollt, allerdings gesehen zu haben, wie ein frei zugängliches Auslaufventil oder Absperrhahn selbst getropft habe. Abweichend davon hat er gegenüber dem Senat angegeben, von der Verwaltung angewiesen worden zu sein, gemeinsam mit Herrn S... die Herkunft des Wassers prüfen zu sollen. Er, der Zeuge, habe durch einen Griff an den Schlauch unter der Spüle eine Nässe in Gestalt eines ständigen Wasserfilmes festgestellt, der nach Abstellen der Wasserhähne aufgehört habe. Die Widersprüche zu seinen erstinstanzlichen Angaben führte er auf Vorhalt nach längerem Schweigen zögernd auf seine damalige Aufregung zurück.

Ebenso wie beim Zeugen C... blieben auch die nunmehrigen Bekundungen des Zeugen K... gegenüber dem Senat beschränkt auf ein zur Bejahung der Beweisfrage erforderliches Minimalgeschehen, das der Zeuge gleichfalls mit keinen weiteren, beweisthemenfremderen Details erweitern konnte; desgleichen fällt eine nach den Erfahrungen des Senats eher ungewöhnliche Strukturgleichheit mit der entsprechenden Aussage des Zeugen C... bis hin zum Wechsel der Wahrnehmungskanäle auf.

Vor dem Hintergrund der zum Teil erheblichen Abweichungen bei instanzübergreifenden Vernehmungen der Zeugen, die überdies als Auftragnehmer, Geschäftspartner oder Hausmeister mit der insoweit durchaus nachfragestarken Klägerin oder einem ihrer Gesellschafter in potentieller oder aktueller Verbindung stehen oder standen, und die bei dem Senat, gerade bei Nachfragen zu maßgeblichen Details, verglichen mit ihrem Aussageverhalten bei Angaben zu beweisthemenferneren Fragen einen spürbar angespannteren Eindruck hinterließen, verbleiben, ebenso wie dem Landgericht, auch dem Senat bei einer Gesamtwürdigung auch unter Berücksichtigung der Vernichtung der objektiven Beweismittel durch die Klägerin erhebliche Zweifel daran, dass sich des Geschehen so zugetragen hat, wie von der Klägerin dargetan.

Dem weiteren Beweisbeschluss zur Ursächlichkeit der am 26.07.2002 angeblich wahrgenommenen Undichtigkeit am Zulaufschlauch für den Wasserschaden war nicht mehr nachzugehen, da er auf dem Vorhandensein der behaupteten Undichtigkeit am 26.07.2002 aufbaute und mit deren fehlenden Feststellbarkeit seine Grundlage verloren hatte. Hierauf hat der Senat mit Beschluss vom 14.11.2007 hingewiesen (vgl. 560 GA).

bb) Auch eine andere Schadensursache im Bereich der Beklagten lässt sich nicht feststellen. Darlegungs- und beweisbelastet hierfür ist die Klägerin geblieben, denn erst wenn sämtliche Ursachen, die in den Obhuts- und Verantwortungsbereich des Vermieters fallen, ausgeräumt sind, trägt der Mieter die Beweislast dafür, dass er den Schadenseintritt nicht zu vertreten hat (vgl. BGH, Urteil vom 10.11.2004 - XII ZR 71/01 = NZM 2005, 17). Für das von ihr darzulegende und zu beweisende Fehlen möglicher Schadensursachen in ihrem Bereich ist die Klägerin beweisfällig geblieben. Die Feststellung des Gutachters O... eine Verursachung der am 26.07.2007 vorgefundenen Schäden sei durch eine Leckagestelle hinter der Absperreinrichtung für den Geschirrspülautomaten möglich, gibt hierfür nichts Tragfähiges her. Die Beweisfrage an den Sachverständigen war, wie die Klägerin erstinstanzlich selbst wiederholt hervorgehoben hat, allein, ob der von ihr behauptete Schadenshergang möglich sei (vgl. Bl. 290, 330 GA).

Die von der Klägerin nunmehr herangezogenen Ausführungen des Sachverständigen O..., wonach Abdichtungsmängel oder von außen eingedrungenes Wasser als Ursache sehr unwahrscheinlich seien, sind demgegenüber nicht hinreichend tragfähig. Nach alternativen Schadensursachen war dieser Sachverständige schon nicht gefragt und dahingehend hat er seinen Auftrag auch nicht aufgefasst. Zu insoweit in Betracht kommenden Wassereintritten, etwa aufgrund eines vorübergehenden Grundwasserspiegelanstieges, aufgrund einmalig aufgestauten Sickerwassers, wegen eines besonders heftigen Niederschlages, fehlerhaft ausgeführter Bauwerksabdichtungen oder sonstiger möglicher Schadensursachen hat er keine tragfähigen Befundtatsachen erhoben und zur Beantwortung der an ihn gerichteten Beweisfrage im Übrigen auch gar nicht erheben müssen. Niederschlagsmengen, -häufigkeiten und -verteilungen hat er dementsprechend nicht ermittelt, desgleichen keine Baugrunduntersuchungen vorgenommen und ebenso wenig etwaige Baudichtigkeitsprüfungen im Bereich des unter Bodenniveau liegenden Schadenseintritts durchgeführt.

Darauf, dass sich der Ausschluss sämtlicher Ursachen, die in den Obhuts- und Verantwortungsbereich der Klägerin fallen, ohne Sachverständigengutachten nicht feststellen lässt, hat der Senat die Klägerin gleichzeitig mit der sie dafür treffenden Beweislast durch Beschluss vom 23.05.2007 (vgl. Bl. 477 d. GA) zudem nochmals hingewiesen.

3. Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung der Rückgabepflicht (§ 546 BGB, § 326 BGB a. F.) liegen nicht vor und hierauf soll der Anspruch nach den klarstellenden Ausführungen des Klägervertreters im Termin am 25.04.2007 auch nicht gestützt sein (vgl. insoweit auch Hinweis des Senats vom 23.05.2007, Bl. 474 GA). Wie im Termin erörtert hat die Klägerin die Rückgabe der Mieträume am 31.08.2002 ersichtlich als Erfüllung der Rückgabepflicht gelten lassen. Die Mängelbeseitigung will sie bereits vorher eigenständig in die Wege geleitet haben und dies unstreitig ohne Einbeziehung der Beklagten, die von der Klägerin hierzu auch nicht aufgefordert worden war.

Der Schriftsatz der Klägerin vom 28.01.2008 bietet zu einer Wiedereröffnung der Verhandlung (§ 156 ZPO) keinen Anlass. Auch die Voraussetzungen für einen Widerruf der Zustimmungserklärung (§ 128 Abs. 2 S. 1 ZPO) sind nicht dargetan. Der Senat hat das voraussichtliche Ergebnis seiner Beweiswürdigung und die daraus folgende Entscheidungsreife der Sache mit Beschluss vom 14.11.2007 (560 GA), vor Zustimmung der Parteien zur Entscheidung im schriftlichen Verfahren, mitgeteilt.

4. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, da ihre Entscheidung von keiner Beantwortung einer höchstrichterlich bisher noch nicht entschiedenen Frage abhängt. Sie gibt auch keine Veranlassung, in den berührten Rechtsgebieten neue Leitsätze aufzustellen, Gesetzeslücken zu füllen oder von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abzuweichen. Im Übrigen beruht die Entscheidung des Senats, namentlich seine Beweiswürdigung, auf den Umständen des Einzelfalles.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren beträgt 91.381,13 EUR.