Normenkette

UStG § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG § 4 Nr. 8 Buchst. e 6. EG-RL Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 5

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

Tatbestand

Streitig ist, ob der Kläger Leistungen erbrachte, die als Vermittlung von Wertpapierumsätzen gemäß § 4 Nr. 8 Buchstabe e UStG bzw. Art. 13 Teil B Buchstabe d Nr. 5 der 6. EG-RL steuerfrei waren.

Der Kläger war in den Streitjahren als Anlageberater und Depotverwalter tätig; sein Unternehmen bezeichnete er als Asset-Management. Er besaß die Erlaubnis für das Betreiben der Finanzportfolioverwaltung nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 Kreditwesengesetz (KWG), nicht aber die Erlaubnis zur Anlage- oder Abschlussvermittlung i.S.v. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 KWG.

Aufgrund eines formularmäßigen Anlage- und Verwaltungsvertrages beriet er Kunden, die Gelder in Wertpapieren bei einer Direktbank anzulegen beabsichtigten. Je nach Risikobereitschaft des Kunden schlug er entsprechende Anlageformen und Werte vor. In den mit den Kunden abgeschlossenen Verträgen wurde festgehalten, innerhalb welcher Anlageformen der Kläger frei verfügen konnte.

Der Kläger hatte mit der Direktbank am 23.06.2000 einen Anlage- und Verwaltungsvertrag geschlossen. Darin war in § 1 u.a. vereinbart, dass der Kläger gemeinsam mit seinen Kunden die Kontoeröffnungsformulare auszufüllen und als Erfüllungsgehilfe die Legitimation nach § 154 AO und dem Geldwäschegesetz vorzunehmen hatte. Ausdrücklich war geregelt, dass der Kläger kein Vertreter der Direktbank ist. § 11 der Vereinbarung bestimmte, dass der Kläger für die Vermittlung von Kunden von der Direktbank keine Vergütung erhält. Im Einzelnen wird auf die mit dem Schriftsatz vom 23.05.2007 vorgelegte Vereinbarung verwiesen. In den früheren Jahren erfolgte die Zusammenarbeit mit der Direktbank unter vergleichbaren mündlichen Absprachen.

Unter diesen Bedingungen eröffnete in den Streitjahren der von dem Kläger beratene Kunde bei der Direktbank ein Depot und zahlte den Geldbetrag ein. Der Kunde räumte dem Kläger jedoch auf einem Vordruck Konto- bzw. Depotvollmacht ein. Für die Vermittlung der Geldanlage erhielt der Kläger von der Direktbank keine Provisionen oder Vergütungen.

Aufgrund der Empfangsvollmacht erhielt der Kläger die Depotauszüge und Abrechnungen, die er auswertete und an seine Kunden mit Erläuterungen weiterleitete. Hierfür berechnete er seinem Kunden je nach Höhe des Anlagevolumens eine monatliche Verwaltungsgebühr, die er als steuerpflichtigen Umsatz behandelte. Des weiteren erhielt der Kläger im Hinblick auf seine Empfehlungen bei der Veräußerung von Wertpapieren mit Kursgewinn eine auf den Gewinn bezogene Provision; diese Zahlungen behandelte der Kläger als von der Umsatzsteuer befreite Leistungen gemäß § 4 Nr. 8 Buchstabe e UStG.

Hierzu bestimmte der mit seinen Kunden abgeschlossene "Anlage- und Verwaltungsvertrag" unter dem Abschnitt "Gebührenregelung, Haftung" Folgendes:

"Bei diversen Kursgewinnen erhält der Verwalter: Aktien%

Optionen/scheine%

Futures%

Investment-Fonds%

Anleihen%

Provision aus dem Netto-Gewinn

Der Verwalter übernimmt keine Haftung für aus diesen Anlagen entstehende Verluste. ..."

Im Übrigen wird auf den "Anlage- und Verwaltungsvertrag" verwiesen.

Für die Streitjahre reichte der Kläger jeweils Umsatzsteuererklärungen ein, in denen er folgende Besteuerungsgrundlagen angab:

VZ|-96-|-97-|-98-|-99-|-00- Erkl. v.|26.02.98|28.08.98|30.11.99|28.03.01|12.07.02 |DM|DM|DM|DM|DM L u. L 15%||||| L u. L 16%||||| Entn. 15%||||| Entn. 16%||||| stfr. Umsätze||||| Vorsteuern||||| Umsatzsteuer|||||

Den Erklärungen stimmte das Finanzamt jeweils zu, so dass die Anmeldungen einer Steuerfestsetzung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gleichstanden (§ 168 AO).

Aufgrund der Feststellungen einer steuerlichen Außenprüfung für die Streitjahre 1996 bis 1998 (vgl. Prüfungsbericht vom 13.12.2000) ging das Finanzamt davon aus, dass die Provisionszahlungen für die mit Kursgewinnen veräußerten Wertpapiere steuerpflichtige Umsätze seien. Es änderte daher - auch wegen weiterer, nach dem Sachvortrag der Beteiligten hier nicht streitiger Feststellungen - die Steuerfestsetzungen wie folgt:

VZ|-96-|-97-|-98-|-99-|-00- Änd.B.v.|05.01.01|05.01.01|05.01.01|13.07.01|14.10.02 |DM|DM|DM|DM|DM L u. L 15%||||| L u. L 16%||||| Entn. 15%||||| Entn. 16%||||| stfr. Umsätze||||| Vorsteuern||||| Umsatzsteuer|||||

Für die Steuerfestsetzungen der Jahre 1996 bis 1998 hob das Finanzamt die Vorbehalte der Nachprüfung nach § 164 Abs. 3 AO auf; für die Festsetzungen der Streitjahre 1999 und 2000 blieb der Vorbehalt der Nachprüfung bestehen.

Die Einsprüche gegen die geänderten Steuerfestsetzungen wies das Finanzamt mit der Entscheidung vom 16.12.2004 als unbegründet zurück.

Der Kläger hat Klage erhoben und beantragt, die Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 1996 bis 1998 vom 05.01.2001 und vom 13.07.2001 für 1999 sowie vom 14.10.2002 für das Jahr 2000 in der Fassung der gemeinsamen Einspruchsentscheidung vom 16.12.2004 dahin zu ändern, dass die Umsätze aus der Vermittlungstätigkeit im Geschäft mit Wertpapieren steuerfrei belassen werden.

Zur Begründung trägt er folgende Gesichtspunkte vor:

§ 4 Nr. 8 Buchstabe e UStG sei eine sachliche Befreiungsvorschrift, die nicht nur für Kreditinstitute, sondern auch für andere Unternehmen gelte. Er besitze die Erlaubnis für das Betreiben der Finanzportfolioverwaltung nach dem KWG und führe in diesem Zusammenhang folgende Leistung aus: Die Wahrnehmung und Verwaltung von Wertpapieren und die Vermittlung des An- und Verkaufs von Wertpapieren auf fremde Rechnung und im Namen seiner Mandanten.

Neben den unstreitig steuerpflichtigen Leistungen im Zusammenhang mit der Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren erbringe er gegenüber seinen Kunden eine eigenständige Tätigkeit in der Vermittlung von Umsätzen von Wertpapieren, in dem er auf den Abschluss konkreter Geschäfte hinwirke; diese Umsätze seien nach § 4 Nr. 8 Buchstabe e UStG steuerbefreit.

Eine solche Vermittlertätigkeit könne auch ein Vermögensverwalter ausüben, der Wertpapiere im Namen und für Rechnung seiner Mandanten an- und verkaufe und hierfür von der Bank Provisionen erhalte (vgl. BFH-Urteil vom 18.07.2002 V R 44/01, BStBl. II 2003, 730). Vermittler sei derjenige, der das Erforderliche tue, damit ein Vertrag zustande komme (BFH-Urteil vom 23.10.2002 V R 68/01 BStBl. II 2003, 618). Eine Vermittlungsleistung könne nach der Rechtsprechung des EuGH (EuGH-Urteil vom 13.12.2001 C-235/00, UR 2002, 84) darin bestehen, dass dem Auftraggeber die Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachgewiesen werde, also der Vermittler auf den Abschluss des Vertrages hinwirke und über Einzelheiten der gegenseitigen Leistungen verhandelt werde.

Eine solche Vermittlungsleistung habe er gegenüber seinen Kunden erbracht, indem er auf den Abschluss eines konkreten Geschäfts hingewirkt habe und nach erfolgreicher Vermittlung die Provision für die Informationsbeschaffung, Entscheidung über Kauf- oder Verkauf und Abwicklung und Ausführung erhalten habe; diese Provision sei vergleichbar mit der von Kreditinstituten für die Vermittlung von Wertpapiergeschäften berechneten Provision bzw. Courtage.

Diese Vermittlungsleistungen seien auch als eigenständige Tätigkeit von der Vermögensverwaltung abgrenzbar; sie sei ihr gegenüber nicht nebensächlich und komme nicht üblicherweise in ihrem Gefolge vor (vgl. BFH-Urteil vom 10.09.1992 V R 99/88, BStBl. II 1993, 316). Die gewährten Provisionen für die erfolgreiche Vermittlung von Wertpapieren seien als umsatzsteuerfreie Vermittlungstätigkeiten getrennt aufgezeichnet worden.

Zusammenfassend führt er aus, er habe in der Absicht gehandelt, Vertragsabschlüsse herbeizuführen. Auf noch unentschlossene Kunden habe er als Vermittler einzuwirken versucht, um sie zum Kauf/Vertragsabschluss zu bewegen. Vermittlungsleistungen seien aber auch dann gegeben, wenn einem Interessenten, der bereits zur Investition entschlossen sei, der Vertragsabschluss ermöglicht oder erleichtert werde, indem ihm beim Ausfüllen des Vertrages geholfen werde. Denn auch dieses Verhalten erfülle die wesentlichen Funktionen einer Vermittlung. Vermittlungsleistungen seien nämlich nicht nur dann gegeben, wenn ein Erfolgshonorar vereinbart sei, sondern auch wenn ein pauschaler Aufwendungsersatz oder eine Tätigkeitsvergütung gezahlt werde.

Das Finanzamt beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung macht es im Wesentlichen Folgendes geltend:

Die von der Umsatzsteuer befreite Vermittlungsleistung verlange ein Verhandeln mit beiden Vertragsparteien -- also mit dem Auftraggeber und dem Dritten -- mit dem Ziel, einen Vertrag zustande zu bringen. Als Vermitteln könne dagegen nicht angesehen werden, wenn jemand nur irgendeine Bedingung für den Abschluss des Vertrages gesetzt habe. Erforderlich sei vielmehr, dass der Vermittler Verbindung zu einem Dritten aufnehme und auf diesen einwirke, einen Vertrag mit dem Auftraggeber zu schließen. Gerade dies habe der Kläger aber nicht getan. Aus den mit seinen Kunden geschlossenen Anlage- und Verwaltungsverträgen sei nicht zu entnehmen, dass er zur Vermittlung des An- und Verkaufs von Wertpapieren auf fremde Rechnung und im Namen des Mandanten beauftragt gewesen sei. Vielmehr seien die Provisionen nach den vertraglichen Vereinbarungen ausschließlich für den Erfolg der jeweiligen Transaktion, also letztendlich für die erfolgreiche Anlageberatung bezahlt worden, nicht aber für einen Vertragsschluss. Es habe sich daher um ein Erfolgshonorar gehandelt, das nur bei entsprechenden Nettogewinnen in Rechnung gestellt werden konnte; für Verlustgeschäfte habe der Kläger nicht gehaftet. Die bloße Erteilung von Informationen über ein Finanzprodukt sei jedoch nach der Rechtsprechung des BFH gerade nicht als Vermittlungsleistung zu werten (vgl. BFH-Urteil vom 23.10.2002 V R 68/01, BStBl. II 2003, 618).

Im Übrigen verweise es auf seine Ausführungen in der Einspruchsentscheidung vom 16.12.2004.

Gründe

Die Klage bleibt ohne Erfolg, weil der Kläger keine von der Umsatzsteuer befreiten Leistungen erbracht hat. Zu Recht ging das Finanzamt davon aus, dass der Kläger nicht Wertpapiergeschäfte vermittelt, sondern im Rahmen einer Vermögensverwaltung Informationen und Empfehlungen weitergegeben hat und hierfür bei erfolgreichen Transaktionen umsatzsteuerpflichtige Provisionen erhielt.

1. Gemäß § 4 Nr. 8 Buchstabe e UStG sind von den unter § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG fallenden Umsätzen steuerfrei: Die Umsätze im Geschäft mit Wertpapieren und die Vermittlung dieser Umsätze, ausgenommen die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren.

Dementsprechend regelt Art. 13 Teil B Buchstabe d Nr. 5 der 6. EG-RL: Unbeschadet sonstiger Gemeinschaftsvorschriften befreien die Mitgliedstaaten unter den Bedingungen, die sie zur Gewährleistung einer korrekten und einfachen Anwendung der nachstehenden Befreiungen sowie zur Verhütung von Steuerhinterziehungen, Steuerumgehungen und etwaigen Missbräuchen festsetzen, von der Steuer: Die Umsätze - einschließlich der Vermittlung, jedoch mit Ausnahme der Verwahrung und der Verwaltung -, die sich auf Aktien, Anteile an Gesellschaften und Vereinigungen, Schuldverschreibungen oder sonstige Wertpapiere beziehen, mit Ausnahme von Warenpapieren und Rechten oder Wertpapieren im Sinne von Art. 5 Abs. 3 der 6. EG-RL.

Der Begriff der Vermittlung bezieht sich dabei auf eine Tätigkeit, die von einer Mittelsperson ausgeübt wird, die nicht den Platz einer Partei eines Vertrages über ein Finanzprodukt einnimmt; die Vermittlungstätigkeit ist eine Dienstleistung, die einer Vertragspartei erbracht und von dieser als eigenständige Mittlertätigkeit vergütet wird. Zweck dieser Tätigkeit ist es, das Erforderliche zu tun, damit zwei Parteien einen Vertrag schließen (vgl. Klenk in Sölch/Ringleb, UStG-Kommentar, § 4 Nr. 8 Rz. 60).

Hiernach ist für eine Vermittlungstätigkeit zumindest erforderlich, dass der Vermittler Verbindungen zu einem Dritten aufnimmt und auf diesen einwirkt, einen Vertrag mit dem Auftraggeber zu schließen; als Vermitteln kann also nicht angesehen werden, dass jemand nur irgendeine Bedingung für den Abschluss des Vertrages setzt (BFH-Urteile vom 12.01.1989 V R 43/84, BStBl. II 1989, 339 undvom 23.10.2002 V R 68/01, BStBl. II 2003, 618). Keine Umsätze, die sich auf die Vermittlung von Wertpapieren beziehen, liegen dagegen bei Dienstleistungen vor, die sich auf die Erteilung von Informationen über ein Finanzprodukt beschränken (EuGH-Urteil vom 13.12.2001 C-235/00, UR 2002, 84; BFH-Urteil vom 18.07.2002 V R 44/01 BStBl. II 2003, 730).

2. Diese Rechtsgrundsätze auf den Streitfall angewandt ist festzustellen, dass der Kläger keine Entgelte für von der Umsatzsteuer befreite Vermittlungen von Wertpapierumsätzen im Sinne von § 4 Nr. 8 Buchstabe e UStG erzielt hat. Denn von der Direktbank hat er unstreitig für die Vermittlung von Wertpapiergeschäften keine Vergütungen erhalten. Die Vergütungen seiner eigenen Kunden stellen jedoch steuerpflichtige Entgelte aus der Vermögensverwaltung dar.

a) Es ist weder vorgetragen noch aus den vorgelegten Unterlagen ersichtlich, dass der Kläger von der Direktbank Zahlungen für die Vermittlung von Wertpapiergeschäften im Sinne von § 4 Nr. 8 Buchst. e UStG erhalten hat. Dagegen stehen bereits die mündlichen und schriftlichen Vereinbarungen mit der Direktbank. Der Vertrag vom 23.06.2000 bezeichnet in § 1 den Kläger ausdrücklich als Vermögensverwalter, der von seinen eigenen Kunden in Auftrag gegebene Wertpapiergeschäfte abwickelt und kein Vertreter der Direktbank ist.

b) Die allein streitigen Provisionszahlungen aufgrund gewinnbringender Wertpapiergeschäfte seiner Kunden stellen keine steuerbefreiten Umsätze für die Vermittlung von Wertpapiergeschäften i.S.v. § 4 Nr. 8 Buchst. e UStG dar. Denn auf der Grundlage des mit seinen Kunden abgeschlossenen Anlage- und Verwaltungsvertrages bzw. durch selbstständige Beauftragungen trat der Kläger nicht als Vermittler von Wertpapiergeschäften auf, sondern er handelte im Rahmen seiner Befugnisse als Vermögensverwalter.

In den mit seinen Kunden geschlossenen schriftlichen Vereinbarungen wird der Kläger stets nur als Verwalter des angelegten Vermögens bezeichnet und nicht als Vermittler. Ebenso sind seine Befugnisse und Verpflichtungen als die eines Finanzportfolioverwalters mit Entscheidungsspielraum i.S.v. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG beschrieben; nur hierfür besaß er die Erlaubnis nach dem KWG. Nichts anderes folgt aus den in der mündlichen Verhandlung vorgelegten geänderten Vertragsbedingungen, wonach der Kläger als Depotverwalter berechtigt war, Vermögenswerte ohne vorherige Weisung der Kunden zu verwalten und Kauf- bzw. Verkaufsaufträge für Wertpapiere für die Kunden zu erteilen. Soweit diese Befugnisse über den Entscheidungsrahmen einer Finanzportfolioverwaltung hinausgehend eine Kompetenz zur Abschlussvermittlung i.S.v. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 2 KWG begründeten, wurden diese Leistungen nach dem in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Schreiben vom 31.08.2001 des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen erst ab 01.04.2000 erbracht und zwar ohne die erforderliche Erlaubnis.

c) Für den Streitfall ist aber festzustellen, dass der Kläger für eine Tätigkeit als Abschlussvermittler - selbst wenn er diese bereits vor dem 01.04.2000 in den Streitjahren ggf. ohne Erlaubnis erbracht haben sollte - nach den vertraglichen Vereinbarungen keine neben der Verwaltungsgebühr eigenständige Vergütung erhalten hat. Denn die von dem Kläger als steuerfrei angesehenen Provisionen wurden in jedem Fall nicht aufgrund der Abschlussvollmacht für den An- und Verkauf von Wertpapieren berechnet (vgl. BFH-Urteil vom 18.07.2002 V R 44/01, a.a.O.), sondern nur für die Fälle, in denen beim Verkauf von Wertpapieren infolge von Kurssteigerungen ein Netto-Gewinn erzielt wurde.

Dieses Erfolgshonorar stellt sich damit als umsatzsteuerpflichtige Vergütung für eine Beratung im Rahmen der Vermögensverwaltung dar. Denn der Kläger erteilte seinen Kunden Ratschläge und Empfehlungen über Wertpapierentwicklungen und günstige Anlagemöglichkeiten und ließ sie auf diese Weise an seinen Kenntnissen und Erfahrungen im Wertpapiergeschäft teilhaben. Aufgrund dieser Beratung entschieden die Kunden in eigener Verantwortung, ob sie und welche Wertpapiergeschäfte sie vornehmen wollten, soweit der Kläger nicht selbst im Rahmen der Vermögensverwaltung die Geschäfte ausführte. Nur für erfolgreiche Transaktionen konnte er nach den vertraglichen Vereinbarungen eine Provision beanspruchen.

d) Somit erhielt der Kläger die Provision nicht als Gegenleistung für eine Verhandlungstätigkeit zu Gunsten seiner Kunden mit dem Ziel, einen konkreten Vertrag mit einem Dritten zustande zubringen (BFH-Urteile vom 12.01.1989 V R 43/84, a.a.O.), sondern er veranlasste durch seine Beratung seine Kunden zu einer Entscheidung über eine Vermögensdisposition. Soweit der Kläger eine Abschlussvollmacht von seinen Kunden erhalten hatte, um unmittelbar für sie mit den Direktbanken in Vertragsverhandlungen zu treten (BFH-Urteil vom 18.07.2002 V R 44/01, a.a.O.), erhielt er keine Provisionen von den Banken, sondern eine besondere Vergütung aus dem Verwaltungsvertrag mit seinen Kunden.

Schließlich kann sich der Kläger mit seiner Auffassung nicht auf die Rechtsprechung des EuGH berufen (EuGH-Urteil vom 13.12.2001 C-235/00, a.a.O.), der in diesem Urteil zwar den Begriff der Vermittlung nicht abschließend definiert hat, aber jedenfalls für eine steuerbefreite Vermittlungsleistung verlangt, dass eine Mittelsperson eine eigenständige Tätigkeit ausübt und diese auch als Vermittlungsleistung vergütet wird; eine Vermittlungstätigkeit hat der Kläger aber nicht erbracht; eine solche ist nicht in einer Beratung im Rahmen der Vermögensverwaltung zu sehen.

e) Wie das Finanzamt zutreffend in der angefochtenen Einspruchsentscheidung ausgeführt hat, handelte es sich daher bei der Tätigkeit des Klägers, für die er aus Kursgewinnen eine Provision erhielt, um eine unselbständige Nebenleistung zur steuerpflichtigen Verwaltung und Verwahrung von Wertpapieren. Insoweit sieht das Gericht von der weiteren Darstellung seiner Entscheidungsgründe ab und verweist auf die Ausführungen in der Einspruchsentscheidung (§ 105 Abs. 5 FGO).

Somit konnte die Klage unter keinem Gesichtspunkt erfolgreich sein.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus §§ 135 Abs. 1, 143 Abs. 1 FGO.