Leitsatz

Erweiterungsfaktor II

Ist einem Gasverteilernetzbetreiber bei einer Kostenerhöhung von mindestens 0,5 % der Gesamtkosten (Kostengrenze) wegen einer Erhöhung der maßgeblichen Parameter - Fläche des versorgten Gebiets, Anzahl der Ausspeisepunkte und Jahreshöchstlast - ein Erweiterungsfaktor gewährt worden, ist für eine auf eine weitere Parametererhöhung gestützte Fortschreibung des Erweiterungsfaktors nicht erforderlich, dass die Kostengrenze durch eine seit dem Erstantrag eingetretene zusätzliche Kostenerhöhung erneut erreicht wird. (Rn. 12)

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 23. Januar 2020 aufgehoben.

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Bescheid der Landesregulierungsbehörde vom 8. November 2018 aufgehoben. Die Landesregulierungsbehörde wird verpflichtet, die Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.

Die Kosten des Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin werden der Landesregulierungsbehörde auferlegt.

Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 270.000 EUR festgesetzt.

Gründe

A. Die Antragstellerin betreibt Gasverteilernetze. Wegen einer nachhaltigen Änderung der Versorgungsaufgabe durch eine Erhöhung der versorgten Flächen, den Zugang von Ausspeisepunkten und eine Erhöhung der Jahreshöchstlast beantragte sie eine Anpassung der Erlösobergrenzen für 2015 bis 2017 um einen Erweiterungsfaktor 1,0188 (nachfolgend: Antrag 2015 und Erweiterungsfaktor 2015). Dabei wählte sie das von der Landesregulierungsbehörde in 2.3 ihres Leitfadens zur Anpassung der Erlösobergrenze auf Grund eines Antrages auf Einbeziehung eines Erweiterungsfaktors nach § 4 Abs. 4 Nr. 1 i.V.m. § 10 ARegV (nachfolgend: Leitfaden Land) angebotene erleichterte Verfahren ohne Erbringung eines Nachweises der Gesamtkostensteigerung.

Am 30. Juni 2015 beantragte die Antragstellerin - erneut nach den Vorgaben für das erleichterte Verfahren - wegen einer weiteren Erhöhung der versorgten Flächen, einem weiteren Zugang von Ausspeisepunkten und erneuter Erhöhung der Jahreshöchstlast eine Anpassung der Erlösobergrenzen für 2016 und 2017 um einen Erweiterungsfaktor 1,0416 (nachfolgend: Antrag 2016). Die Landesregulierungsbehörde teilte der Antragstellerin mit, sofern der Antrag 2015 aufrechterhalten werde, könne für den Antrag 2016 nicht das erleichterte Verfahren gewählt werden. Sie forderte mehrfach erfolglos eine Kostenaufstellung und die Kostennachweise für den Antrag 2016 an. Sodann genehmigte sie zunächst den Erweiterungsfaktor 2015 und lehnte mit Bescheid vom 8. November 2018 (nachfolgend: Bescheid) den Antrag 2016 ab, weil der erforderliche Nachweis über das Erreichen der Erheblichkeitsschwelle gemäß § 10 Abs. 2 Satz 3 ARegV nicht erbracht worden sei.

Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr auf Neubescheidung gerichtetes Anliegen weiter.

B. Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses des Beschwerdegerichts und zur Verpflichtung der Landesregulierungsbehörde zur Neubescheidung der Antragstellerin.

I. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, die Antragstellerin habe keinen Anspruch auf Neufestsetzung der Erlösobergrenze für 2016 und 2017. Die Voraussetzung des § 10 Abs. 2 Satz 3 ARegV sei nicht erfüllt. Sei bereits ein Erweiterungsfaktor begründet beantragt worden, sei als Ausgangsbasis für die Kostenberechnung derjenige Betrag anzusetzen, aufgrund dessen die letzte Erhöhung der Erlösobergrenze erfolgt sei. Weder der Wortlaut noch die systematische Stellung der Vorschrift sprächen für die Ansicht der Antragstellerin, wonach sich die Erhöhung um 0,5 % immer auf die Kosten beziehe, die für das Basisjahr ermittelt worden seien. Für die Auslegung der Landesregulierungsbehörde sprächen dagegen Sinn und Zweck der Vorschrift. Der Erweiterungsfaktor solle verhindern, dass der Netzbetreiber Investitionen unterlasse, die zur zweckgerechten Erfüllung seiner erweiterten Versorgungsaufgabe notwendig seien. Zweck der Erheblichkeitsschwelle sei dabei, weiteren Verwaltungsaufwand bei prozentual geringfügigen Veränderungen zu vermeiden. Es sei deshalb unerheblich, ob über einen Erstantrag zu entscheiden sei oder nach einem erfolgreichen Erstantrag über einen weiteren. Auch sei die Landesregulierungsbehörde nicht gehalten gewesen, im vereinfachten Verfahren zu entscheiden. Dabei handele es sich um eine im Leitfaden Land niedergelegte Verwaltungspraxis, deren Voraussetzungen für den Antrag 2016 nicht vorlägen. Im Übrigen habe sich die Landesregulierungsbehörde vorbehalten, auch im vereinfachten Verfahren einen Kostennachweis zu fordern.

II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand.

1. Der angefochtene Beschluss ist nicht schon deshalb aufzuheben, weil er nicht ausreichend mit Gründen versehen ist.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Beschlüsse, die der Rechtsbeschwerde unterliegen, den maßgeblichen Sachverhalt, über den entschieden wird, wiedergeben und den Streitgegenstand und die Anträge erkennen lassen; anderenfalls sind sie nicht mit den nach dem Gesetz (§ 88 Abs. 2, § 83 Abs. 6 EnWG; § 547 Nr. 6 ZPO) erforderlichen Gründen versehen und bereits deshalb von Amts wegen aufzuheben. Das Rechtsbeschwerdegericht hat nach § 88 Abs. 4 EnWG grundsätzlich von dem Sachverhalt auszugehen, den das Beschwerdegericht festgestellt hat. Enthält der angefochtene Beschluss keine tatsächlichen Feststellungen, ist es zu einer rechtlichen Überprüfung nicht in der Lage (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 12. Februar 2019 - VI ZB 35/17, NJW-RR 2019, 1150 Rn. 4 mwN; vom 27. August 2014 - XII ZB 266/13, NJW-RR 2014, 1531 Rn. 7, jeweils zu § 576 Abs. 3 ZPO; Feskorn in Zöller, ZPO, 33. Aufl., § 329 Rn. 28 mwN; vgl. auch BGH, Beschluss vom 11. November 2008 - KVR 60/07, WuW 2009, 49 Rn. 7 - Stadtwerke Eschwege).

b) Diese Anforderungen sind hier - noch - erfüllt. Zwar verweist der Beschluss wegen des Gangs des Verwaltungsverfahrens lediglich auf den angefochtenen Bescheid und wegen des Vorbringens der Parteien pauschal auf die Schriftsätze der Parteien sowie die Sitzungsniederschrift; die Wiedergabe der Anträge fehlt. Gleichwohl kann ihm aber das Begehren der Antragstellerin - Neubescheidung - und der maßgebliche Sachverhalt noch hinreichend deutlich entnommen werden.

2. Zu Recht rügt die Rechtsbeschwerde, dass die von dem Beschwerdegericht vorgenommene Auslegung des § 10 Abs. 2 Satz 3 ARegV in der hier maßgeblichen Fassung vom 14. August 2013 nicht zutrifft. Entgegen der Ansicht der Landesregulierungsbehörde muss die Kostengrenze von 0,5 % der Gesamtkosten bei einem Folgeantrag nicht durch eine seit dem Erstantrag eingetretene zusätzliche Kostenerhöhung erneut überschritten werden.

a) Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 ARegV wird eine während der Regulierungsperiode eingetretene nachhaltige Änderung der Versorgungsaufgabe durch einen Erweiterungsfaktor berücksichtigt. Durch diesen Faktor kann auf Antrag des Netzbetreibers (§ 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ARegV) die von der Regulierungsbehörde zu Beginn der Regulierungsperiode festgelegte Erlösobergrenze angepasst werden. Eine nachhaltige Änderung der Versorgungsaufgabe liegt gemäß § 10 Abs. 2 Satz 2 ARegV vor, wenn sich einer oder mehrere der dort genannten Parameter, nämlich die Fläche des versorgten Gebiets (Nr. 1), die Anzahl der Ausspeisepunkte (Nr. 2) und die Jahreshöchstlast (Nr. 3), dauerhaft und in erheblichem Umfang geändert haben. Von einer Änderung in erheblichem Umfang ist nach Satz 3 der genannten Vorschrift in der Regel auszugehen, wenn sich dadurch die Gesamtkosten des Netzbetreibers nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile um mindestens 0,5 % erhöhen (nachfolgend: Kostengrenze).

b) Diese Regelung ist so auszulegen, dass für die Fortschreibung eines Erweiterungsfaktors aufgrund eines Folgeantrags eine seit dem Erstantrag eingetretene zusätzliche Kostenerhöhung um (weitere) 0,5 % der Gesamtkosten nicht erforderlich ist. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik der Anreizregulierungsverordnung und dem Sinn und Zweck der Vorschrift.

aa) Nach dem Wortlaut wird die Änderung der Versorgungsaufgabe bei der Bestimmung der Erlösobergrenze durch einen Erweiterungsfaktor berücksichtigt, der nach der Formel in Anlage 2 zu § 10 ARegV ermittelt wird. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts ist daher kein Raum für die Annahme, mit jedem gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 1 ARegV gestellten Antrag werde ein weiterer oder neuerlicher Erweiterungsfaktor beantragt (vgl. auch Krüger/Weyer in Holznagel/Schütz, AnreizregulierungsR, 2. Aufl., § 10 ARegV Rn. 35; Bundesnetzagentur, Evaluierungsbericht nach § 33 Anreizregulierungsverordnung vom 21. Januar 2015, S. 138). Vielmehr wird bei Vorliegen der Voraussetzungen - nachhaltige Änderung der Versorgungsaufgabe und Erreichen der Kostengrenze - ein Erweiterungsfaktor genehmigt, der sodann im weiteren Verlauf der Regulierungsperiode nach der Berechnungsformel ermittelt und - sofern gemäß § 4 Abs. 4 Satz 2 ARegV Folgeanträge gestellt werden - fortgeschrieben wird.

bb) Dem entspricht, dass die Kostengrenze sich nach den Gesamtkosten abzüglich der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile bemisst. Gesamtkosten sind die nach § 6 Abs. 1 und 2 ARegV ermittelten Kosten, mithin die Kosten des Basisjahrs (vgl. § 11 Abs. 4, § 14 Abs. 1 Nr. 1 ARegV; Hummel in Theobald/Kühling, Energierecht, Stand: September 2020, § 10 ARegV Rn. 32; Krüger/Weyer in Holznagel/Schütz, AnreizregulierungsR, 2. Aufl., § 10 ARegV Rn. 93; Leitfaden Gas zur Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund eines Antrages auf Erweiterungsfaktor nach § 4 Abs. 4 Nr. 1 i.V.m. § 10 ARegV für die zweite Regulierungsperiode [2013 bis 2017] der Bundesnetzagentur, Stand: Dezember 2014, S. 4 f.; nachfolgend: Leitfaden Bundesnetzagentur). Schon nach dem Wortlaut der Vorschrift ist daher kein Raum für die im Leitfaden Land niedergelegte und vom Leitfaden der Bundesnetzagentur abweichende Ansicht der Landesregulierungsbehörde, die Gesamtkosten seien bei einem Folgeantrag mit einem bereits genehmigten Erweiterungsfaktor zu multiplizieren. Dass von dem Verordnungsgeber Folgeanträge bei der Regelung des § 10 Abs. 2 Satz 3 ARegV nicht in den Blick genommen wurden, obwohl § 4 Abs. 4 Satz 2 ARegV einmal jährlich einen Antrag auf Anpassung ermöglicht, spricht ebenfalls dafür, dass eine seit dem Erstantrag eingetretene zusätzliche Kostenerhöhung von weiteren 0,5 % der Gesamtkosten nicht erforderlich ist.

cc) Für diese Auslegung sprechen auch die Systematik der Anreizregulierungsverordnung und Sinn und Zweck der von § 4 ARegV ermöglichten Anpassungen der Erlösobergrenze. Diese sind ein zentraler Bestandteil des Anreizregulierungssystems (vgl. Schütte in Holznagel/Schütz, AnreizregulierungsR, 2. Aufl., § 4 ARegV Rn. 75). Die Norm zielt darauf, die für die Dauer der Regulierungsperiode festgelegte Erlösobergrenze hinreichend flexibel für Änderungen innerhalb der Regulierungsperiode zu halten (vgl. § 4 Abs. 2 Satz 2 ARegV). Soweit nach § 4 Abs. 3 bis 5 ARegV erhebliche Änderungen eintreten, erfolgt unter den dort bestimmten Voraussetzungen eine Anpassung der Erlösobergrenze. Um dem Ziel einer entsprechend den Änderungen flexiblen Erlösobergrenze gerecht zu werden, muss eine nach § 4 Abs. 3 bis 5 ARegV erhebliche Veränderung zu einer Anpassung führen; aus kontinuierlich eintretenden Veränderungen folgt in der Regel eine kontinuierliche Anpassung. Nur dies ermöglicht die in diesem Bereich erstrebte Verknüpfung der Erlösobergrenze mit den tatsächlichen Veränderungen (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Februar 2020 - EnVR 122/18, RdE 2020, 419 Rn. 12 - Anpassung der Erlösobergrenze; vgl. auch BGH, Beschluss vom 3. März 2020 - EnVR 114/18, RdE 2020, 465 Rn. 19 - Jahreshöchstlast). Dies bedeutet im Hinblick auf die Bestimmung des Erweiterungsfaktors, dass eine erneute Erhöhung der Parameter bei einem bereits gewährten Erweiterungsfaktor - ebenso wie bei einem Qualitätselement (vgl. dazu BGH, RdE 2020, 419 Rn. 13 - Anpassung der Erlösobergrenze) - auf Antrag zu einer Anpassung der Erlösobergrenze führt, damit sie den aktuellen Parametern kontinuierlich entspricht (vgl. Krüger/Weyer in Holznagel/Schütz, AnreizregulierungsR, 2. Aufl., § 10 ARegV Rn. 51).

dd) Dem stehen Sinn und Zweck der Bestimmung des § 10 Abs. 2 Satz 3 ARegV nicht entgegen. Im Gegenteil erfordern sie eine Auslegung dahin, dass für die Fortschreibung eines Erweiterungsfaktors aufgrund eines Folgeantrags eine seit dem Erstantrag eingetretene zusätzliche Kostenerhöhung um (weitere) 0,5 % der Gesamtkosten nicht erforderlich ist.

(1) § 10 ARegV beruht auf der Erwägung, dass nachhaltige Änderungen der Versorgungsaufgabe zusätzliche Investitionen erfordern und deshalb zu zusätzlichen Kosten führen (BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 56 - EnBW Regional AG). Die Vorschrift soll sicherstellen, dass die Kosten für Erweiterungsinvestitionen bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen berücksichtigt werden (BGH, Beschluss vom 23. Januar 2018 - EnVR 9/17 RdE 2018, 210 Rn. 25 - Erweiterungsfaktor I), damit notwendige Netzausbauten nicht zugunsten des Erreichens von Effizienzvorgaben unterbleiben (Hansen in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl., § 10 ARegV Rn. 3). Durch den Erweiterungsfaktor in der Regulierungsformel wird einerseits dem berechtigten Interesse des Netzbetreibers Rechnung getragen, die Erlösobergrenze an die veränderten Umstände anzupassen, und andererseits eine vollständig neue Kostenprüfung vermieden, indem die Anpassung nach der in Anlage 2 zu § 10 ARegV definierten Formel erfolgt, in die lediglich bestimmte Parameter der Versorgungsaufgabe einfließen. Die Änderung der Netzkosten erfolgt danach unter vereinfachenden Annahmen proportional zu den als dominant festgelegten Einflussfaktoren (BGH, RdE 2018, 210 Rn. 25 - Erweiterungsfaktor I). In diesem Zusammenhang soll durch die Kostengrenze vermieden werden, dass auch bei geringfügigen Änderungen eine Anpassung der Erlösobergrenze notwendig wird (BR-Drucks. 417/07 S. 50).

(2) Aus alledem ergibt sich das vorrangige Ziel der Vorschrift, während einer laufenden Regulierungsperiode zugunsten der Netzbetreiber die Anpassung der Erlösobergrenze bei einer Änderung der Versorgungsaufgabe zu ermöglichen und damit den Netzausbau und die Versorgungssicherheit (§ 1 Abs. 1 EnWG) zu gewährleisten. Dieses Ziel soll allerdings mit möglichst wenig (Verwaltungs-)Aufwand erreicht werden, indem geringfügige Änderungen der Versorgungsaufgabe außer Betracht bleiben und im Übrigen die Anpassung der Erlösobergrenze typisierend und pauschalierend erfolgt (vgl. BGH, RdE 2018, 210 Rn. 25 - Erweiterungsfaktor I; RdE 2020, 465 Rn. 18 f. - Jahreshöchstlast). Dieser Sinn und Zweck wird am besten dadurch verwirklicht, dass der Erweiterungsfaktor bei Erreichen der Kostengrenze gewährt und in der Folge bei weiterer Erhöhung der Parameter unter Verwendung der Formel zu § 10 ARegV fortgeschrieben wird. So werden gemäß dem vorrangigen Ziel der Vorschrift alle Erweiterungskosten des Netzbetreibers, die über die Geringfügigkeitsgrenze hinausgehen, berücksichtigt. Dabei bleibt der Verwaltungsaufwand aber gering, weil bei Folgeanträgen nicht überprüft werden muss, ob die Kostengrenze durch seit dem Erstantrag eingetretene zusätzliche Kostenerhöhungen erneut erreicht worden ist. Dies entspricht auch der Praxis der Bundesnetzagentur (vgl. Leitfaden Bundesnetzagentur S. 4, 5; Hansen in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl., § 10 ARegV Rn. 17)

3. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Annahme des Beschwerdegerichts, die Landesregulierungsbehörde habe im Verwaltungsverfahren über den Antrag 2016 von der Antragstellerin die Vorlage von Angaben und Nachweisen zu den Erweiterungskosten anfordern dürfen und daher zu Recht nicht im vereinfachten Verfahren entschieden, als unzutreffend.

a) Grundsätzlich wird zwar die sich aus § 68 Abs. 1 EnWG, § 27 Abs. 1 Satz 3 ARegV ergebende allgemeine Amtsermittlungspflicht der Regulierungsbehörde durch eine dem antragstellenden Unternehmen auferlegte Mitwirkungslast begrenzt. Die Regulierungsbehörde braucht entscheidungserhebliche Tatsachen nicht zu ermitteln, die der Antragsteller ihr zu unterbreiten hat (BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 86 mwN - EnBW Regional AG). Weist sie den Antragsteller darauf in ausreichendem Maße hin und verlangt erfolglos die Vorlage weiterer Angaben oder Unterlagen, darf sie einen Antrag ablehnen (vgl. BVerwG, NVwZ-RR 1997, 355, 356).

b) Vorliegend hat die Landesregulierungsbehörde aber das ihr nach § 68 Abs. 1 EnWG zustehende pflichtgemäße Ermessen bei der Anforderung von Angaben und Unterlagen nicht rechtsfehlerfrei ausgeübt.

aa) Die nach § 68 Abs. 1 EnWG zu treffende Ermessensentscheidung ist gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten, ihr Ermessen überhaupt nicht ausgeübt oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (st. Rspr., vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Juni 2014 - EnVR 10/13, RdE 2015, 29 Rn. 15 - Stromnetz Homberg, und vom 13. November 2018 - EnVR 30/17, ZNER 2019, 30 Rn. 44 - Karenzzeiten III).

bb) Ein solcher Fehler liegt hier vor. Die Aufforderung der Landesregulierungsbehörde, Angaben zu den Kosten der Erweiterungsmaßnahmen zu machen und Kostennachweise einzureichen, diente nicht etwa der unter 5.6 des Leitfadens Land vorbehaltenen Prüfung, ob die Kostengrenze gemäß § 10 Abs. 2 Satz 3 ARegV unter Berücksichtigung der zum Zeitpunkt des Erstantrags eingetretenen Kostenerhöhung erreicht war. Das Vorliegen dieser Voraussetzung hat die Landesregulierungsbehörde nicht in Frage gestellt. Anhand der angeforderten Angaben und Kostennachweise sollte vielmehr anlässlich des Antrags 2016 geprüft werden, ob die im Leitfaden Land enthaltenen Kriterien für das erneute Erreichen der Kostengrenze bei einem Folgeantrag eingehalten seien. Diese Verwaltungspraxis der Landesregulierungsbehörde beruht indes - wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt - auf einer unrichtigen Auslegung von § 10 Abs. 2 Satz 3 ARegV, so dass sich die Aufforderung als ermessensfehlerhaft erweist. Die Landesregulierungsbehörde hätte daher den Antrag 2016 nicht mit der Begründung zurückweisen dürfen, der erforderliche Nachweis über das Erreichen der Kostengrenze sei von der Antragstellerin nicht erbracht worden.

c) Nach alledem kommt es weder auf die von der Antragstellerin erhobenen Verfahrensrügen, noch auf die Frage an, ob sie die angeforderten Angaben im Gerichtsverfahren nachholen durfte (vgl. dazu BVerwG, NVwZ-RR 1997, 355, 356; BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2016 - EnVR 34/15, RdE 2017, 187 Rn. 41 mwN - Festlegung individueller Netzentgelte; vgl. auch BVerwGE 146, 325 [juris Rn. 20 ff.]).

III. Eine Zurückverweisung an das Beschwerdegericht ist nicht geboten. Die Landesregulierungsbehörde kann die gebotene Neubescheidung auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Senats vornehmen, ohne dass es weiterer gerichtlicher Tatsachenfeststellungen bedarf.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG; die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO.

Unterschrift

Meier-Beck

Kirchhoff Roloff Tolkmitt Picker