Normenkette

BGB § 611 Abs. 1 ZPO § 259 ZPO

Vorinstanz

ArbG Berlin; 21.12.2004; 93 Ca 24750/04

Leitsatz

1) Gegen eine Versetzung zum Zentralen Personalüberhangmanagement ( Stellenpool ) ist entweder eine Feststellungsklage, dass die Versetzung unwirksam ist, oder eine Leistungsklage, den Arbeitnehmer zu den bisherigen Arbeitsbedingungen zu beschäftigen, zulässig.

2) Eine Versetzung zum Stellenpool wegen des geplanten Outsourcings von Pförtnerstellen ist dann unwirksam, wenn zum Zeitpunkt der Versetzung das Outsourcing erst fast 5 Monate später stattfinden soll, tatsächlich aber in zwei Schritten fast 5 Monate bzw. fast 8 Monate später stattgefunden hat.

Eine dennoch bereits vorzeitig erfolgte Versetzung stellt eine unzulässige "Vorratsversetzung" dar. Sie wird nicht dadurch zulässig, dass die Arbeitnehmerin im Wege der Rückabordnung durch die Stellenpoolbehörde bis zum ersten Schritt des Pförtneroutsourcings wieder an ihrem alten Arbeitsplatz beschäftigt wird.

Landesarbeitsgericht Berlin

Tenor

Tenor

13 Sa 571/05

Verkündet am 10.06.2005

In Sachen

pp

hat das Landesarbeitsgericht Berlin, 13. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 10.06.2005 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Fenski als Vorsitzenden sowie die ehrenamtlichen Richter Herrn Schramm und Herrn Dykczak

für Recht erkannt:

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 21. Dezember 2004 - 93 Ca 24750/04 - wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits tragen Klägerin und Beklagter je zur Hälfte.

III. Die Revision wird für den Beklagten zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten zuletzt noch um die (Weiter) Beschäftigung der Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Pförtnerin im Bezirksamt P. von Berlin sowie inzident um die Wirksamkeit einer Versetzung der Klägerin zum sogenannten Stellenpool gemäß dem Berliner Gesetz zur Einrichtung eines Zentralen Personalüberhangmanagements (Stellenpool) (Stellenpoolgesetz - StPG) vom 9. Dezember 2003 (GVBl. 2003, S. 589).

Die am ..... 1949 geborene Klägerin ist seit dem 1. September 1987 bei dem beklagten Land (im Folgenden: Beklagter) zuletzt aufgrund des Arbeitsvertrages vom 21. August 1991 (vgl. dazu den Arbeitsvertrag in Kopie Bl. 82 d.A.) als Arbeiterin in der Lohngruppe 3 in Vollzeit beschäftigt. Zuletzt war sie als Pförtnerin in der Serviceeinheit (SE) Interne Dienste des Bezirksamtes P. von Berlin im Dienstgebäude B.straße .... tätig.

Mit Schreiben von Dezember 2003 (vgl. dazu das Schreiben in Kopie Bl. 20 und 20 R d.A.) teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass sie dem Personalüberhang zugeordnet worden sei. Am 25. Februar 2004 vermerkte der SE-Leiter auf dem Formblatt "Vorblatt zur Ermittlung von Personalüberhang" zur Begründung des Aufgabenwegfalls: "Wegfall der Aufgaben! Outsourcing" (vgl. dazu das Formblatt in Kopie Bl. 19 d.A.).

Nach Beteiligung des Personalrats des Bezirksamts P. versetzte der Beklagte mit Schreiben vom 4. August 2004 (vgl. dazu das Schreiben in Kopie Bl. 5 d.A.) die Klägerin "gemäß § 9 Abs. 6 BMTG für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe - Ost (BMT-G-O) mit Wirkung vom 1. September 2004 zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool)".

Mit weiterem Schreiben vom 23. August 2004 (vgl. dazu das Schreiben in Kopie Bl. 6 d.A.) durch den SE-Leiter wurde der Klägerin mitgeteilt, dass sie befristet bis zum 31. Dezember 2004 in ihrer alten Dienststelle im Bezirk P. eingesetzt werde.

Teilweise mit Wirkung zum 1. Januar 2005 und teilweise mit Wirkung zum 1. April 2005 wurden die Pförtnerdienste beim Bezirksamt P. auf einen privaten Anbieter übertragen.

Mit ihrer beim Arbeitsgericht Berlin am 8. Oktober 2004 eingegangenen und dem Beklagten am 19. Oktober 2004 zugestellten Klage hat die Klägerin die Feststellung begehrt, dass ihre Versetzung zum Zentralen Personalüberhangmanagement unwirksam sei sowie die Verurteilung des Beklagten verlangt, sie über den 31. August 2004 zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Pförtnerin im Bezirksamt P. von Berlin weiterzubeschäftigen.

Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Urteil vom 21. Dezember 2004 der Klage hinsichtlich beider Anträge stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass der Feststellungsantrag zulässig sei, da sich die Arbeitsbedingungen der Klägerin durch die Versetzung sowohl in individualarbeitsrechtlicher als auch in personalvertretungsrechtlicher Hinsicht änderten. Der Feststellungsantrag sei auch begründet, da die Zuordnung der Klägerin zum Stellenpool unwirksam sei.

Denn gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 StPG würden nur diejenigen Dienstkräfte dem Stellenpool unterstellt, deren Beschäftigung durch den Wegfall von Aufgaben oder die Verlagerung von Aufgaben auf andere Dienstkräfte in ihrer Dienstbehörde nicht möglich sei. Eine Unmöglichkeit der Beschäftigung der Klägerin wegen des Wegfalls von Aufgaben habe der Beklagte trotz seiner Darlegungs- und Beweislast nicht substantiiert vorgetragen. Da die Versetzung gemäß § 1 StPG bereits mangels Darlegung der dafür erforderlichen Voraussetzungen durch den Beklagten unwirksam sei, stehe der Klägerin zunächst die Weiterbeschäftigung auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz zu, auf den sie ohnehin rückabgeordnet worden sei.

Wegen der weiteren konkreten Ausführungen im arbeitsgerichtlichen Urteil und des Parteivortrags erster Instanz wird auf das Arbeitsgerichtsurteil Bl. 42 bis 54 d.A. verwiesen.

Gegen dieses ihm am 21. Februar 2005 zugestellte Urteil richtet sich die beim Landesarbeitsgericht Berlin am 17. März 2005 eingegangene und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 5. Mai 2005 am 4. Mai 2005 begründete Berufung des Beklagten.

Er hält sowohl die Feststellungsklage als auch die Weiterbeschäftigungsklage für unzulässig und stützt sich insofern auf eine zwischenzeitlich ergangene Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin vom 7. Februar 2005 zum Aktenzeichen 12 Sa 2241/04.

Die Klagen seien aber auch unbegründet. Denn es sollten sämtliche 18 Pförtnerstellen der SE - Interne Dienste durch Entscheidung des SE-Leiters Herrn Th. zum 1. Januar 2005 dadurch eingespart werden, dass diese Stellen durch externe private Pförtner besetzt werden sollten. Herr Th. sei zu dieser Entscheidung befugt gewesen. Durch die Fremdvergabe würden Kosten in Höhe von jährlich etwa 328.000,-- EUR eingespart. Da die Klägerin dem Personalüberhang angehörte, sei der Beklagte gemäß § 1 Abs. 2 Satz 3 StPG verpflichtet gewesen, sie zum Stellenpool zu versetzen.

Der Personalrat sei ordnungsgemäß angehört worden. An der Wirksamkeit des StPG bestünden keine Bedenken.

Die Klägerin habe keinen Anspruch nach ihrem Arbeitsvertrag, der lediglich eine Tätigkeit als Arbeiterin vorsehe, ausschließlich als Pförtnerin eingesetzt zu werden, in keinem Fall jedoch einen Anspruch darauf, als Pförtnerin nur im Dienstgebäude B.straße ..... eingesetzt zu werden.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 21. Dezember 2004 - 93 Ca 24750/04 - die Klage abzuweisen.

Die Klägerin hat nach Hinweis des Gerichts den Feststellungsantrag zurückgenommen und beantragt hinsichtlich des noch verbliebenen Beschäftigungsantrages,

die Berufung zurückzuweisen.

Diesen Antrag hält sie für zulässig und begründet, wobei sie weiter der Auffassung sei, dass das StPG verfassungswidrig sei.

Es sei nach wie vor unklar und von dem Beklagten nicht dargelegt, wie sich die Entscheidung des Landes Berlin, zunächst 555 Mio. EUR bei den Personalausgaben einzusparen, auf das Arbeitsverhältnis der Parteien auswirken solle, und wie diesem Ziel durch die streitgegenständliche Versetzung auch nur näherungsweise Rechnung getragen werden könne, da für den Beklagten zur Zeit sowohl Personalausgaben für die Klägerin als auch für die Besetzung ihrer Pförtnerstelle durch einen externen Pförtner entstünden. Dies sei willkürlich.

Im Übrigen bestreitet die Klägerin die konkrete Höhe der Rechnungsangaben seitens des Beklagten und die Stelleneinsparungspläne bezüglich 58 Stellen im Bezirksamt P.. Der von der Beklagten benannte Zeuge Herr Th. habe keine unternehmerische Entscheidungsbefugnis gehabt.

Schließlich rügt die Klägerin die Sozialauswahl bei der Versetzung und die ordnungsgemäße Personalratsanhörung.

Wegen des konkreten Vortrags der Parteien in der zweiten Instanz wird auf die Schriftsätze des Beklagten vom 4. Mai 2005 (Bl. 70 ff. d.A.) und der Klägerin vom 6. Juni 2005 (Bl. 112 ff. d.A.) verwiesen.

Gründe

I.

Die gemäß §§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2 b, Abs. 6; 66 Abs. 1 Satz 1 und Satz 5 ArbGG; 519; 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO zulässige Berufung ist insbesondere formgerecht und fristgemäß eingelegt und begründet worden.

II.

In der Sache hat die Berufung des Beklagten jedoch keinen Erfolg. Denn die zulässige Klage auf Beschäftigung zu den bisherigen Bedingungen als Pförtnerin ist auch begründet, da die Versetzung der Klägerin zum Stellenpool unwirksam ist.

1. Die Klage auf (Weiter) Beschäftigung ist zulässig. Entgegen der Auffassung des Beklagten kann die Klägerin den von ihr geltend gemachten Anspruch auf arbeitsvertragsgemäße Beschäftigung als Pförtnerin - eine andere Tätigkeit hat die Klägerin bisher nicht ausgeübt und ist ihr trotz des weitergehenden Tätigkeitsbereichs im Arbeitsvertrag auch nicht angeboten worden - im Wege der Leistungsklage geltend machen. Bei der Klage auf arbeitsvertragsgemäße Beschäftigung handelt es sich um eine Klage auf zukünftige Leistung nach § 259 ZPO. Die Möglichkeit einer solchen Klage steht der Erhebung einer Feststellungsklage zwar nicht entgegen. Wie sich aus dem Wort "kann" in § 259 ZPO ergibt, steht der Klägerin aber ein Wahlrecht zu. Dies hat die Klägerin im vorliegenden Fall nach Hinweis des Gerichts auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zugunsten der Leistungsklage ausgeübt. Die für eine Klage auf künftige Leistung gemäß § 259 ZPO erforderliche Besorgnis, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde, ist vorliegend gerechtfertigt, nachdem der Beklagte zu erkennen gegeben hat, dass er die Klägerin nicht mehr als Pförtnerin im Dienstgebäude B.straße ..... beschäftigten will. Damit ist gleichzeitig das vom Beklagten in Abrede gestellte Rechtsschutzbedürfnis gegeben (vgl. zum Ganzen nur: BAG 29.10.1997 - 5 AZR 573/96 - AP Nr. 51 zu § 611 BGB Direktionsrecht = EzA § 611 BGB Direktionsrecht Nr. 19, zu I der Gründe m.w.N.).

2. Die Klage ist auch begründet. Die Klägerin ist weiterhin als Pförtnerin zu den bisherigen Bedingungen in der bisherigen Dienststelle in P. zu beschäftigen, da die Versetzung zum Stellenpool vom 4. August 2004 unwirksam ist.

a)

§ 1 StPG lautet:

§ 1

Organisation, Zuständigkeit

(1) Das Zentrale Personalüberhangmanagement (Stellenpool) ist eine der Senatsverwaltung für Finanzen nachgeordnete Behörde. Ihr werden diejenigen Dienstkräfte unterstellt, deren Beschäftigung durch den Wegfall von Aufgaben oder die Verlagerung von Aufgaben auf andere Dienstkräfte in ihrer Dienstbehörde nicht mehr möglich ist. Das Zentrale Personalüberhangmanagement (Stellenpool) ist Dienstbehörde und Personalstelle für die Personalüberhangkräfte der Berliner Verwaltung (§ 2 des Allgemeinen Zuständigkeitsgesetzes).

(2) Dienstkräfte, die von den Dienstbehörden oder Personalstellen dem Personalüberhang zugeordnet worden sind, sind Personalüberhangkräfte. Das Zentrale Personalüberhangmanagement (Stellenpool) und die Dienstkräfte sind von der Zuordnung schriftlich zu unterrichten. Die Personalüberhangkräfte werden zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) versetzt. Die Versetzung dient einem dienstlichen Bedürfnis.

(3) Vor Erhebung einer verwaltungsgerichtlichen Klage, die eine Zuordnung zum Personalüberhang oder die Versetzung zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) zum Gegenstand hat, findet keine Nachprüfung in einem Vorverfahren statt."

b)

Voraussetzung für eine Versetzung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 3 StPG ist somit gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 StPG der Wegfall von Aufgaben für eine bestimmte Dienstkraft, wodurch deren Beschäftigung nicht mehr möglich ist. Da die Wirksamkeit einer Versetzung als personelle Einzelmaßnahme ebenso wie die Wirksamkeit einer Kündigung punktuell zu untersuchen ist, kommt es wie bei der Beurteilung der Sozialwidrigkeit einer Kündigung nach § 1 KSchG für die Wirksamkeit der Versetzung auf den Zeitpunkt ihres Ausspruchs bzw. ihres Zugangs beim Arbeitnehmer an. Somit müssen zum Zeitpunkt der Versetzung zum Stellenpool Aufgaben für eine bestimmte Dienstkraft weggefallen sein, wodurch deren Beschäftigung zu diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich ist. Spricht der Arbeitgeber hingegen eine Versetzung aus und treten die Umstände, die zum Aufgabenwegfall führen, erst später ein, erweist sich die ausgesprochene Versetzung im Nachhinein aus Sicht des Arbeitgebers zwar als rechtmäßig, ihre Unwirksamkeit kann aber nicht nachträglich entfallen (unzulässige "Vorratsversetzung").

Dieser allgemeine Rechtsgedanke der unzulässigen Vorratsmaßnahme findet sich nicht nur im arbeitsrechtlichen Kündigungsrecht (ständige Rechtsprechung des BAG zur unzulässigen "Vorratskündigung", vgl. nur BAG 15.03.2001 BAGE 97, 193 ff. = AP Nr. 26 zu § 620 BGB Bedingung, zu 5. der Gründe; BAG 12.04.2002, EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118, zu II 3 c der Gründe; BAG 13.06.2002, EzA a.a.O. Nr. 120, zu II 2 b bb der Gründe), sondern auch im Verwaltungsrecht, etwa im Vermögensrecht (unzulässige "Vorratsenteignung", vgl. nur VG Leipzig 05.11.2003 - 1 K 1488/01 - zitiert nach JURIS mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung des BVerwG und der Verwaltungsgerichte zu I 3 der Gründe) und ist auch hier auf die Versetzung entsprechend anzuwenden.

c)

Nach diesen Grundsätzen ist die Versetzung vom 4. August 2004 unwirksam. Denn zum Zeitpunkt der Versetzung der Klägerin waren die Pförtneraufgaben für die Klägerin nicht weggefallen und ihre Beschäftigung noch möglich. Die Pförtneraufgaben für die Klägerin fielen unstreitig teilweise erst zum 1. Januar 2005, teilweise erst zum 1. April 2005 weg. Die Beschäftigung der Klägerin bis zu diesen Zeitpunkten war unproblematisch möglich, was sich bereits dadurch zeigte, dass die Klägerin bis zum 31. Dezember 2004 auf ihre bisherige Stelle als Pförtnerin "rückdelegiert" wurde, wobei dahingestellt sei, ob diese Rückdelegierung durch den SE-Leiter der bisherigen Dienststelle in P. überhaupt möglich war.

d)

Ist die Versetzung schon gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 StPG unwirksam, kommt es nicht darauf an, ob das Stellenpoolgesetz verfassungswidrig ist, der Personalrat ordnungsgemäß angehört worden ist oder andere von der Klägerin vorgetragenen Unwirksamkeitsgründe vorliegen.

e)

Entgegen der Auffassung des Beklagten war die Klägerin auch auf ihrer bisherigen Stelle als Pförtnerin zu beschäftigen. Würde man die Klägerin auf den allgemeinen Beschäftigungsanspruch nach dem Arbeitsvertrag als Arbeiterin der Lohngruppe 3 verweisen, wäre ein effektiver Rechtsschutz nicht gegeben, da dann jede Versetzung innerhalb der gleichen Lohngruppe immer zu einer Beschäftigung als Arbeiterin und damit nie zu einer Beschäftigung zu den bisherigen Bedingungen führen würde.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 und 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO, wobei als Streitwert für den Feststellungs- wie für den Leistungsantrag je ein Monatsgehalt in Höhe von 1.850,-- EUR festgesetzt wurde.

IV.

Für den Beklagten war die Revision wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen. Zur Zeit werden in Berlin mehr als 100 Arbeitnehmer von ihren Dienststellen zum Stellenpool versetzt und anschließend wieder "rückdelegiert".