Tenor

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 75/23

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache …

ECLI:DE:BPatG:2025:030425B25Wpat75.23.0 betreffend die Marke 30 2017 101 363 (hier: Nichtigkeitsverfahren 0167/22 Lösch)

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 3. April 2025 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Kortbein, der Vorsitzenden Richterin am Landgericht von Bonin und der Richterin Butscher

beschlossen:

1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

2. Der Antrag der Inhaberin der angegriffenen Marke, der Nichtigkeitsantragstellerin die Kosten des Verfahrens vor dem Bundespatentgericht aufzuerlegen, wird zurückgewiesen.

Grü n d e

I.

Am 10. Februar 2017 ist das Zeichen

atmosphere

als Wortmarke angemeldet und am 13. April 2017 für folgende Waren und Dienstleistungen eingetragen worden: Klasse 9: Codierer [Datenverarbeitung]; Computersoftware; Computersoftware [gespeichert]; herunterladbare Software-Anwendungen für Computer; Computerbetriebsprogramme [gespeichert]; Computerperipheriegeräte; Computerprogramme [gespeichert]; Computerprogramme [herunterladbar]; Interfaces [Schnittstellengeräte oder -programme für Computer]; Monitore [Computerprogramme]; alle vorgenannten Waren der Klasse 09 bezüglich mittels mobiler Endgeräte nutzbare Kommunikationsplattformen; alle vorgenannten Waren der Klasse 09 bezüglich oder im Zusammenhang mit zentraler Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten mittels einer, mittels mobiler Endgeräte, nutzbaren Kommunikationsplattform; alle vorgenannten Waren der Klasse 09 insbesondere bezüglich einer, mittels mobiler Endgeräte, nutzbaren Kommunikationsplattform für die Immobilienbranche; alle vorgenannten Waren der Klasse 09 bezüglich der Automatisierung von Geschäftsprozessen als Bestandteile vorgenannter Waren für die Kommunikation über eine mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform;

Klasse 35: Entwurf von Werbemitteln; Layoutgestaltung für Werbezwecke; Organisationsberatung in Geschäftsangelegenheiten; Telemarketing, insbesondere über Instant Messaging-Dienste oder Sofortnachrichtendienste; Vermittlung und Abschluss von Handelsgeschäften für Dritte; Vermittlung von Kontaktinformationen in Handels- und Geschäftsangelegenheiten; Vermittlungsdienste in Geschäftsangelegenheiten; Verwaltung von Kundenbindungsprogrammen; Werbung; Zusammenstellung von Daten in Computerdatenbanken; Zusammenstellung von Informationsverzeichnissen für Geschäfts- und Werbezwecke; Unternehmensverwaltung; alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 35 bezüglich der Immobilienbranche oder in der Immobilienbranche tätigen Unternehmen, insbesondere im Zusammenhang mit der Vermietung von Immobilien; Aktualisierung und Pflege von Daten in Computer-Datenbanken; Aktualisierung von Werbematerial; Beratung im Bereich Kommunikationsstrategien in der Werbung; Bereitstellen eines Online-Marktplatzes für Käufer und Verkäufer von Waren und Dienstleistungen; Dateienverwaltung mittels Computer; Datenrecherchen für Dritte in Computerdateien; outgesourcte Verwaltungsdienstleistungen für Unternehmen; Systematisierung von Daten in Computerdatenbanken; alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 35 bezüglich, mittels mobiler Endgeräte, nutzbarer Kommunikationsplattformen; alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 35 insbesondere bezüglich oder im Zusammenhang mit zentraler Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten mittels einer, mittels mobiler Endgeräte nutzbaren, Kommunikationsplattform, insbesondere auch bezüglich Bereitstellung von Immobilien-Exposés; alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 35 bezüglich der Automatisierung von Geschäftsprozessen im Zusammenhang mit Kommunikation über eine, mittels mobiler Endgeräte nutzbaren, Kommunikationsplattform;

Klasse 36: Dienstleistungen eines Immobilienmaklers, insbesondere im Zusammenhang mit Vermietung von Immobilien; Dienstleistungen von Immobilienbüros; Grundstücksverwaltung; Gebäudeverwaltung; Immobilienvermittlung; Immobilienverwaltung; Wohnungsvermittlung; Vermietung von Wohnungen; Vermietung von Immobilien; Vermögensverwaltung im Zusammenhang mit Immobilien; Immobilienverwaltung durch Treuhänder; alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 36 bezüglich oder im Zusammenhang mit Immobilien oder Immobilienbranche, insbesondere erbracht durch eine, mittels mobiler Endgeräte nutzbare, Kommunikationsplattform, insbesondere erbracht durch gruppenübergreifende Kommunikation unter einer Vielzahl von Personen; alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 36 insbesondere bezüglich oder im Zusammenhang mit zentraler Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten mittels einer, mittels mobiler Endgeräte nutzbaren, Kommunikationsplattform; alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 36 insbesondere bezüglich der Automatisierung von Geschäftsprozessen im Zusammenhang mit Kommunikation über eine, mittels mobiler Endgeräte nutzbaren, Kommunikationsplattform;

Klasse 38: Bereitstellen des Zugriffs auf ein weltweites Computernetzwerk; Bereitstellen von Telekommunikationsverbindungen zu einem weltweiten Computernetzwerk; Bereitstellung von Internet-Chatrooms; Bereitstellung von Online-Foren; elektronische Anzeigenvermittlung [Telekommunikation]; elektronische Nachrichtenübermittlung; Kommunikationsdienste mittels Computerterminals; Kommunikationsdienste mittels Telefon; Leitungs-, Routing- und Verbindungsdienstleistungen für die Telekommunikation; Mobiltelefondienste; Nachrichten- und Bildübermittlung mittels Computer oder Computerprogrammen [Software]; Übermittlung digitaler Dateien; Übermittlung von elektronischer Post; Übermittlung von Nachrichten; Verschaffen des Zugriffs zu Datenbanken; alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 38 bezüglich Kommunikation in Echtzeit über eine mittels mobiler Endgeräte nutzbare Kommunikationsplattform, insbesondere bezüglich gruppenübergreifender Kommunikation unter einer Vielzahl von Personen; alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 38 bezüglich oder im Zusammenhang mit zentraler Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten mittels einer, mittels mobiler Endgeräte nutzbaren, Kommunikationsplattform, insbesondere auch bezüglich Bereitstellung von Immobilien-Exposés, insbesondere bezüglich zumindest teilweise computerautomatisierter Kommunikation; alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 38 insbesondere im Zusammenhang mit einer mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform für die Immobilienbranche, insbesondere bezüglich Vermietung und Verkauf von Immobilien; alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 38 insbesondere bezüglich der Automatisierung von Geschäftsprozessen im Zusammenhang mit Kommunikation über eine, mittels mobiler Endgeräte nutzbaren, Kommunikationsplattform;

Klasse 42: Aktualisieren von Computersoftware; Beratung auf dem Gebiet der Computertechnologie; Beratung auf dem Gebiet der Informationstechnologie [IT]; Beratung auf dem Gebiet der Telekommunikationstechnologie; Beratung zur Gestaltung von Webseiten; Bereitstellung von Informationen über Computertechnik und Programmieren über eine Webseite; Computersoftwareberatung; Design von Computersoftware; Design von Computersystemen; elektronische Datenspeicherung; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Fernüberwachung von Computersystemen; Gestaltung und Unterhalt von Websites für Dritte; Installieren von Computerprogrammen; Konvertieren von Computerprogrammen und Daten, ausgenommen physische Konvertierung; Konvertieren von Daten oder Dokumenten von physischen auf elektronische Medien; outgesourcte Dienstleistungen auf dem Gebiet der Informationstechnologie; Software as a Service [SaaS]; Überwachung von Computersystemen zur Erkennung von unberechtigten Zugriffen und Datenschutzverletzungen; Überwachung von Computersystemen zur Erkennung von Ausfällen; Vermietung von Computersoftware; Wartung von Computersoftware; Ermöglichung der zeitweiligen Nutzung von nicht herunterladbarer Online-Software, insbesondere zur Verwendung im Zusammenhang mit zumindest teilweise automatisierter Kommunikation, insbesondere bezüglich Vermietung und Verkauf insbesondere von Immobilien; alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 42 bezüglich einer, mittels mobiler Endgeräte nutzbaren, Kommunikationsplattform für die Immobilienbranche, insbesondere im Zusammenhang mit Vermietung und Verkauf von Immobilien, insbesondere bezüglich Kommunikation in Echtzeit über die Kommunikationsplattform, insbesondere bezüglich gruppenübergreifender Kommunikation unter einer Vielzahl von Personen; alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 42 bezüglich oder im Zusammenhang mit zentraler Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten mittels einer, mittels mobiler Endgeräte nutzbaren, Kommunikationsplattform, insbesondere bezüglich zumindest teilweise automatisierter Kommunikation zwischen Kunde und Unternehmen, unter Kunden, und/oder unter Unternehmen; insbesondere auch bezüglich Bereitstellung von Immobilien-Exposés; alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 42 insbesondere bezüglich der Automatisierung von Geschäftsprozessen im Zusammenhang mit Kommunikation über eine, mittels mobiler Endgeräte nutzbaren, Kommunikationsplattform.

Mit am 1. März 2022 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangenem Formblatt vom gleichen Tag hat die Beschwerdegegnerin Antrag auf Erklärung der vollständigen Nichtigkeit und Löschung der Eintragung der Marke wegen absoluter Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG gestellt.

Der Nichtigkeitsantrag ist der Inhaberin der angegriffenen Marke mit Schreiben vom 1. März 2022 am 7. März 2022 zugestellt worden. Sie hat ihm mit Schreiben vom 17. März 2022, beim Deutschen Patent- und Markenamt am gleichen Tag eingegangen, widersprochen. Mit Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenabteilung 3.4, vom 9. Oktober 2023 sind die Eintragung der Wortmarke 30 2017 101 363 für nichtig erklärt und gelöscht, der Kostenantrag der Inhaberin der angegriffenen Marke zurückgewiesen und der Gegenstandswert auf 50.000,- EUR festgesetzt worden. Zur Begründung wird ausgeführt, dass die angegriffene Marke sowohl zum Zeitpunkt ihrer Anmeldung als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht unterscheidungskräftig gewesen sei. Der englische Begriff "atmosphere" werde vom angesprochenen Verkehr ohne Weiteres im Sinne von Atmosphäre verstanden. Er bedeute somit so viel wie Lufthülle, Luftschicht, aber auch Stimmung, Ausstrahlung, Flair oder Ambiente. Damit beschreibe er die gegenständlichen Waren und Dienstleistungen. Der Begriff "atmosphere" impliziere, dass die Immobilien als Bestimmungsobjekt der beanspruchten Dienstleistungen eine gewisse Atmosphäre hätten, wobei es auf deren Schwerpunkt nicht ankomme. Denn Immobilien verfügten immer über eine bestimmte Atmosphäre, die in einem gewissen Grad die Entscheidung zum Kaufen oder Mieten einer Wohnung, eines Hauses oder einer Gewerbeimmobilie beeinflusse. Sie werde durch die Ausrichtung, die Lage bzw. Umgebung, die Ausstattung oder (Innen-)architektur und den Charakter (z. B. Exklusivität, Ruhe, Gemütlichkeit) hervorgerufen. Damit bringe die angegriffene Marke die Wirkung zum Ausdruck, die eine Immobilie auf den Bewohner, Besucher oder Betrachter habe. Zudem gebe es Anzeigen, mit denen für Immobilien wegen ihrer besonderen Atmosphäre geworben werde. Der Verweis der Inhaberin der angegriffenen Marke auf vergleichbare Voreintragungen und deren in Widerspruchsverfahren zugrunde gelegter Kennzeichnungskraft verfingen mangels Vergleichbarkeit, Bindungswirkung und rechtskräftiger Entscheidungen nicht. Alle Dienstleistungen ließen sich dazu einsetzen, eine gewisse Atmosphäre zu vermitteln, Immobilien mit viel (oder einer besonderen) Atmosphäre herauszufiltern oder ihre Atmosphäre im Rahmen des Marketings herauszustellen. So könnten sich die Werbedienstleistungen inhaltlich mit Atmosphäre befassen, insbesondere auf Immobilien mit besonderer Atmosphäre beziehen oder auf diese Wirkung ausgerichtet sein. Auch in Verbindung mit den Waren der Klasse 9 werde der in Rede stehende Begriff als Hinweis auf das Bestimmungsobjekt verstanden. Beispielsweise könne Software die ausgeprägte, gute, besondere oder gemütliche Atmosphäre als Charakteristikum und Marketingargument für die Immobilienauswahl ermitteln, berücksichtigen oder herausstellen. Es bestehe zumindest ein enger beschreibender Bezug der angegriffenen Marke zu allen beanspruchten Waren und Dienstleistungen. Ob darüber hinaus auch noch das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliege, bedürfe damit keiner weiteren Erörterung.

Dagegen wendet sich die Inhaberin der angegriffenen Marke mit ihrer Beschwerde, zu der sie ausführt, dass der Begriff "atmosphere" selbst für die Verkehrsteilnehmer, die ihn mit "Atmosphäre" übersetzen würden, keine konkreten Vorstellungen zu Merkmalen oder Eigenschaften der so gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen vermittele. So sei der Zusatz "alle vorgenannten Waren der Klasse 09 insbesondere bezüglich einer, mittels mobiler Endgeräte, nutzbaren Kommunikationsplattform für die Immobilienbranche" nicht als Beschränkung der Verwendung der Software im Sinne eines Immobilien-Vermarktungs-Tools zu verstehen. Entsprechendes gelte für die Zusätze bei den Klassen 35, 36, 38 und 42. Über die von der Inhaberin der angegriffenen Marke angebotenen Kommunikationsdienste könnten Unternehmen - auch solche der Wohnungswirtschaft - über mobile Endgeräte gesendete Mitteilungen von Kunden (z. B. Mietern) empfangen und diese entweder automatisiert über Chatbots oder manuell durch Mitarbeiter verarbeiten. Die von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren und Dienstleistungen richteten sich an Wohnungsunternehmen (B2B-Sektor) und nicht an Endkunden, die sich mit der Frage beschäftigen könnten, wie behaglich bzw. wohnlich die Immobilie sei. Bestimmungsobjekt der Waren und Dienstleistungen seien nicht Immobilien, sondern Software-Tools zur Erleichterung der kommunikativen und/oder prozessualen innerbetrieblichen Abläufe. Die angesprochenen Verkehrskreise fassten den Begriff "atmosphere" im Zusammenhang mit einem komplexen technischen Kommunikationsdienst nicht als Sachinformation oder Anpreisung auf. Es seien mehrere Gedankenschritte erforderlich, um zu der von der Markenabteilung 3.4 angenommenen Vorstellung einer Bestimmungsangabe zu kommen. Die von ihr herangezogenen Entscheidungen des Bundespatentgerichts zu dem Wort "flair" seien nicht vergleichbar (unter Verweis auf BPatG 33 W (pat) 559/11 und 27 W (pat) 147/04). Das Wort "atmosphere" werde in der Bau-, Architektur- oder Immobilienmaklerbranche nicht verwendet. Die Schutzfähigkeit der angegriffenen Marke lasse sich auch daraus ableiten, dass das Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum einen gegen die Unionsmarke 018 203 331 "atmosphere" gerichteten Löschungsantrag wegen absoluter Schutzhindernisse zurückgewiesen habe. Nach der betreffenden Entscheidung vom 3. Oktober 2023 in der Sache C 53 125 bleibe ihre Bedeutung in Bezug auf die gegenständlichen Waren und Dienstleistungen vage. Es bedürfe mehrerer gedanklicher Schritte, um eine Verbindung zwischen dem Begriff und den Merkmalen der erfassten Waren und Dienstleistungen herzustellen. Auch hänge die Definition des Begriffs "besondere Atmosphäre" von subjektiven Empfindungen ab. Die von der Nichtigkeitsantragstellerin und vom Senat herangezogenen Belege bezögen sich ausschließlich auf das deutsche Wort "Atmosphäre" mit Zusätzen. Darüber hinaus sei zu beachten, dass der englischsprachige Begriff "atmosphere" in Alleinstellung lexikalisch nicht nachweisbar sei. Zudem gebe es vergleichbare eingetragene Marken.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat nach dem Hinweis des Senats vom 30. September 2024 mit Schriftsatz vom 18. November 2024 ihr Waren- /Dienstleistungsverzeichnis im Wege eines Teilverzichts wie folgt neu gefasst: Diese Fassung war zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 3. April 2025 im Register eingetragen. Allerdings wiesen die Zusätze "alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 38 …" in Klasse 38 teilweise eine andere Reihenfolge auf.

Mit Schriftsatz vom 26. März 2025 hat die Inhaberin der angegriffenen Marke hilfsweise einen weiteren Teilverzicht erklärt. Die davon betroffenen Waren und Dienstleistungen wurden auch in dem neuen, weitere Änderungen enthaltenen Verzeichnis gestrichen, das sie in der mündlichen Verhandlung vom 3. April 2025 eingereicht und ohne Bedingung zur Grundlage ihres Markenrechts gemacht hat. Es lautet wie folgt: Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt:

1. Der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenabteilung 3.4, vom 9. Oktober 2023 wird aufgehoben.

2. Der Antrag auf Erklärung der vollständigen Nichtigkeit und Löschung der Eintragung der Marke 30 2017 101 363 wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Deutschen Patent- und Markenamt und vor dem Bundespatentgericht werden der Nichtigkeitsantragstellerin auferlegt.

Die Nichtigkeitsantragstellerin beantragt:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Nichtigkeitsantragstellerin hat im Beschwerdeverfahren auf ihr Vorbringen vor dem Deutschen Patent- und Markenamt Bezug genommen. Dort hat sie ausgeführt, dass es sich bei "atmosphere" bzw. "Atmosphäre" nicht nur um einen viel benutzten, sondern um einen gerade im Zusammenhang mit Immobilien üblichen Begriff handele. Der Verkehr werde die angegriffene Marke nicht einem bestimmten Unternehmen zuordnen, sondern mit den Waren und Dienstleistungen in Verbindung bringen, die sich mit der Atmosphäre von Bauwerken oder Räumen befassen und diese beispielsweise steigern, gestalten oder in einer sonstigen Weise beeinflussen könnten. So gehe er davon aus, dass über die Software, die Kommunikationsplattform und die zugehörigen Hilfsdienstleistungen Immobilien vermittelt würden, die eine besondere Atmosphäre hätten. Ebenso könne eine "gute Atmosphäre" geschaffen werden, um sich Immobilien-Exposés zum Beispiel zuhause auf dem Sofa anzusehen. Durch den direkten Kontakt zum Makler werde zudem eine "familiäre Atmosphäre" geschaffen. Des Weiteren gehe der Verkehr davon aus, dass er über die Kommunikationsplattform besonders wertige Immobilien vermittelt bekomme, die eine besondere Atmosphäre hätten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss, die Schriftsätze der Beteiligten, die Hinweise des Senats vom 30. September 2024 und 4. Februar 2025, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 3. April 2025 sowie auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die nach § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Die Eintragung der Wortmarke 30 2017 101 363 "atmosphere" ist von der Markenabteilung 3.4 im Ergebnis zu Recht für nichtig erklärt und gelöscht worden, da ihr zum Zeitpunkt sowohl der Anmeldung wie auch der Entscheidung die erforderliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG in Verbindung mit den beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 35, 36, 38 und 42 fehlt. Hierbei kommt es auf den Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Bundespatentgericht an (vgl. BGH GRUR 2016, 1167 Rn. 57 - Sparkassen-Rot).

1. Die Voraussetzungen für die Durchführung eines Nichtigkeitsverfahrens liegen vor.

Der Antrag auf Nichtigerklärung, eingegangen beim Deutschen Patent- und Markenamt am 1. März 2022, wurde gemäß § 53 Abs. 4 MarkenG der Inhaberin der angegriffenen Marke mit Schreiben vom 1. März 2022 am 7. März 2022 zugestellt. Sie hat ihm mit Schreiben vom 17. März 2022, beim Deutschen Patent- und Markenamt am gleichen Tag eingegangen, und damit innerhalb der Zweimonatsfrist des § 53 Abs. 4 MarkenG gemäß § 53 Abs. 5 Satz 2 MarkenG widersprochen.

Der Antrag auf Nichtigerklärung vom 1. März 2022 wurde zudem innerhalb von zehn Jahren nach der Eintragung der angegriffenen Marke am 13. April 2017 gestellt (§ 50 Abs. 2 Satz 3 MarkenG).

2. Der Senat legt der Schutzfähigkeitsprüfung folgendes Waren- /Dienstleistungsverzeichnis zugrunde:

Klasse 9:

Codierer [Datenverarbeitung]; Computersoftware; Computersoftware [gespeichert]; herunterladbare Software-Anwendungen für Computer; Computerbetriebsprogramme [gespeichert]; Computerprogramme [gespeichert]; Computerprogramme [herunterladbar]; Interfaces [Schnittstellengeräte oder -programme für Computer]; Monitore [Computerprogramme];

alle vorgenannten Waren der Klasse 09 bezüglich mittels mobiler Endgeräte nutzbarer Kommunikationsplattformen für die Immobilienbranche;

alle vorgenannten Waren der Klasse 09 bezüglich oder im Zusammenhang mit zentraler Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten mittels einer mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform; alle vorgenannten Waren der Klasse 09 bezüglich der Automatisierung von Geschäftsprozessen als Bestandteile vorgenannter Waren für die Kommunikation über eine mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform.

Klasse 35:

Organisationsberatung in Geschäftsangelegenheiten; Vermittlung und Abschluss von Handelsgeschäften für Dritte; Vermittlung von Kontaktinformationen in Handels- und Geschäftsangelegenheiten; Vermittlungsdienste in Geschäftsangelegenheiten; Zusammenstellung von Daten in Computerdatenbanken; Zusammenstellung von Informationsverzeichnissen für Geschäftszwecke; Unternehmensverwaltung;

alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 35 bezüglich der Immobilienbranche oder in der Immobilienbranche tätigen Unternehmen;

Aktualisierung und Pflege von Daten in Computer-Datenbanken; Dateienverwaltung mittels Computer; Datenrecherchen für Dritte in Computerdateien; outgesourcte Verwaltungsdienstleistungen für Unternehmen; Systematisierung von Daten in Computerdatenbanken;

alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 35 bezüglich mittels mobiler Endgeräte nutzbarer Kommunikationsplattformen;

alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 35 insbesondere bezüglich oder im Zusammenhang mit zentraler Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten; alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 35 bezüglich der Automatisierung von Geschäftsprozessen im Zusammenhang mit Kommunikation über eine mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform.

Klasse 36:

Grundstücksverwaltung; Gebäudeverwaltung;

alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 36 bezüglich oder im Zusammenhang mit der Immobilienbranche, insbesondere erbracht durch eine mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform, insbesondere erbracht durch gruppenübergreifende Kommunikation unter einer Vielzahl von Personen;

alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 36 insbesondere bezüglich oder im Zusammenhang mit zentraler Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten mittels einer mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform;

alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 36 bezüglich der Automatisierung von Geschäftsprozessen im Zusammenhang mit Kommunikation über eine mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform.

Klasse 38:

Bereitstellen des Zugriffs auf ein weltweites Computernetzwerk; Bereitstellen von Telekommunikationsverbindungen zu einem weltweiten Computernetzwerk; Bereitstellung von Internet-Chatrooms; Bereitstellung von Online-Foren; elektronische Anzeigenvermittlung [Telekommunikation]; elektronische Nachrichtenübermittlung; Kommunikationsdienste mittels Computerterminals; Kommunikationsdienste mittels Telefon; Leitungs-, Routing- und Verbindungsdienstleistungen für die Telekommunikation; Mobiltelefondienste; Nachrichten- und Bildübermittlung mittels Computer oder Computerprogrammen (Software); Übermittlung digitaler Dateien; Übermittlung von elektronischer Post; Übermittlung von Nachrichten; Verschaffen des Zugriffs zu Datenbanken;

alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 38 bezüglich Kommunikation in Echtzeit über eine mittels mobiler Endgeräte nutzbare Kommunikationsplattform, insbesondere bezüglich gruppenübergreifender Kommunikation unter einer Vielzahl von Personen;

alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 38 bezüglich oder im Zusammenhang mit zentraler Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten mittels einer mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform zur Automatisierung von Geschäftsprozessen.

Klasse 42: Aktualisieren von Computersoftware; Beratung auf dem Gebiet der Computertechnologie; Beratung auf dem Gebiet der Informationstechnologie (IT); Beratung auf dem Gebiet der Telekommunikationstechnologie; Bereitstellung von Informationen über Computertechnik und Programmieren über eine Webseite; Computersoftwareberatung; Design von Computersoftware; Design von Computersystemen; Elektronische Datenspeicherung; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Fernüberwachung von Computersystemen; Gestaltung und Unterhalt von Websites für Dritte; Installieren von Computerprogrammen; Konvertieren von Computerprogrammen und Daten, ausgenommen physische Konvertierung; Konvertieren von Daten oder Dokumenten von physischen auf elektronische Medien; Outgesourcte Dienstleistungen auf dem Gebiet der Informationstechnologie; Software as a Service [SaaS]; Überwachung von Computersystemen zur Erkennung von unberechtigten Zugriffen und Datenschutzverletzungen; Überwachung von Computersystemen zur Erkennung von Ausfällen; Vermietung von Computersoftware; Wartung von Computersoftware;

alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 42 bezüglich einer mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform für die Immobilienbranche, insbesondere bezüglich Kommunikation in Echtzeit über die Kommunikationsplattform, insbesondere bezüglich gruppenübergreifender Kommunikation unter einer Vielzahl von Personen;

alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 42 bezüglich oder im Zusammenhang mit zentraler Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten mittels einer mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform; alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 42 bezüglich der Automatisierung von Geschäftsprozessen im Zusammenhang mit Kommunikation über eine mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform.

a) Die Inhaberin der angegriffenen Marke kann gemäß § 48 Abs. 1 MarkenG jederzeit - also auch noch im Rechtsmittelverfahren - auf ihr registriertes Markenrecht vollständig oder teilweise verzichten. Bei der Neuformulierung des Verzeichnisses ist allerdings zu beachten, dass keine unzulässigen Erweiterungen entstehen dürfen (vgl. BGH GRUR 2011, 654, Rn. 17 - Yoghurt-Gums2). Danach gilt Folgendes:

b) Die mit Schriftsatz vom 18. November 2024 vorgenommenen Änderungen des Waren-/Dienstleistungsverzeichnisses sind zulässig. Es wurden lediglich Dienstleistungen, durch "insbesondere" eingeleitete Zusätze oder das Adverb "insbesondere" gestrichen, was zu Beschränkungen des Schutzumfangs führt.

c) Die Änderungen des in der mündlichen Verhandlung vom 3. April 2025 eingereichten Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses sind wie folgt zu beurteilen:

(1) Klasse 9

Die Streichung der Waren "Computerperipheriegeräte" stellt eine zulässige Beschränkung dar.

Der Begriff "Monitore [Computerprogramme]" wird dahingehend ausgelegt, dass es sich um Programme für Monitore handelt. Die Anfügung von "nämlich Computersoftware" führt zu einer unzulässigen Erweiterung des Schutzumfangs, da nunmehr Programme für jegliche Zwecke beansprucht werden.

Bei der Ergänzung der Formulierung "alle vorgenannten Waren der Klasse 09 bezüglich mittels mobiler Endgeräte nutzbarer Kommunikationsplattformen" um "für die Immobilienbranche" handelt es sich um eine zulässige Konkretisierung der Verwendbarkeit der Waren.

Keinen Bedenken begegnet zudem die Streichung des Zusatzes "alle vorgenannten Waren der Klasse 09 insbesondere bezüglich einer mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform für die Immobilienbranche". Ihm kommt keine objektiv schutzbeschränkende Wirkung zu, da mit Hilfe des Adverbs "insbesondere" die Waren der Klasse 9 lediglich beispielhaft erläutert werden (vgl. hierzu Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 32 Rn. 109). Ihr Verwendungsbereich wird durch die Änderung daher nicht erweitert.

Allerdings darf die Formulierung "alle vorgenannten Waren der Klasse 09 … als Bestandteile vorgenannter Waren für die Kommunikation über eine mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform" nicht entfallen. Mit ihr wird ebenso wie mit dem Zusatz "bezüglich der Automatisierung von Geschäftsprozessen" die Bestimmung bzw. Beschaffenheit der Waren der Klasse 9 zum Ausdruck gebracht. Mit ihrer Streichung ist folglich eine Erweiterung des Schutzumfangs der angegriffenen Marke verbunden. Daran ändert auch die Verschiebung des Zusatzes "bezüglich der Automatisierung von Geschäftsprozessen" nichts, da er sich an der neuen Position auf eine Kommunikationsplattform und nicht mehr auf die Waren der Klasse 9 bezieht.

Zugunsten der Inhaberin der angegriffenen Marke wird davon ausgegangen, dass die von ihr weiterhin vorgenommene Konkretisierung "bezüglich der Automatisierung von Geschäftsprozessen" hinter "alle vorgenannten Waren der Klasse 09 bezüglich oder im Zusammenhang mit zentraler Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten mittels einer mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform" zu der erfolgten Streichung des Zusatzes "alle vorgenannten Waren der Klasse 09 … als Bestandteile vorgenannter Waren für die Kommunikation über eine mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform" in einem Abhängigkeitsverhältnis steht. Da eine solche Streichung nicht möglich ist, kommt folglich eine Verschiebung des Bestandteils "bezüglich der Automatisierung von Geschäftsprozessen" nicht in Betracht.

(2) Klasse 35

Die Streichung der Dienstleistungen "Verwaltung von Kundenbindungsprogrammen", "Zusammenstellung von Informationsverzeichnissen für Werbezwecke" und "Bereitstellen eines Online Marktplatzes für Käufer und Verkäufer von Waren und Dienstleistungen" führt zu einer zulässigen Beschränkung.

Die Formulierung "insbesondere im Zusammenhang mit der Vermietung von Immobilien" im Zusatz "alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 35 bezüglich der Immobilienbranche oder in der Immobilienbranche tätigen Unternehmen" darf entfallen, da es sich lediglich um eine beispielhafte Erläuterung handelt.

Entsprechendes gilt hinsichtlich der Streichung des Zusatzes "mittels einer mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform" am Ende des Zusatzes "alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 35 insbesondere bezüglich oder im Zusammenhang mit zentraler Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten", da der Wegfall einer Konkretisierung in dem mit "insbesondere" kenntlich gemachten Beispiel zu keiner Erweiterung des Schutzumfangs führt.

Unzulässig ist hingegen die Streichung von "alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 35 bezüglich der … im Zusammenhang mit Kommunikation über eine mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform", da die Dienstleistungen der Klasse 35 nunmehr nicht mehr mit der Automatisierung von Geschäftsprozessen im Zusammenhang stehen und somit eine Konkretisierung entfällt. Daran ändert die weiterhin begehrte Ergänzung des Zusatzes "alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 35 insbesondere bezüglich oder im Zusammenhang mit zentraler Kontaktverwaltung und Bereitstellen von Kontakten" um "zur Automatisierung von Geschäftsprozessen" nichts. Diese Bestimmungsangabe bezieht sich dann nämlich nicht mehr auf die Dienstleistungen der Klasse 35, sondern auf Kontaktverwaltung bzw. Kontakte. Zudem ist sie in diesem Fall lediglich Bestandteil eines Beispiels, so dass der Schutzumfang weiterhin erweitert ist. Auch hier ist davon auszugehen, dass die (nicht in Betracht kommende) Streichung von "alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 35 bezüglich der … im Zusammenhang mit Kommunikation über eine mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform" und die Anfügung des Zusatzes "zur Automatisierung von Geschäftsprozessen" hinter "alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 35 insbesondere bezüglich oder im Zusammenhang mit zentraler Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten" in einem Abhängigkeitsverhältnis zueinander stehen. Infolgedessen verbleibt es bei dieser Formulierung.

(3) Klasse 36

Die Dienstleistungen "Immobilienverwaltung", "Vermögensverwaltung im Zusammenhang mit Immobilien" und "Immobilienverwaltung durch Treuhänder" dürfen aus dem Waren-/Dienstleistungsverzeichnis entfernt werden.

Die Streichung von "Immobilien oder" in dem Zusatz "alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 36 bezüglich oder im Zusammenhang mit Immobilien oder Immobilienbranche, …" ist zulässig, weil durch die Verwendung der Konjunktion "oder" zwei Alternativen aufgezeigt werden, von denen eine ohne Weiteres entfallen kann.

Der letzte Zusatz "alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 36 bezüglich der … im Zusammenhang mit Kommunikation über eine mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform" muss als die Dienstleistungen näher erläuternde Angabe bestehen bleiben. Aufgrund des auch hier gegebenen Abhängigkeitsverhältnisses zwischen seiner Streichung und der Ergänzung des Zusatzes "alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 36 insbesondere bezüglich oder im Zusammenhang mit zentraler Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten mittels einer mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform" um "zur Automatisierung von Geschäftsprozessen" kann diese nicht umgesetzt werden. Auf die entsprechenden Ausführungen zu den Klassen 9 und 35 wird Bezug genommen.

(4) Klasse 38

Die Streichung von "mittels einer mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform" in dem Zusatz "alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 38 bezüglich oder im Zusammenhang mit zentraler Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten mittels einer mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform, insbesondere bezüglich zumindest teilweise computerautomatisierter Kommunikation" ist nicht möglich, weil dadurch das in Bezug genommene Instrument zur Kontaktverwaltung bzw. Bereitstellung von Kontakten nicht mehr genannt und das Dienstleistungsverzeichnis somit erweitert wird.

Demgegenüber darf der Anhang "insbesondere bezüglich zumindest teilweise computerautomatisierter Kommunikation" gestrichen werden, da es sich hierbei nur um eine beispielhafte Erläuterung der Kommunikationsplattform handelt.

Entsprechendes gilt für die nachfolgenden Zusätze "alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 38 insbesondere im Zusammenhang mit einer mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform für die Immobilienbranche, insbesondere bezüglich Vermietung und Verkauf von Immobilien" und "alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 38 insbesondere bezüglich … im Zusammenhang mit Kommunikation über eine mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform". Ihnen kommt lediglich die Funktion von Beispielen für Eigenschaften der Dienstleistungen der Klasse 38 zu.

Der verbliebene Teil "der zur Automatisierung von Geschäftsprozessen" im letzten Satz ist korrigierend im Sinne von "zur Automatisierung von Geschäftsprozessen" zu verstehen und dem Zusatz "alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 38 bezüglich oder im Zusammenhang mit zentraler Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten mittels einer mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform" hinzuzufügen.

(5) Klasse 42

Auf die Dienstleistung "Beratung zur Gestaltung von Webseiten" kann die Inhaberin der angegriffenen Marke wirksam verzichten.

Entsprechendes gilt für die als Beispiele zu verstehenden Zusätze "insbesondere im Zusammenhang mit Vermietung und Verkauf von Immobilien" hinter "alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 42 bezüglich einer mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform für die Immobilienbranche" und "insbesondere bezüglich zumindest teilweise automatisierter Kommunikation zwischen Kunde und Unternehmen, unter Kunden, und/oder Unternehmen" hinter "alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 42 bezüglich oder im Zusammenhang mit zentraler Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten mittels einer mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform".

Demgegenüber darf der Teil "mittels einer mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform" nicht entfallen, da die Kontaktverwaltung und - bereitstellung ansonsten auch mit anderen Mitteln als mit Hilfe einer Kommunikationsplattform erfolgen könnte. Damit hat die Streichung eine unzulässige Erweiterung zur Folge.

Sie tritt zudem dann ein, wenn der letzte Zusatz "alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 42 bezüglich der … im Zusammenhang mit Kommunikation über eine mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform" entfällt. Wie bei der Klasse 35 benennt er auch hier die Ausrichtung der Dienstleistungen ("Automatisierung von Geschäftsprozessen"). Diese Konkretisierung wird nicht dadurch ersetzt, dass sich aufgrund der Streichungen die Formulierung "zur Automatisierung von Geschäftsprozessen" nunmehr hinter "alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 42 bezüglich oder im Zusammenhang mit zentraler Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten" befindet. Ihr kommt nämlich - so wie bei der Klasse 35 - dann nicht mehr die Funktion einer Konkretisierung der Dienstleistungen der Klasse 42, sondern der Kontaktverwaltung bzw. der Kontakte zu. Da die (nicht mögliche) Streichung von "alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 42 bezüglich der … im Zusammenhang mit Kommunikation über eine mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform" und die Anfügung des Zusatzes "zur Automatisierung von Geschäftsprozessen" hinter "alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 42 bezüglich oder im Zusammenhang mit zentraler Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten" voneinander abhängig sind, scheidet Letztgenannte aus.

d) Soweit sich die von der Inhaberin der angegriffenen Marke in der mündlichen Verhandlung vorgenommenen Änderungen des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses als unzulässig erweisen, sind sie als rechtlich unbeachtlich einzustufen (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 48 Rn. 6; BPatG GRUR-RS 2023, 40407 Rn. 21 - LAMINAR AIRFLOW TECHNOLOGY). Dies führt dazu, dass in diesem Umfang auf die vorangegangene Fassung des Verzeichnisses vom 18. November 2024 abzustellen ist.

e) Unbeachtlich bei der Feststellung der Frage, welches Waren- /Dienstleistungsverzeichnis der Schutzfähigkeitsprüfung zugrunde zu legen ist, ist dagegen die von der Inhaberin der angegriffenen Marke mit Schriftsatz vom 26. März 2025 zur Akte gereichte Fassung. Die darin enthaltenen Änderungen sind nicht nur Gegenstand des in der mündlichen Verhandlung vom 3. April 2025 eingereichten Verzeichnisses, sie wurden zudem hilfsweise erklärt. Ein hilfsweiser Verzicht ist jedoch unzulässig. Denn eine Verzichtserklärung führt materiellrechtlich ohne Weiteres zum teilweisen Erlöschen der Eintragung einer Marke, so dass sie auch im Nichtigkeitsverfahren nicht bedingt abgegeben werden kann (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 39 Rn. 7; BGH GRUR 2008, 714, Rn. 35 - idw; BGH GRUR 2011, 654, Rn. 14 - Yoghurt-Gums2).

3. Die angegriffene Marke "atmosphere" verfügt in Verbindung mit den einleitend unter Ziffer 2. genannten Waren und Dienstleistungen nicht über die erforderliche Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

a) Es handelt sich hierbei um die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. BGH GRUR 2014, 569 Rn. 10 - HOT; GRUR 2013, 731 Rn. 11 - Kaleido; GRUR 2012, 1143 Rn. 7 - Starsat; GRUR 2012, 270 Rn. 8 - Link economy; GRUR 2010, 1100 Rn. 10 - TOOOR!; GRUR 2010, 825 Rn. 13 - Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2006, 850 Rn. 18 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2018, 301 Rn. 11 - Pippi Langstrumpf). Auch das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft ist im Lichte des zugrundeliegenden Allgemeininteresses auszulegen, wobei dieses darin besteht, die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl. EuGH GRUR 2003, 604 Rn. 60 - Libertel; BGH GRUR 2014, 565 Rn. 17 - Smartbook). Bei der Beurteilung von Schutzhindernissen ist maßgeblich auf die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in denen die fragliche Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann. Dabei kommt es auf die Sicht des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Bereich der einschlägigen Waren und Dienstleistungen (vgl. EuGH GRUR 2006, 411 Rn. 24 - Matratzen Concord/Hukla; GRUR 2004, 943, 944 Rn. 24 - SAT 2; GRUR 2004, 428 Rn. 30 f. - Henkel; BGH GRUR 2006, 850 - FUSSBALL WM 2006) zum Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens an (vgl. BGH GRUR 2013, 1143, 1144 Rn. 15 - Aus Akten werden Fakten; GRUR 2014, 872 Rn. 10 - Gute Laune Drops; GRUR 2014, 482 Rn. 22 - test; EuGH MarkenR 2010, 439 Rn. 41 bis 57 - Flugbörse).

Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Bezeichnungen, denen der Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet (vgl. BGH GRUR 2006, 850 Rn. 19 - FUSSBALL WM 2006; EuGH GRUR 2004, 674 Rn. 86 - Postkantoor), oder sonst gebräuchliche Wörter der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache, die - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. BGH GRUR 2012, 270 Rn. 8 - Link economy; GRUR 2009, 778 Rn. 11 - Willkommen im Leben; GRUR 2010, 640 Rn. 13 - hey!). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft aber auch solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Produkte oder Tätigkeiten zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu ihnen hergestellt wird (vgl. BGH GRUR 2006, 850 Rn. 19 - FUSSBALL WM 2006).

Zu den maßgeblichen Zeitpunkten der Anmeldung am 10. Februar 2017 und der mündlichen Verhandlung am 3. April 2025 wies die angegriffene Marke einen engen beschreibenden Bezug zu allen beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen auf (vgl. zu den maßgeblichen Zeitpunkten für das Vorliegen von Schutzhindernissen: Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 50 Rn. 8 und 15).

b) Die angegriffene Marke "atmosphere" ist ein englisches Substantiv, das dem deutschen Wort "Atmosphäre" entspricht. Mit ihm wird entweder die gasförmige Hülle, die die Erde umgibt, oder eine wahrnehmbare Stimmung bezeichnet. Synonyme in diesem Kontext sind "Ambiente" oder "Flair".

c) Zu den von den maßgeblichen Waren und Dienstleistungen angesprochenen Verkehrskreisen gehören nicht nur Unternehmen, insbesondere aus der Immobilienbranche, sondern auch normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher. Sie können beispielsweise Erwerber von Softwareprodukten sein oder die Dienstleistungen eines Immobilienmaklers in Anspruch nehmen.

Der hier in Betracht zu ziehende Verkehr wird die Bedeutung der angegriffenen Marke erkennen. Die Verkehrskreise, denen der englische Begriff "atmosphere" nicht bekannt ist, werden ihn dennoch mit dem deutschen Begriff "Atmosphäre" in Verbindung bringen. Beide unterscheiden sich nur in dem vorletzten Vokal ("e" einerseits, "ä" andererseits). Eine solch geringfügige Abweichung bleibt zumindest in visueller Hinsicht weitgehend unbemerkt und wird nicht bewusst wahrgenommen (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 8 Rn. 235). Davon unabhängig wird der Fachverkehr das Wort "atmosphere" verstehen, da bei diesem von ausreichenden Englischkenntnissen ausgegangen werden kann. Der von der Inhaberin der angegriffenen Marke angesprochenen "Übersetzungsleistung" bedarf es somit ebenso wenig wie mehrerer gedanklicher Schritte, um der angegriffenen Marke eine Bedeutung beimessen zu können.

d) Es kann dahinstehen, ob das einleitend unter Ziffer 2. genannte und dem Beschwerdeverfahren zugrunde zu legende Waren- und Dienstleistungsverzeichnis den Anforderungen gemäß § 32 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 MarkenG i. V. m. § 20 Abs. 2 MarkenV genügt, nachdem hinter jeder Klasse mehrere mit "alle vorgenannten Waren der Klasse 09 …" bzw. "alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse …" eingeleitete Konkretisierungen angefügt sind. Auch wenn sich keine näheren Angaben zu ihrem Verhältnis in dem Waren-/Dienstleistungsverzeichnis finden, so ist dennoch erkennbar, für welche Waren und Dienstleistungen Markenschutz beansprucht wird. Zudem ist feststellbar, dass für sie die angegriffene Marke nicht eintragbar ist (vgl. zur vergleichbaren Situation im Anmeldeverfahren: Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 8 Rn. 498).

e) Die Marke "atmosphere" bringt zum Ausdruck, dass die beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen zu einer besonderen Atmosphäre beitragen oder in einer solchen erbracht werden.

(1) Der sich daraus ergebende enge Sachbezug kann zunächst zu den Kommunikationsplattformen bestehen, die Gegenstand der Klassen 9, 35, 38 und 42 sind oder sein können.

(a) Bei den Waren

"Codierer [Datenverarbeitung]; Computersoftware; Computersoftware [gespeichert]; herunterladbare Software-Anwendungen für Computer; Computerbetriebsprogramme [gespeichert]; Computerprogramme [gespeichert]; Computerprogramme [herunterladbar]; Interfaces [Schnittstellengeräte oder -programme für Computer]; Monitore [Computerprogramme]"

der Klasse 9 handelt es sich um Hard- und Software, mit deren Hilfe die Kommunikation so gestaltet werden kann, dass sie in einer guten Atmosphäre abläuft. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn die Bild- und Tonsignale störungsfrei übermittelt, mit Zusatzinformationen etwa zum Absender oder Empfänger versehen oder mit Musik hinterlegt werden.

Zudem können Monitore selbst, in denen die Waren "Monitore [Computerprogramme]" zum Einsatz kommen, eine bestimmte Stimmung erzeugen. So werden sie u. a. wie folgt beworben (vgl. Anlagen zur Ladung vom 4. Februar 2025):

- "Ästhetik und Atmosphäre: Erstellen einer visuell atemberaubenden und immersiven PC-Gaming-Umgebung"

oder

- "Programmierbarer hochauflösender LED-Bildschirm Desktop-Atmosphäre".

(b) Durch die Dienstleistungen

"Zusammenstellung von Daten in Computerdatenbanken; Zusammenstellung von Informationsverzeichnissen für Geschäftszwecke"

sowie

"Aktualisierung und Pflege von Daten in Computer-Datenbanken; Dateienverwaltung mittels Computer; Datenrecherchen für Dritte in Computerdateien; Systematisierung von Daten in Computerdatenbanken"

der Klasse 35 werden die über Kommunikationsplattformen übermittelten Daten so aufbereitet, dass sie schnell abgerufen oder eingestellt werden können. Auch dienen die Tätigkeiten dazu, den Wunsch der Gesprächspartner, korrekte, aktuelle und strukturierte Informationen zu erhalten, zu erfüllen. Damit tragen sie dazu bei, dass die Kommunikation in einer für alle Beteiligten zufriedenstellenden Atmosphäre stattfindet.

(c) Die Dienstleistungen

"Bereitstellen des Zugriffs auf ein weltweites Computernetzwerk; Bereitstellen von Telekommunikationsverbindungen zu einem weltweiten Computernetzwerk; Bereitstellung von Internet-Chatrooms; Bereitstellung von Online-Foren; elektronische Anzeigenvermittlung [Telekommunikation]; elektronische Nachrichtenübermittlung; Kommunikationsdienste mittels Computerterminals; Kommunikationsdienste mittels Telefon; Leitungs-, Routing- und Verbindungsdienstleistungen für die Telekommunikation; Mobiltelefondienste; Nachrichten- und Bildübermittlung mittels Computer oder Computerprogrammen (Software); Übermittlung digitaler Dateien; Übermittlung von elektronischer Post; Übermittlung von Nachrichten; Verschaffen des Zugriffs zu Datenbanken"

der Klasse 38 ermöglichen die Datenübertragung, an die ebenfalls hohe Anforderungen seitens der Nutzer gestellt werden. So wird erwartet, dass sie unterbrechungsfrei erfolgt, die übermittelten Informationen nicht verändert werden oder umgehend Rückmeldungen zu eingegangenen Nachrichten gegeben werden können. Werden diese Kriterien erfüllt, trägt dies zur Qualität der Kommunikation und zu einer entspannten Gesprächsatmosphäre bei.

(d) Die Dienstleistungen

"Aktualisieren von Computersoftware; Beratung auf dem Gebiet der Computertechnologie; Beratung auf dem Gebiet der Informationstechnologie (IT); Beratung auf dem Gebiet der Telekommunikationstechnologie; Bereitstellung von Informationen über Computertechnik und Programmieren über eine Webseite; Computersoftwareberatung; Design von Computersoftware; Design von Computersystemen; Elektronische Datenspeicherung; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Fernüberwachung von Computersystemen; Gestaltung und Unterhalt von Websites für Dritte; Installieren von Computerprogrammen; Konvertieren von Computerprogrammen und Daten, ausgenommen physische Konvertierung; Konvertieren von Daten oder Dokumenten von physischen auf elektronische Medien; Outgesourcte Dienstleistungen auf dem Gebiet der Informationstechnologie; Software as a Service [SaaS]; Überwachung von Computersystemen zur Erkennung von unberechtigten Zugriffen und Datenschutzverletzungen; Überwachung von Computersystemen zur Erkennung von Ausfällen; Vermietung von Computersoftware; Wartung von Computersoftware"

der Klasse 42 beziehen sich auf Hard- und Software. Sie lassen sich auch zum Betrieb einer Kommunikationsplattform einsetzen, so dass auf die Ausführungen zu Klasse 9 Bezug genommen wird. Die besagten Tätigkeiten können folglich einen Beitrag dazu leisten, die Kommunikation in einer Atmosphäre ablaufen zu lassen, die den Bedürfnissen ihrer Teilnehmer nach Transparenz, hoher Reaktionsgeschwindigkeit oder Servicequalität entspricht.

(2) Ein enger Sachbezug ist darüber hinaus zur Immobilienbranche zu bejahen, auf die die Dienstleistungen

"Organisationsberatung in Geschäftsangelegenheiten; Vermittlung und Abschluss von Handelsgeschäften für Dritte; Vermittlung von Kontaktinformationen in Handels- und Geschäftsangelegenheiten; Vermittlungsdienste in Geschäftsangelegenheiten; Unternehmensverwaltung; outgesourcte Verwaltungsdienstleistungen für Unternehmen"

der Klasse 35 und die Dienstleistungen

"Grundstücksverwaltung; Gebäudeverwaltung"

der Klasse 36 ausgerichtet sind oder sein können. Die in Rede stehende Marke "atmosphere" vermittelt dem Verkehr hierbei die Botschaft, dass die Dienste in einer besonderen Atmosphäre geleistet werden oder zu einer solchen führen. Gerade in der Immobilienbranche wird mit dem Begriff "Atmosphäre" häufig gearbeitet, um die Qualität der damit zusammenhängenden Tätigkeiten hervorzuheben (vgl. auch BPatG 33 W (pat) 559/11 - le flair). So finden sich neben den Beispielen in dem angegriffenen Beschluss vom 9. Oktober 2023, auf die vorliegend Bezug genommen wird, folgende Belege (vgl. Anlagen zur Ladung vom 4. Februar 2025):

- "Die Vermarktung einer Immobilie erfolgt bei uns immer in einer persönlichen Atmosphäre.",

- "Vogelsang Immobilien … Atmosphäre vermitteln.",

- "Unsere Schwerpunkte liegen in der WEG- und Mietverwaltung für private und gewerbliche Objekte. Zudem arbeiten wir mit den Eigentümern und Mietern sowie Handwerkern Hand in Hand. Dies schafft für alle Beteiligten eine angenehme Atmosphäre.",

- "Immobilienmakler & Hausverwaltung Hamburg … Die sehr persönliche Atmosphäre im Kundenkontakt nicht zu vergessen."

und

- "AGESA Grundstücksgesellschaft mbH … Wir möchten die Geschäftspartner langfristig zusammenführen und für eine gute Atmosphäre zwischen Verkäufern & Käufern oder Vermietern & Mietern sorgen".

Soweit die Inhaberin der angegriffenen Marke anmerkt, dass dem Begriff "Atmosphäre" nicht stets eine positive Konnotation entnommen werden könne, sondern auch mit Adjektiven wie "schlecht", "ungemütlich" oder "unfreundlich" verbunden sein könne, finden sich solche negativen Aussagen im Kontext von Immobiliendienstleistungen nicht.

Demzufolge bringt die angegriffene Marke nicht nur ein Merkmal der oben genannten Dienstleistungen der Klasse 36, sondern auch derjenigen der Klasse 35 zum Ausdruck, die ebenfalls unmittelbar mit Immobilien in Zusammenhang stehen können. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn im Rahmen der "Organisationsberatung in Geschäftsangelegenheiten" ein Vermieter Informationen zur Verwaltung seiner Immobilien erhält, um die Rendite zu steigern. Mit Hilfe der Tätigkeiten "Vermittlung und Abschluss von Handelsgeschäften für Dritte; Vermittlung von Kontaktinformationen in Handels- und Geschäftsangelegenheiten; Vermittlungsdienste in Geschäftsangelegenheiten" können Immobilien oder darauf bezogene Mietverhältnisse vermakelt werden. Ebenso ist es möglich, dass ein Wohnungsunternehmen aufgrund Arbeitsüberlastung die Dienstleistungen "Unternehmensverwaltung; outgesourcte Verwaltungsdienstleistungen für Unternehmen" in Anspruch nimmt.

f) Soweit die Beschwerdeführerin einen sachbezogenen Aussagegehalt der angegriffenen Marke aufgrund ihrer tatsächlichen Nutzung verneint, kann dem nicht gefolgt werden. Die Beurteilung der Unterscheidungskraft orientiert sich nämlich nicht an der Geschäftstätigkeit des Inhabers einer Marke, sondern an dem beanspruchten Waren- und Dienstleistungsverzeichnis.

4. Da bereits das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorliegt, kann dahinstehen, ob die angegriffene Marke darüber hinaus gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG in Verbindung mit den fraglichen Waren und Dienstleistungen freihaltebedürftig ist.

5. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf Voreintragungen bzw. Entscheidungen in anderen Löschungsverfahren berufen hat, steht dies der Nichtigerklärung nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. GRUR 2009, 667 Rn. 13 ff. - Bild.T-Online u. ZVS unter Hinweis u. a. auf die Entscheidungen EuGH GRUR 2006, 229 Rn. 47 bis 51 - BioID; GRUR 2004, 674 Rn. 42 bis 44 - Postkantoor), des Bundesgerichtshofs (vgl. GRUR 2008, 1093 Rn. 18 - Marlene-Dietrich-Bildnis I) und des Bundespatentgerichts (vgl. u. a. GRUR 2009, 1175 - Burg Lissingen; GRUR 2010, 425 - VOLKSFLAT und die Senatsentscheidung MarkenR 2010, 145 - Linuxwerkstatt) besteht weder eine Bindungs- noch eine Indizwirkung. Die Entscheidung über die Schutzfähigkeit ist keine Ermessensentscheidung, sondern eine (an das Gesetz) gebundene Entscheidung, wobei selbst identische Voreintragungen nach ständiger Rechtsprechung nicht zu einem Anspruch auf Eintragung führen. Insofern gibt es auch im Rahmen der Auslegung von unbestimmten Rechtbegriffen wie der Unterscheidungskraft keine Selbstbindung der Markenstellen des Deutschen Patent- und Markenamts und erst recht keine irgendwie geartete Bindung für das Bundespatentgericht. Jeder Einzelfall ist eigenständig zu prüfen und danach eine Entscheidung zu treffen. Für Voreintragungen ausländischer Behörden oder Gerichte gilt dies in besonderem Maße (vgl. EuGH GRUR 2006, 229 Rn. 47 bis 51 - BioID; GRUR 2004, 674 Rn. 42 bis 44 - Postkantoor).

6. Dem Begehren der Inhaberin der angegriffenen Marke, der Nichtigkeitsantragstellerin die Kosten des Amts- und des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen, war nicht zu entsprechen. Vielmehr verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung gemäß §§ 63 Abs. 1 Satz 3, 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG, dass jeder Verfahrensbeteiligter die ihm erwachsenen Kosten selbst trägt. Billigkeitsgründe, die für eine Kostenauferlegung sprechen würden, sind weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich, zumal die Beschwerde nicht erfolgreich war.

III.

Rechtsmittel

Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur gegeben, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch eine beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwältin oder einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt in elektronischer Form einzulegen.

Kortbein von Bonin Butscher