Vorinstanz

VG Düsseldorf; 16.11.2010; VG 3 K 8653/08 / OVG Münster; 16.11.2012; OVG 4 A 46/11

Tenor

In der Verwaltungsstreitsache hat der 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 1. November 2013 durch den Vizepräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts Prof. Dr. Dr. h.c. Rennert, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Rudolph beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 60 444 EUR festgesetzt.

Gründe

I

Zwischen den Beteiligten war und ist streitig, ob zum Zeitpunkt der durch den damaligen Minister für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen (MAGS NRW) unter dem 5. September 2008 ausgesprochenen Allgemeinverbindlicherklärung des zwischen den Beigeladenen am 19. Februar 2008 abgeschlossenen und am 1. März 2008 in Kraft getretenen Entgelttarifvertrages für das Gaststätten- und Hotelgewerbe in Nordrhein-Westfalen (NRW) die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG vorlagen. Der Tarifvertrag sah abweichend vom Vorgängertarifvertrag unter Wegfall der vormaligen Eingangstarifgruppe nur noch neun Tarifgruppen (2 bis 10) vor, wobei die neue Eingangstarifgruppe nunmehr einen Mindestlohn von 7,22 EUR pro Stunde gegenüber einem Stundenlohn von 5,34 EUR nach der alten Tarifgruppe 1 festlegte.

Der Kläger ist Franchisenehmer der H. GmbH aus L. (NRW) und Inhaber eines Pizzalieferdienstes in M. (NRW) mit 34 Beschäftigten (Stand: 2008). Er ist nicht Mitglied eines Arbeitgeberverbandes und nicht tarifgebunden. Nach eigenen Angaben entlohnte er rund zwei Drittel seiner Arbeitnehmer nach der ehemaligen Tarifgruppe 1.

Der Entgelttarifvertrag vom 19. Februar 2008 ist zum 1. Juni 2010 außer Kraft getreten.

Auf die am 13. Dezember 2008 vom Kläger erhobene Klage stellte das Verwaltungsgericht Düsseldorf mit aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 16. November 2010 ergangenem Urteil fest, dass die Allgemeinverbindlicherklärung des MAGS NRW vom 5. September 2008 betreffend Teile des zwischen den Beigeladenen abgeschlossenen Entgelttarifvertrages vom 19. Februar 2008 rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht mit auf die mündliche Verhandlung vom 16. November 2012 ergangenem Urteil die erstinstanzliche Entscheidung geändert und die Klage mit der Begründung abgewiesen, diese sei weder zulässig noch begründet. Die Revision ist nicht zugelassen worden.

II

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision hat keinen Erfolg. Ihre Begründung genügt schon nicht den sich aus § 133 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO ergebenden Darlegungsanforderungen. Jedenfalls aber ist sie unbegründet.

1. Es fehlt bereits an der Darlegung des Rechtsschutzinteresses des Klägers für die Durchführung des angestrebten Revisionsverfahrens. Nach dem die gesetzliche Regelung des Revisionszulassungsverfahrens beherrschenden Grundkonzept soll ein Revisionsverfahren nur eröffnet werden, wenn die als Zulassungsgrund angeführte grundsätzliche Rechtsfrage oder die geltend gemachte Abweichung oder der gerügte Verfahrensmangel für die Entscheidung in der Hauptsache erheblich ist (vgl. etwa Beschlüsse vom 20. August 1993 - BVerwG 9 B 512.93 - Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 320 S. 52 und vom 21. August 1995 - BVerwG 8 B 43.95 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 279). Diese Entscheidungserheblichkeit muss, sofern dazu Veranlassung besteht, in der Beschwerdebegründung dargelegt werden (vgl. Beschlüsse vom 20. August 1993 a.a.O. S. 51 f. und vom 21. August 1995 a.a.O.), damit die Beschwerde zulässig ist. Daran fehlt es hier.

Die Geltungsdauer der Allgemeinverbindlicherklärung vom 5. September 2008, auf die sich das Feststellungsbegehren des Klägers bezieht, endete nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen (UA S. 18, 22), denen der Kläger nicht entgegengetreten ist, mit Ablauf des 30. Juni 2010 und damit schon vor der am 20. Dezember 2012 erfolgten Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde. Den angesichts dessen gebotenen fristgerechten substanziierten Vortrag zur Zulässigkeit der Beschwerde insbesondere hinsichtlich der Umstände, aus denen sich ein (fortbestehendes) Feststellungsinteresse des Klägers als Sachentscheidungsvoraussetzung sowohl im Haupt- als auch im Beschwerdeverfahren (vgl. Beschluss vom 28. August 1985 - BVerwG 8 B 128.84 - BVerwGE 72, 93 <94> = Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 67) ergeben soll, lässt die Beschwerdebegründung vermissen.

2. Selbst wenn man die im Beschwerdeschriftsatz zu anderen Rechtsfragen vorgebrachten Erwägungen sinngemäß dahin auslegt, dass der Kläger damit zugleich auch sein Feststellungsinteresse oder Rechtsschutzbedürfnis für die angestrebte Feststellung der Rechtswidrigkeit der seit dem 1. Juni 2010 mit dem Tarifvertrag außer Kraft getretenen Allgemeinverbindlicherklärung im Hinblick auf noch nicht verjährte mögliche Lohnforderungen der von ihm beschäftigten Arbeitnehmer wegen nichttarifgerechter Bezahlung, auf mögliche Ansprüche von Sozialversicherungsträgern oder im Hinblick auf möglicherweise drohende strafrechtliche Ermittlungsverfahren wegen teilweise nicht entrichteter Sozialversicherungsbeiträge begründen wollte, wäre die gegen die Nichtzulassung der Revision erhobene Beschwerde unzulässig. Denn sie erfüllt hinsichtlich aller drei geltend gemachten Zulassungsgründe auch im Übrigen nicht die prozessrechtlichen Voraussetzungen.

a) Die vom Kläger erhobenen Divergenzrügen genügen nicht den formellen Anforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO.

Der Zulassungsgrund der Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn die Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts oder eines anderen der in der Vorschrift genannten Gerichte aufgestellten ebensolchen (abstrakten) Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat. Die nach Auffassung des jeweiligen Beschwerdeführers divergierenden Rechtssätze müssen einander gegenübergestellt werden (stRspr, vgl. u.a. Beschlüsse vom 20. Dezember 1995 - BVerwG 6 B 35.95 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 9 = NVwZ-RR 1996, 712 und vom 17. Dezember 2010 - BVerwG 8 B 38.10 - ZOV 2011, 45 = juris Rn. 15) und die entscheidungstragende Abweichung muss darauf bezogen konkret herausgearbeitet werden. Das Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die das Bundesverwaltungsgericht oder der Gemeinsame Senat der obersten Bundesgerichte oder das Bundesverfassungsgericht in ihrer Rechtsprechung aufgestellt haben, genügt den Zulässigkeitsanforderungen einer Divergenzrüge nicht (Beschlüsse vom 17. Januar 1995 - BVerwG 6 B 39.94 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 342 und vom 9. September 2011 - BVerwG 8 B 15.11 - ZOV 2011, 226 f. = juris Rn. 10).

So liegt der Fall hier. Der Kläger macht geltend, die angegriffene Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts weiche "zur Frage des Feststellungsinteresses" (§ 43 Abs. 1 VwGO) sowie bezüglich der "in § 43 Abs. 2 VwGO geregelte(n) Subsidiarität" von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Januar 2010 - BVerwG 8 C 38.09 - (BVerwGE 136, 75 = Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 149) ab. In der Beschwerdebegründung werden hierzu zwar längere Passagen aus beiden Urteilen wörtlich wiedergegeben. Ergänzend werden auch Abschnitte aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Januar 2010 - BVerwG 8 C 19.09 - (BVerwGE 136, 54 = Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 148) in Bezug auf die Subsidiaritätsregelung des § 43 Abs. 2 VwGO zitiert. Der - anwaltlich vertretene - Kläger arbeitet aber weder von ihm als divergierend angesehene entscheidungstragende abstrakte Rechtssätze im angegriffenen Urteil des Oberverwaltungsgerichts und in den herangezogenen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts heraus und stellt diese einander gegenüber noch legt er nachvollziehbar dar, worin diese konkret voneinander abweichen sollen. Es ist nicht Aufgabe des Beschwerdegerichts, anstelle des Beschwerdeführers die behaupteten Abweichungen zu identifizieren oder gleichsam zu "erraten". Der Beschwerdebegründung mangelt es zudem an jeder Darlegung dazu, inwieweit das angegriffene Urteil des Oberverwaltungsgerichts auf der vermeintlichen Divergenz beruhen soll.

b) Der Beschwerdebegründung ist auch keine hinreichende Darlegung von Verfahrensmängeln im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zu entnehmen, auf denen das angegriffene Urteil beruhen kann. Der Kläger macht zwar geltend, das Gericht habe seine Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO), seine Hinweispflicht (§ 86 Abs. 3 VwGO) und seinen - des Klägers - Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) verletzt. Sein Vorbringen genügt jedoch nicht den prozessrechtlichen Anforderungen.

aa) Eine Aufklärungsrüge im Hinblick auf § 86 Abs. 1 VwGO setzt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Darlegung voraus, welche Tatsachen auf der Grundlage der materiell-rechtlichen Auffassung der Vorinstanz ermittlungsbedürftig gewesen wären, welche Beweismittel zu welchen Beweisthemen zur Verfügung gestanden hätten, welches Ergebnis diese Beweisaufnahme voraussichtlich gehabt hätte, inwiefern das verwaltungsgerichtliche Urteil unter Zugrundelegung der materiell-rechtlichen Auffassung des Gerichts auf der unterbliebenen Sachaufklärung beruhen kann und dass die Nichterhebung der Beweise vor dem Tatsachengericht rechtzeitig gerügt worden ist oder aufgrund welcher Anhaltspunkte sich die unterbliebene Beweisaufnahme dem Gericht hätte aufdrängen müssen (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 13. Januar 2009 - BVerwG 9 B 64.08 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 372 S. 18 <S. 20> und vom 5. März 2010 - BVerwG 5 B 7.10 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 94 S. 11 <S. 11 f.> m.w.N.). Daran fehlt es hier.

Der Kläger macht mit seiner "Sachaufklärungsrüge" geltend, das angegriffene Urteil des Oberverwaltungsgerichts leide "bezüglich des angeblich fehlenden Feststellungsinteresses sowie hinsichtlich der angeblichen Subsidiarität der erhobenen Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 2 VwGO" deshalb an einem Verfahrensfehler, weil das Gericht seine Pflicht zur sachgerechten Aufklärung des Sachverhalts nach § 86 VwGO verletzt habe. Das genügt den dargelegten Anforderungen nicht.

Gleiches gilt, soweit der Kläger mit der Beschwerde rügt, das Oberverwaltungsgericht sei bei der Feststellung des nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG erforderlichen Quorums von falschem Zahlenmaterial ausgegangen; es habe hinsichtlich der Ermittlung der "kleinen Zahl" auf den Mitgliederbestand des Beigeladenen zu 1 abgestellt, jedoch nicht berücksichtigt, dass in der von dem Beigeladenen zu 1 mitgeteilten Mitgliederzahl auch Mitgliedsunternehmen enthalten seien, die keiner oder einer anderweitigen Tarifbindung unterlägen. Soweit der Kläger hinsichtlich der Bestimmung der "großen" Zahl (der insgesamt vom Geltungsbereich des Tarifvertrages erfassten Arbeitnehmer) und der "kleinen" Zahl (der von tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmer) einen Verstoß gegen die Pflicht zur Amtsermittlung (§ 86 Abs. 1 VwGO) sieht, ist mit der Beschwerde jedenfalls nicht aufgezeigt worden, welche konkreten Tatsachen auf der Grundlage der materiell-rechtlichen Auffassung der Vorinstanz ermittlungsbedürftig gewesen wären, welche Beweismittel zu welchen Beweisthemen zur Verfügung gestanden hätten, welches Ergebnis die vom Kläger vermisste Beweisaufnahme voraussichtlich gehabt hätte, inwiefern das angegriffene Urteil unter Zugrundelegung der materiell-rechtlichen Auffassung des Gerichts auf der unterbliebenen Sachaufklärung beruhen kann und dass die Nichterhebung der Beweise vor dem Tatsachengericht rechtzeitig gerügt worden ist oder aufgrund welcher Anhaltspunkte sich die unterbliebene Beweisaufnahme dem Gericht hätte aufdrängen müssen.

bb) Soweit der Kläger zur Begründung seiner Beschwerde ausgeführt hat, das Oberverwaltungsgericht habe zu keinem Zeitpunkt entgegen § 86 Abs. 3 VwGO einen Hinweis dahingehend erteilt, dass nach seiner Rechtsauffassung durch die Kündigung des Entgelttarifvertrages vom 19. Februar 2008 wegen fehlender Nachwirkung der Allgemeinverbindlicherklärung ein Rechtsschutzinteresse nicht mehr bestehe und dass es "wegen der angeblich fehlenden Rechtsbindungswirkung des begehrten Feststellungsurteils das Feststellungsinteresse als nicht gegeben ansehe, jedenfalls aber die Subsidiarität der erhobenen Feststellungsklage annehme", vermag auch dies keinen Verfahrensfehler im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zu begründen.

Gemäß § 86 Abs. 3 VwGO hat der Vorsitzende unter anderem darauf hinzuwirken, dass sachdienliche Anträge gestellt oder unklare Anträge erläutert werden. Durch die in dieser Vorschrift zur Pflicht gemachten Hinweise müssen die Verwaltungsgerichte dem Kläger bei der Rechtsverfolgung behilflich sein und ihm den rechten Weg weisen, wie er im Rahmen der jeweils gegebenen Möglichkeiten das erstrebte (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 1981 - BVerwG 2 C 18.80 - Buchholz 310 § 86 Abs. 3 VwGO Nr. 31; BVerfG, Beschluss vom 8. Mai 1991 - 2 BvR 170/85 - NVwZ 1992, 259 = juris Rn. 12) Ziel am besten und zweckmäßigsten erreichen kann. § 86 Abs. 3 VwGO begründet allerdings keine Pflicht des Vorsitzenden des Spruchkörpers, einer Partei Beurteilungsrisiken abzunehmen, die sich aus einer nicht ohne Weiteres klaren Rechtslage ergeben. Der Kläger hat nicht substanziiert dargelegt, inwiefern vorliegend diese Pflicht vom Oberverwaltungsgericht verletzt worden ist. Rechtliche Bedenken hinsichtlich des erforderlichen Feststellungsinteresses hatte der Beklagte im Berufungsverfahren in seinem Schriftsatz vom 25. März 2011 (S. 35 ff.) ausdrücklich geltend gemacht. Der Kläger hatte Gelegenheit, hierauf zu erwidern. Er hat hiervon auch mit Schriftsatz vom 5. November 2011 (S. 3 ff.) Gebrauch gemacht und dabei dargelegt, dass rechtliche Nachwirkungen der Allgemeinverbindlicherklärung im Hinblick auf mögliche Lohnansprüche seiner Arbeitnehmer und potenzielle Ansprüche von Sozialversicherungsträgern noch bestünden (S. 3). Daraus war ersichtlich, dass dem anwaltlich vertretenen Kläger das in Rede stehende Zulässigkeitsproblem bewusst war und es insoweit schon deshalb keines weiteren Hinweises seitens des Gerichts bedurfte. Der Kläger hatte keinen rechtlichen Anspruch darauf, dass das Oberverwaltungsgericht ihn auf die Möglichkeit oder Notwendigkeit ergänzenden Sachvortrags zum Feststellungsinteresse hinwies. Wenn der Kläger ergänzend sein Feststellungsinteresse zum Beispiel im Hinblick auf mögliche strafrechtliche Folgen seines Verhaltens geltend machen wollte, stand es ihm frei, dies mit Hilfe seines Prozessbevollmächtigten zu tun. Wenn er dies unterließ, kann er nicht das Gericht für eigene Versäumnisse verantwortlich machen.

Soweit der Kläger mit der Beschwerde ferner rügt, das Oberverwaltungsgericht habe ihn unter Verstoß gegen § 86 Abs. 3 VwGO nicht darauf hingewiesen, dass die erhobene Feststellungsklage wegen der fehlenden Rechtsbindungswirkung des Feststellungsurteils im Verhältnis zu den Arbeitnehmern und den Sozialversicherungsträgern gegenüber einer möglichen Rechtsverfolgung vor den Arbeits- und Sozialgerichten subsidiär sei, gilt im Ergebnis nichts anderes. Ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter, der zudem anwaltlich vertreten war, musste selbst ohne einen diesbezüglichen gerichtlichen Hinweis damit rechnen, dass das Gericht die Frage prüfen würde, ob die in § 43 Abs. 2 VwGO normierte Subsidiarität der Feststellungsklage deren Zulässigkeit angesichts der mit Ablauf des 30. Juni 2010 eingetretenen Beendigung des Entgelttarifvertrages und damit auch der in Rede stehenden Allgemeinverbindlicherklärung entgegenstand. Das Beschwerdevorbringen lässt nicht erkennen, aus welchem Grund und ggf. in welcher Weise das Oberverwaltungsgericht angesichts der erfolgten wechselseitigen schriftsätzlichen Erörterungen zusätzliche Hinweise zur Frage der Subsidiarität an den Kläger hätte geben müssen, etwa um dessen Anspruch auf rechtliches Gehör zu wahren.

dd) Mit dem Vorbringen des Klägers wird auch kein Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör dargelegt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts folgt aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör in der Ausprägung, den er in § 86 Abs. 3 VwGO gefunden hat (zur Rückführbarkeit des § 86 Abs. 3 VwGO auf das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs vgl. etwa die Urteile vom 21. April 1977 - BVerwG 5 CB 7.74 - Buchholz 310 § 138 Ziff. 3 VwGO Nr. 28 S. 8 <9 f.>, vom 29. Juli 1977 - BVerwG 4 C 21.77 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 98 S. 19 <20 f.> und vom 9. August 1978 - BVerwG 7 C 79.77 u.a. - Buchholz 310 § 86 Abs. 3 VwGO Nr. 25 S. 11 <15>), keine Pflicht des Gerichts zur umfassenden Erörterung aller entscheidungserheblichen Gesichtspunkte. Das Tatsachengericht ist nicht verpflichtet, die Beteiligten schon in der mündlichen Verhandlung auf seine Rechtsauffassung oder die beabsichtigte Würdigung des Prozessstoffes hinzuweisen und offenzulegen, wie es seine Entscheidung im Einzelnen zu begründen beabsichtigt. Denn die tatsächliche und rechtliche Würdigung ergibt sich regelmäßig erst aufgrund der abschließenden Beratung nach der mündlichen Verhandlung (vgl. z.B. Beschluss vom 27. November 2008 - BVerwG 5 B 54.08 - Buchholz 310 § 86 Abs. 3 VwGO Nr. 60 Rn. 8 m.w.N.). Eine Ausnahme hiervon gilt dann, wenn das Gericht bei seiner Entscheidung auf einen rechtlichen Gesichtspunkt oder auf eine bestimmte Bewertung des Sachverhalts abstellen will, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen braucht (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 27. November 2008 a.a.O. Rn. 8; BVerfG, Beschlüsse vom 19. Mai 1992 - 1 BvR 986/91 - BVerfGE 86, 133 <144> und vom 7. Oktober 2003 - 1 BvR 10/99 - BVerfGE 108, 341 <345 f.>). Das war hier aber schon im Hinblick auf die zuvor gewechselten Schriftsätze aus den dargelegten Gründen nicht der Fall.

Im Übrigen hat der Kläger selbst eingeräumt (Seite 16 der Beschwerdebegründung), dass das Berufungsgericht in der mündlichen Verhandlung vom 16. November 2012 darauf hingewiesen hat, dass es mit Blick auf das Außerkrafttreten des Entgelttarifvertrages und die damit einhergehende Beendigung der Allgemeinverbindlicherklärung Zweifel am Fortbestand des Feststellungsinteresses hatte. Spätestens damit war es dem anwaltlich vertretenen Kläger möglich, in der mündlichen Verhandlung zu der aufgeworfenen Frage nochmals Stellung zu nehmen und so von seinem Anspruch auf rechtliches Gehör Gebrauch zu machen. Mit der Beschwerde wird nicht dargelegt, woraus sich eine darüber hinausgehende Verpflichtung des Oberverwaltungsgerichts zu dem vom Kläger vermissten (erneuten) Hinweis ergeben soll.

ee) Soweit der Kläger beanstandet, das Oberverwaltungsgericht habe die entscheidungserheblichen Maßstäbe sowie seine tatsächlichen Annahmen und Feststellungen nicht hinreichend mit den Beteiligten erörtert sowie einzelnes Vorbringen nicht im gebotenen Maße zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen und dadurch seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, werden in der Beschwerdebegründung die Gründe jedenfalls nicht nachvollziehbar dargelegt, aus denen das angegriffene Urteil auf dem behaupteten Verfahrensmangel beruhen kann.

Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) beinhaltet unter anderem, dass die Parteien im Prozess hinreichend Gelegenheit haben müssen, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht alles vorzutragen, was aus ihrer Sicht zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig ist (vgl. u.a. BVerfG, Beschlüsse vom 14. April 1959 - 1 BvR 109/58 - BVerfGE 9, 261 <267> und vom 8. Juni 1993 - 1 BvR 878/90 - BVerfGE 89, 28 <35>). § 108 Abs. 2 VwGO konkretisiert diese verfassungsgerichtliche Gewährleistung für das verwaltungsgerichtliche Verfahren dahin, dass ein Urteil nur auf Tatsachen und Beweismittel gestützt werden darf, zu denen sich die Beteiligten äußern konnten. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gewährt dagegen keinen Schutz gegen Entscheidungen, die den Sachvortrag eines Beteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts ganz oder teilweise außer Betracht lassen (vgl. dazu u.a. BVerfG, Beschluss vom 17. April 1991 - 1 BvR 419/81, 1 BvR 213/83 - BVerfGE 84, 34 <58> m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1981 - BVerwG 5 C 67.80 - Buchholz 424.01 § 2 FlurbG Nr. 1 und Beschluss vom 8. Februar 1996 - BVerwG 9 B 418.95 - NJW 1996, 1553 = Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 272).

Das Oberverwaltungsgericht hat das Vorbringen des Klägers zum Feststellungsinteresse im Hinblick auf mögliche Lohnforderungen von Arbeitnehmern und potenzielle Beitragsforderungen von Sozialversicherungsträgern ersichtlich zur Kenntnis genommen, dieses jedoch nicht für hinreichend erachtet, um das in § 43 Abs. 1 VwGO geforderte schutzwürdige Interesse zu belegen (UA S. 18 f.). Es hat das Vorbringen damit nicht übergangen, sondern dieses - freilich anders als vom Kläger erhofft - rechtlich gewürdigt. Der Anspruch auf rechtliches Gehör beinhaltet nicht die Verpflichtung des Gerichts, der Rechtsauffassung eines Beteiligten zu folgen.

Der Vortrag des Klägers zu den im Beschwerdebegründungsschriftsatz benannten ausgesetzten Verfahren vor mehreren Sozialgerichten und vor dem Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen ist vom Oberverwaltungsgericht nicht unter Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör unberücksichtigt geblieben. Denn er war auf der Grundlage der insoweit maßgeblichen Rechtsauffassung des Gerichts nicht entscheidungserheblich. Er betraf, wie der Kläger eingeräumt hat (S. 22), Verfahren anderer Kläger oder Beklagter.

Dies gilt auch hinsichtlich der angeführten Bescheide der Deutschen Rentenversicherung Rheinland in anderen, den Kläger nicht betreffenden Verwaltungsverfahren (S. 22 f. der Beschwerdebegründungsschrift). Es ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund das Oberverwaltungsgericht insofern den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör, die Pflicht zur Amtsermittlung (§ 86 Abs. 1 VwGO) oder die Hinweispflicht (§ 86 Abs. 3 VwGO) verletzt haben sollte. Jedenfalls hat der Kläger dies nicht nachvollziehbar dargelegt.

Ein Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör ist auch nicht im Hinblick auf das Vorbringen des Klägers in der Klageschrift zu den von ihm befürchteten (weiteren) unangemeldeten Kontrollen des Zolls dargelegt. Auch insoweit ist mit der Beschwerde insbesondere nicht aufgezeigt worden, inwiefern das angegriffene Urteil unter Zugrundelegung der materiell-rechtlichen Auffassung des Gerichts auf dem behaupteten Verstoß beruhen kann.

Soweit sich der Kläger mit der Beschwerde gegen die vom Oberverwaltungsgericht bei der Prüfung des Quorums zugrunde gelegte Rechtsauffassung wendet und dagegen im Stil einer Berufungsbegründung rechtliche Bedenken vorträgt, lässt dies einen Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör oder einen anderen Verfahrensfehler im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht erkennen.

Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang ein Übergehen seines unter Bezug auf einen Auszug aus dem Statistischen Jahrbuch 2009 erfolgten Vortrags im Schriftsatz vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf vom 20. Oktober 2010 (dort S. 8) rügt, legt er ebenfalls nicht in der gebotenen Weise dar, wie sich allein daraus ein Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör oder ein anderer Verfahrensfehler, auf dem das angegriffene Urteil beruht, ergeben soll.

Gleiches gilt für sein Vorbringen, die vom Oberverwaltungsgericht unter Ziffer 1 b) cc) (S. 31 des Urteils) zugrunde gelegte Berechnungsvariante sei "vor dem Hintergrund der tatsächlich zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen nicht haltbar", die Zahlen der Beschäftigungsstatistik der Bundesagentur für Arbeit und der herangezogenen statistischen Jahrbücher seien zu ungenau oder nicht verlässlich und die Ermittlung der durchschnittlichen Arbeitnehmerzahl bei DEHOGA-Betrieben sei rechtsfehlerhaft. Insoweit hat er weder den von ihm gesehenen Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör noch den auch insoweit geltend gemachten Verstoß gegen die Pflicht zur Amtsermittlung in der prozessrechtlich gebotenen Weise dargelegt. Der Kläger hatte im Verlaufe des gerichtlichen Verfahrens hinreichend Gelegenheit, sich zu den Berechnungsmethoden und den tatsächlich zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen zu äußern, seine Rechtsauffassung darzulegen und gegebenenfalls Beweisanträge zu stellen. Dass ihm dies versagt worden wäre, ist seinem Vorbringen nicht zu entnehmen. Auch insoweit kann er bei der rechtlichen Würdigung seines Vorbringens vor dem Berufungsgericht im Hinblick auf seinen Anspruch auf rechtliches Gehör nicht beanspruchen, dass dieses seiner Rechtsauffassung folgte. Dass sich dem Oberverwaltungsgericht eine weitere Sachaufklärung hätte aufdrängen müssen, ist im Hinblick auf konkret gesehene und tatsächlich zur Verfügung stehende anderweitige Beweismittel nicht substanziiert dargetan.

c) Auch die mit der Beschwerde erhobenen Grundsatzrügen erfüllen nicht die gesetzlichen Darlegungsanforderungen.

Grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO kommt einer Rechtssache nur zu, wenn sie eine für die erstrebte Revisionsentscheidung erhebliche Rechtsfrage des revisiblen Rechts aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf. Das Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verlangt in diesem Zusammenhang die Bezeichnung einer konkreten Rechtsfrage, die für die Revisionsentscheidung erheblich sein wird, und einen Hinweis auf den Grund, der ihre Anerkennung als grundsätzlich bedeutsam rechtfertigen soll (Beschlüsse vom 14. Februar 1997 a.a.O. Rn. 5 und vom 6. Juni 2012 - BVerwG 7 B 68.11 - UPR 2013, 107 m.w.N.). Die Beschwerde muss daher erläutern, dass und inwiefern die Revisionsentscheidung zur Klärung einer bisher revisionsgerichtlich nicht beantworteten fallübergreifenden Rechtsfrage führen kann (Beschluss vom 8. Oktober 2012 - BVerwG 1 B 18.12 - juris Rn. 2 m.w.N.).

Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdebegründung nicht. Die Beschwerde wirft die folgenden Rechtsfragen auf:

"- Hat der von einer Allgemeinverbindlicherklärung gemäß § 5 TVG betroffene Außenseiter-Arbeitgeber ein Feststellungsinteresse gegen das zuständige Ministerium bzw. seinen Träger, soweit er geltend macht, die Allgemeinverbindlicherklärung wäre mangels Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen rechtswidrig und unwirksam?,

- Ist die gegen das zuständige Ministerium bzw. seinen Träger erhobene Feststellungsklage, mit der der als Außenseiter betroffene Arbeitgeber die Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlichkeit geltend macht, gegenüber anderen Klagen - insbesondere Feststellungsklagen gegen Arbeitnehmer oder Träger der Sozialversicherung - subsidiär?,

- Entfällt das Interesse des Außenseiter-Arbeitgebers an der Feststellung der Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung bereits durch das Außerkrafttreten des für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrages?,

- Ist es bei der Ermittlung der Zahl der bei den tarifgebundenen Arbeitgebern Beschäftigten ("kleine Zahl") zulässig, auf Schätzungen des antragstellenden Arbeitgeberverbandes zurückzugreifen oder ist diese Zahl durch eine möglichst genaue Abfrage bei den Mitgliedern des Arbeitgeberverbandes zu ermitteln, insbesondere dann, wenn dieser eine nach Beschäftigtenzahl gestaffelte Beitragsstruktur hat?,

- Ist es bei der Ermittlung des Quorums zulässig, aus dem Vorliegen von Hilfskriterien wie der Zugehörigkeit der Mehrheit der vom Tarifvertrag erfassten Arbeitgeber zum Arbeitgeberverband, oder der Mehrheit der Vollzeit- oder sozialversicherungspflichtig Beschäftigten darauf zu schließen, dass das Quorum insgesamt erreicht ist?"

Dabei ist bereits widersprüchlich, dass der Kläger einerseits im Rahmen seiner Divergenzrüge selbst vorträgt, dass die von ihm aufgeworfenen Fragen zum Vorliegen eines Feststellungsinteresses und zur Subsidiarität der Feststellungsklage durch die beiden von ihm angeführten Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Januar 2010 - BVerwG 8 C 38.09 und BVerwG 8 C 19.09 - a.a.O. bereits geklärt seien, andererseits jedoch in der Beschwerde zugleich ihre Klärungsbedürftigkeit geltend macht, ohne diese näher zu begründen.

Unabhängig davon unterlässt er es, in der Beschwerde nachvollziehbar darzulegen, aus welchen Gründen die von ihm benannten Rechtsfragen in dem angestrebten Revisionsverfahren trotz des zum 1. Juli 2010 erfolgten Außerkrafttretens des Tarifvertrages und des Wegfalls der Allgemeinverbindlichkeit noch entscheidungserheblich sein werden und warum sie zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts über den Einzelfall hinaus noch klärungsbedürftig sind. Die Frage, ob ein schutzwürdiges Interesse eines Arbeitgebers an der Feststellung der Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrages besteht, kann nur unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalles beantwortet werden. Gleiches gilt hinsichtlich der Subsidiarität der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 2 VwGO. Denn es kommt maßgeblich darauf an, welche Rechtswirkungen von der Allgemeinverbindlicherklärung des Tarifvertrages für den Kläger noch ausgehen. Fehlt es an solchen, ist bereits ein Rechtsschutzinteresse nicht ersichtlich. Der Kläger hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ihn selbst betreffende Rechtswirkungen der Allgemeinverbindlicherklärung etwa im Hinblick auf gegen ihn gerichtete unverjährte Lohnansprüche von Arbeitnehmern oder Beitragsansprüche von Sozialversicherungsträgern hinsichtlich des hier allein in Rede stehenden Entgelttarifvertrages, der zum 1. Juli 2010 außer Kraft getreten ist, weder für die Vergangenheit noch für die Gegenwart oder die Zukunft konkret dargelegt. Es ist nicht Sache des Beschwerdegerichts, solche für den Kläger bestehenden oder drohenden Rechtswirkungen zu unterstellen. Auch die von ihm angeführte Wiederholungsgefahr hat der Kläger nicht konkret dargelegt.

Von einer weiteren Begründung sieht der Senat gemäß § 133 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 VwGO ab. Der Schriftsatz des Klägers vom 29. Oktober 2013 gibt zu einer anderen rechtlichen Beurteilung schon deshalb keine Veranlassung, weil er erst nach Ablauf der gesetzlichen Begründungsfrist bei Gericht eingegangen ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2 GKG.