Normenkette

MarkenG § 9 Abs. 1 Nr. 2

Dokumentarisch

Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja

Leitsatz

LIBERO

MarkenG § 9 Abs. 1 Nr. 2

a) Aus § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ergibt sich, daß eine Verwechslungsgefahr auch bei nur geringer Marken- oder Warenähnlichkeit in Betracht kommt. Sie scheidet lediglich beim gänzlichen Fehlen eines der beiden Tatbestandsmerkmale aus.

b) Bei der Prüfung auf Warenähnlichkeit kann zwar auch auf Umstände zurückgegriffen werden, die unter der Geltung des Warenzeichengesetzes für die Bestimmung des Warengleichartigkeitsbereichs Geltung hatten; es verfehlt jedoch den Sinn der Neuregelung durch das Markengesetz, nach der alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen sind und (auch) die Warenähnlichkeit im Hinblick auf die Verwechslungsgefahr auszulegen ist, wenn allein noch eine Prüfung dahin angestellt wird, ob sich nach Inkrafttreten des Markengesetzes das Erscheinungsbild der Waren in der Verkehrsauffassung verändert hat.

c) Die Waren "Wein, Schaumwein" einerseits und "Boonekamp" andererseits sind nicht als (absolut) unähnlich zu beurteilen.

BGH, Beschl. v. 8. Oktober 1998 - I ZB 35/95 - Bundespatentgericht

BUNDESGERICHTSHOF

Tenor

I ZB 35/95

Verkündet am: 8. Oktober 1998

Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in der Rechtsbeschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung F 40 859/33 Wz

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf auf die mündliche Verhandlung vom 8. Oktober 1998 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Prof. Dr. Mees, Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck und Pokrant

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Widersprechenden wird der Beschluß des 26. Senats (Marken-Beschwerdesenats III) des Bundespatentgerichts vom 11. Oktober 1995 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000,-- DM festgesetzt.

Gründe

I. Die Anmelderin begehrt mit ihrer am 21. Februar 1992 eingereichten Anmeldung Schutz für das nachfolgend abgebildete Zeichen für die Waren "Wein, Schaumwein; entalkoholisierte Weine und Schaumweine".

Der gemäß § 5 Abs. 2 WZG bekanntgemachten Anmeldung hat die damalige Inhaberin der prioritätsälteren Marke Nr. 1 024 838

"Libero",

eingetragen seit 1981 für "Weine, Schaumweine, Spirituosen und Liköre", in vollem Umfang widersprochen.

Die Anmelderin hat die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten.

Die Rechtsvorgängerin der Widersprechenden hat - unter Vorlage entsprechender Unterlagen - die Benutzung ihrer Marke für einen Boonekamp behauptet.

Die Prüfungsstelle für Klasse 33 Wz des Deutschen Patentamts hat durch zwei Beschlüsse, einer hiervon ist im Erinnerungsverfahren ergangen, den Widerspruch zurückgewiesen, weil die Ware "Boonekamp", für welche die Benutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft gemacht worden sei, mit Wein und Schaumwein ungleichartig sei.

Die Beschwerde der Rechtsvorgängerin der Widersprechenden ist erfolglos geblieben (BPatGE 36, 68).

Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde, deren Zurückweisung die Anmelderin beantragt, verfolgt die Widersprechende, die nach zwischenzeitlichem Erwerb der Widerspruchsmarke und deren Umschreibung auf sie im Lauf des Rechtsbeschwerdeverfahrens an die Stelle der ursprünglichen Widersprechenden getreten ist, den Widerspruch weiter.

II. Das Bundespatentgericht hat - unter Anwendung des neuen Markenrechts - eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr wegen fehlender Warenähnlichkeit verneint und dazu ausgeführt:

Die Widersprechende habe eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke im Zeitraum von fünf Jahren vor der Bekanntmachung der Anmeldung nur für Boonekamp glaubhaft gemacht. Damit sei nur diese Ware bei der Entscheidung zu berücksichtigen.

Die Prüfungsstelle habe hinsichtlich Boonekamp einerseits und Weinen sowie Schaumweinen andererseits zutreffend Warengleichartigkeit nach Warenzeichenrecht verneint. Sie habe dafür Gründe herangezogen, die im Streitfall auch gegen eine Warenähnlichkeit i.S. von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG sprächen. Weine/Schaumweine sowie Magenbitter habe die Rechtsprechung unter der Geltung des Warenzeichengesetzes allgemein als nicht miteinander gleichartig erachtet. Zwar dürfe die Warenähnlichkeit nach neuem Markenrecht nicht ohne weiteres mit der Warengleichartigkeit nach dem bisherigen Warenzeichengesetz gleichgesetzt werden. Der Heranziehung der früher zur Beurteilung der Warengleichartigkeit entwickelten Grundsätze und der Berücksichtigung der in Anwendung dieser Grundsätze ergangenen umfangreichen Rechtsprechung stehe jedoch nicht die im Einzelfall erforderliche Überprüfung entgegen, ob die bisherige Spruchpraxis dem heutigen Erscheinungsbild der Waren oder Dienstleistungen noch entspreche. In diesem Zusammenhang sei aber zu beachten, daß mit der Neuregelung des Markenrechts ersichtlich keine Einschränkung des Schutzes prioritätsälterer Marken über den ohnehin vielfach als eng empfundenen Gleichartigkeitsbegriff hinaus habe herbeigeführt werden sollen.

Für die Frage, ob eine Ware nach der Verkehrsauffassung einer anderen ähnlich sei, komme es vorrangig darauf an, ob beide Waren regelmäßig von denselben Unternehmen hergestellt würden, ob sie in ihrer stofflichen Beschaffenheit Übereinstimmungen aufwiesen, dem gleichen Verwendungszweck dienten oder ob sie im Vertrieb Berührungspunkte aufwiesen, zum Beispiel weil sie in denselben Verkaufsstätten angeboten würden. Die Frage der Warenähnlichkeit könne jedoch nicht in Abhängigkeit vom Grad der Markenähnlichkeit unterschiedlich, also zum Beispiel bei Markenidentität besonders großzügig, bei geringer Markenähnlichkeit dagegen anders (strenger) beurteilt werden.

In ihrer stofflichen Beschaffenheit wiesen Magenbitter und Wein/Schaumwein keine entscheidungserhebliche Ähnlichkeit auf. Selbst hinsichtlich des gemeinsamen Alkoholgehalts sei dessen unterschiedliche Stärke zu beachten. Auch in der Anwendungsweise und damit verbunden in Zweck- und Zielsetzung seien Magenbitter und Wein/Schaumwein grundverschieden. Der Verbraucher messe Magenbitter oftmals eine Wirkung zu, die der von Heilmitteln, Arzneien und diesen ähnlichen Hausmitteln gleichkomme. Alkoholika, wie Magenbitter oder Boonekamp, würden in den Massenmedien als Heilmittel auch gegen Magenschmerzen angepriesen. Es fehle bei Magenbitter auch der Bezug zu einer gehobenen Lebensart, wie er für Weine im Verhältnis zu Weinbrand angenommen worden sei und wie er in den Augen der Verbraucher oftmals auch bei Schaumwein bestehe. Die Stoffe, aus denen Boonekamp hergestellt werde, entstünden nicht bei der Weinproduktion. Es sei daher nicht damit zu rechnen, daß Winzerbetriebe auf der Suche nach der weiteren Verwendung von Trauben, Weinhefe oder Trester zur Produktion von Magenbitter kämen. Während Weine sowie Schaumweine und Weinbrand, zum Beispiel in einer Bowle, gemischt werden könnten und Sekt bereits bei seiner Herstellung zur Geschmacksabrundung Weinbrand beigefügt werden könne, sei für Magenbitter ein Mixen mit Weinen oder Schaumweinen nicht zu erwarten. Der Charakter eines Boonekamps könne auch nicht durch einen Weingehalt mitbestimmt werden, wie dies bei Weinbrand im Verhältnis zu Wein als entscheidend angesehen worden sei. Die bisher in der Rechtsprechung angenommene Warengleichartigkeit von Wein und alkoholfreien Getränken beruhe maßgeblich auf im Streitfall fehlenden stofflichen Berührungspunkten, etwa im Verwenden von Traubensaft bei Dessertweinen. Eine entsprechend grundlegende Veränderung des Marktes hinsichtlich Magenbittern könne nicht angenommen werden. Wein und Schaumweine einerseits und Boonekamp andererseits stammten aus unterschiedlichen Betrieben mit völlig verschiedenen Produktionsweisen, auch wenn diese Betriebe im Einzelfall zu einem Konzern gehören könnten. Letzteres werde jedoch im Vertrieb kaum groß herausgestellt, weil in der Regel kein Verkäufer von Wein wünschen werde, daß seine Waren mit Magenbitter in Zusammenhang gebracht würden. Entsprechendes gelte für den Vertriebsweg im Hinblick auf Getränkemärkte, in denen weitgehend alle Getränke zu finden seien, ohne daß der Verbraucher hieraus auf eine gleiche Herkunft schließen werde.

III. Die Rechtsbeschwerde ist infolge ihrer Zulassung statthaft und auch im übrigen zulässig.

Der Stellung der Widersprechenden als Verfahrensbeteiligter steht nicht entgegen, daß sie erst im Laufe des Rechtsbeschwerdeverfahrens nach Erwerb der Widerspruchsmarke und deren Umschreibung auf sie an die Stelle der ursprünglichen Inhaberin der Widerspruchsmarke getreten ist. Denn dem Verhalten der Anmelderin im Verfahren, die sich hiergegen nicht gewandt hat, kann entnommen werden, daß sie dem Wechsel in der Person der Widersprechenden zustimmt. Damit ist, wie sich aus § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO ergibt, die Beteiligtenstellung auf die jetzige Widersprechende übergegangen. Die vorgenannte Vorschrift ist im markenrechtlichen Rechtsbeschwerdeverfahren aus den gleichen Gründen anwendbar, die der Bundesgerichtshof für die Anwendbarkeit im markenrechtlichen (Widerspruchs-)Beschwerdeverfahren angeführt hat (BGH, Beschl. v. 2.7.1998 - I ZB 24/97, WRP 1998, 996, 997 - Sanopharm).

IV. Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg.

Das Bundespatentgericht hat die markenrechtliche Verwechslungsgefahr wegen fehlender Ähnlichkeit der in Betracht zu ziehenden Waren verneint. Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.

1. Rechtsfehlerfrei ist das Bundespatentgericht allerdings davon ausgegangen, daß die Widersprechende die Rechte aus ihrer Widerspruchsmarke geltend machen kann, weil ihre Rechtsvorgängerin gegenüber der von der Anmelderin erhobenen Einrede der Nichtbenutzung glaubhaft gemacht hat, daß sie die Widerspruchsmarke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Bekanntmachung der Anmeldung gemäß § 26 MarkenG benutzt hat (§ 43 Abs. 1 Satz 1, § 158 Abs. 3 MarkenG).

In nicht zu beanstandender Weise hat das Bundespatentgericht dabei angenommen, daß - angesichts der glaubhaft gemachten Benutzung der Widerspruchsmarke für einen Boonekamp - diese Ware gemäß § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG bei der Entscheidung zu berücksichtigen ist. Ob über "Boonekamp" hinaus ein weiterer Warenoberbegriff, etwa, wovon das Bundespatentgericht ausgegangen ist, "Magenbitter" für die Widerspruchsmarke zugrunde gelegt werden kann (die Eintragung ist u.a. für "Spirituosen" erfolgt), bedarf im Streitfall keiner Entscheidung (vgl. zu der sich insoweit stellenden Rechtsfrage näher: BGH, Beschl. v. 16.7.1998 - I ZB 5/96, WRP 1998, 1078, 1079 f. - JOHN LOBB).

2. Die weitere Annahme des Bundespatentgerichts, zwischen "Magenbitter" (Boonekamp) und "Weine, Schaumweine" fehle es an der für die Annahme einer Verwechslungsgefahr erforderlichen Warenähnlichkeit, hält der rechtlichen Nachprüfung dagegen nicht stand.

a) Die Beurteilung, ob Waren i.S. der hier nach § 158 Abs. 2 Satz 3, § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG anwendbaren Regelung des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG einander ähnlich sind, liegt im wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet, so daß die Überprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren sich nur auf die zutreffende Erfassung des Rechtsbegriffs sowie auf die Frage zu erstrecken hat, ob der Tatrichter entsprechend den Denkgesetzen und der allgemeinen Lebenserfahrung geurteilt hat, und ob das gewonnene Ergebnis von den getroffenen Feststellungen getragen wird. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts ist, wie die Rechtsbeschwerde mit Recht rügt, nicht frei von Rechtsfehlern.

Bei der Auslegung des Begriffs der Warenähnlichkeit - es handelt sich bei der Bestimmung des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG um die unmittelbare Übernahme der Vorschrift des Art. 4 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL - ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH, Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C-39/97, Tz. 15 - CANON) und des Senats (BGH, Beschl. v. 13.11.1997 - I ZB 22/95, WRP 1998, 747, 749 - GARIBALDI, m.w.N.) auch der Inhalt der zehnten Begründungserwägung zur Markenrechtsrichtlinie heranzuziehen. Dort heißt es, daß es der Zweck des durch die eingetragene Marke gewährten Schutzes ist, insbesondere die Herkunftsfunktion der Marke zu gewährleisten, wobei der Schutz im Fall der Identität zwischen der Marke und dem Zeichen und zwischen den Waren oder Dienstleistungen absolut ist, sich aber ebenfalls auf Fälle der Ähnlichkeit von Zeichen und Marken und der jeweiligen Waren oder Dienstleistungen erstreckt. Dabei ist es erforderlich, den Begriff der Ähnlichkeit auch bezüglich der Waren im Hinblick auf die Verwechslungsgefahr auszulegen.

Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles umfassend zu erfolgen hat, impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, so daß ein geringer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt (EuGH GRUR 1998, 387, 389, Tz. 22 = WRP 1998, 39 - Sabèl/Puma; EuGH aaO - CANON, Tz. 17; BGH, Urt. v. 15.12.1994 - I ZR 121/92, GRUR 1995, 216, 219 = WRP 1995, 320 - Oxygenol II).

Aus der in § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG unmittelbar übernommenen Vorschrift des Art. 4 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL ergibt sich des weiteren, daß eine Verwechslungsgefahr dann nicht angenommen werden kann, wenn eines der beiden Tatbestandsmerkmale der Marken- oder der Warenähnlichkeit gänzlich fehlt. Denn in derartigen Fällen ist es nicht (mehr) möglich, davon auszugehen, daß "wegen ihrer ... Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der ... Ähnlichkeit der ... erfaßten Waren ... für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht" (vgl. für die Markenähnlichkeit z.B.: BGH, Beschl. v. 18.4.1996 - I ZB 3/94, GRUR 1996, 774, 775 - falke-run/Le Run; Beschl. v. 2.7.1998 - I ZB 36/95, WRP 1998, 988, 990 - ECCO II; Urt. v. 18.6.1998 - I ZR 15/96, WRP 1998, 990, 992 - ALKA-SELTZER; für die Warenähnlichkeit z.B.: EuGH aaO - CANON, Tz. 22; BGH WRP 1998, 747 - GARIBALDI; BGH WRP 1998, 1078, 1080 - JOHN LOBB; s. auch Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rdn. 180, 251).

Deshalb geht die Rüge der Rechtsbeschwerde fehl, das Bundespatentgericht habe sich in rechtsfehlerhafter Weise für befugt gehalten, bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke als nicht entscheidungserheblich offen zu lassen. Die Auffassung des Bundespatentgerichts kann - ausgehend von dessen Standpunkt des Fehlens der Warenähnlichkeit - aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden.

Bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere die Art der Waren, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren (EuGH aaO - CANON, Tz. 23).

Obwohl es sich bei der Warenähnlichkeit um einen neuen, eigenständigen Rechtsbegriff handelt, kann bei seiner Bestimmung, wie der Senat verschiedentlich ausgeführt hat, auch auf Umstände zurückgegriffen werden, die bislang für die Bestimmung des Warengleichartigkeitsbereichs Geltung hatten (BGH, Beschl. v. 12.12.1996 - I ZB 15/94, GRUR 1997, 221, 222 f. = WRP 1997, 557 - Canon; WRP 1998, 747, 749 - GARIBALDI; Beschl. v. 19.3.1998 - I ZB 29/95, WRP 1998, 750, 751 - Bisotherm-Stein).

Danach ist es aus Rechtsgründen an sich nicht zu beanstanden, daß das Bundespatentgericht bei seiner Beurteilung, ob die Waren des angemeldeten Zeichens und die der Widerspruchsmarke einander ähnlich sind, geprüft hat, ob - allerdings mit den sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergebenden Einschränkungen - beide Waren regelmäßig von demselben Unternehmen hergestellt werden, ob sie in ihrer stofflichen Beschaffenheit Übereinstimmungen aufweisen, dem gleichen Verwendungszweck dienen und ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen, zum Beispiel weil sie in denselben Verkaufsstätten angeboten werden.

Als nicht frei von Rechtsfehlern erweist sich jedoch die Methode des Bundespatentgerichts, ausgehend von der Rechtsprechung zum Warenzeichengesetz, nach der Weine, Schaumweine und Magenbitter allgemein als nicht miteinander gleichartig erachtet wurden, allein noch eine Prüfung dahin anzustellen, ob sich seither das Erscheinungsbild der Waren in der Verkehrsauffassung verändert hat. Bei dieser Betrachtungsweise wird der flexible Begriff der Warenähnlichkeit (vgl. BGH GRUR 1995, 216, 219 - Oxygenol II) unzutreffend der (starren) Warengleichartigkeit i.S. des Warenzeichengesetzes gleichgesetzt und nicht anhand verwechslungsrelevanter Ähnlichkeitskriterien der Waren bestimmt, wie es nach der Rechtsprechung des Senats erforderlich ist (BGH WRP 1998, 747, 749 - GARIBALDI).

b) Bei dieser rechtlichen Ausgangslage läßt sich zumindest eine geringe Ähnlichkeit der in Rede stehenden Waren nicht verneinen. Das Bundespatentgericht hat in diesem Zusammenhang insbesondere die Unterschiede in der stofflichen Beschaffenheit, bei der Erzeugung und Vermarktung herausgestellt. Es hat des weiteren angenommen, daß auch in der Anwendungsweise und damit verbunden in Zweck- und Zielsetzung Magenbitter, Weine und Schaumweine grundverschieden seien, weil der Verbraucher einem Magenbitter oftmals eine Wirkung beimesse, die der von Heilmitteln, Arzneien und diesen ähnlichen Hausmitteln gleichkomme. Dabei hat das Bundespatentgericht allerdings unberücksichtigt gelassen, daß erfahrungsgemäß auch Schaumwein und Wein derartige Wirkungen beigemessen werden, die sich bei Schaumwein auf den Blutdruck, bei (Rot-)Wein auf andere günstige Beeinflussungen beziehen, so daß in der Annahme einer die Gesundheit positiv beeinflussenden Wirkung ein wesentlicher Unterschied der einander gegenüberstehenden Waren nicht auszumachen ist.

Bei seiner Annahme, bei Magenbitter fehle der Bezug zu einer gehobenen Lebensart, wie er für Weine und Schaumweine in den Augen der Verbraucher bestehe, hat das Bundespatentgericht, wie die Rechtsbeschwerde mit Recht rügt, vernachlässigt, daß es sich sowohl bei Wein und Schaumwein als auch bei Boonekamp um Massenprodukte aus der Gattung der alkoholischen Getränke handelt. Daß Wein und Schaumwein auch Assoziationen zu gehobener Lebensart wecken mögen, wie das Bundespatentgericht ausgeführt hat, beeinflußt die Gattung und Eigenart der Waren als solche ebensowenig wie eine konkrete (Hoch-)Preisgestaltung (vgl. BGH WRP 1998, 1078, 1080 - JOHN LOBB), zumal imagebildende Werbestrategien oder Marketingkonzeptionen jederzeit geändert und schon deshalb nicht in die Ähnlichkeitsprüfung einbezogen werden können (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rdn. 284). In diesem Zusammenhang ist es auch erforderlich, unter dem vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hervorgehobenen Gesichtspunkt der Eigenart der einander gegenüberstehenden Waren die Zugehörigkeit der in Rede stehenden Waren zur Gattung der alkoholischen Getränke und die Zuordnung unter den Oberbegriff der alkoholischen Getränke (ausgenommen Biere) in Warenklasse 33 zu berücksichtigen. Denn ein Alkoholgehalt bestimmt erfahrungsgemäß schon deshalb den Charakter eines Getränks in hohem Maß, weil das Publikum diesem Umstand wegen der besonderen Wirkung von Alkohol auf das körperliche und geistige Befinden des Menschen besondere Bedeutung beimißt.

Zwar war in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Warenzeichengesetz anerkannt, daß die Zuordnung der beiderseitigen Waren zu einem gemeinsamen sprachlichen Oberbegriff an sich kein taugliches Kriterium für die Bestimmung der Warengleichartigkeit sei (vgl. für den Begriff "alkoholfreie Getränke": BGH, Urt. v. 19.1.1989 - I ZR 217/86, GRUR 1990, 361, 363 - Kronenthaler). Hiervon kann als Grundsatz allerdings nur bei besonders hohem Abstraktionsgrad der Gattungsbezeichnung, wie er bei dem Begriff "alkoholfreie Getränke" oder etwa bei "Nahrungsmitteln" (vgl. BGH WRP 1998, 747, 749 - GARIBALDI) gegeben ist, ausgegangen werden. Handelt es sich dagegen, wie bei "alkoholischen Getränken" um ein überschaubares Warengebiet mit einem hervortretenden Charakteristikum, wie es der (wenn auch unterschiedlich hohe) Alkoholgehalt der Getränke ist, muß dieses Charakteristikum in der Beurteilung der Warenähnlichkeit auch hinreichende Beachtung finden.

Bei Berücksichtigung dieser Gegebenheiten hätte auch das vom Bundespatentgericht festgestellte gelegentliche Aufeinandertreffen der in Rede stehenden Waren im Vertriebsweg stärkere Beachtung finden müssen.

Ein nicht völlig zu vernachlässigender Gesichtspunkt kann auch im Ergänzen der Waren untereinander bei der Verwendung gesehen werden; denn erfahrungsgemäß wird ein Boonekamp gelegentlich etwa während oder zum Abschluß eines größeren Essens, bei dem auch Wein und/oder Schaumwein genossen werden, getrunken.

Da eine Verwechslungsgefahr i.S. von Art. 4 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL (entsprechend § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG) wegen der Hauptfunktion der Marke, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Ware zu garantieren und die Gewähr zu bieten, daß alle mit ihr versehenen Waren unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt sind, das für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann, dann vorliegt, wenn das Publikum glauben könnte, daß die betreffenden Waren aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (EuGH aaO - CANON, Tz. 28, 29), hätte das Bundespatentgericht unter Beachtung der vorerwähnten Übereinstimmungen der in Rede stehenden Waren in ihrer Eigenart, ihrer Zweckbestimmung und gelegentlich im Vertriebsweg nicht von deren (absoluter) Unähnlichkeit ausgehen, sondern unter Berücksichtigung aller Umstände eine, wenn auch nur geringe Ähnlichkeit annehmen und deshalb die Verwechslungsgefahr infolge Markenähnlichkeit und unter Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke prüfen müssen. Diese Beurteilung wird es nachzuholen haben.

3. Das Bundespatentgericht ist - von seinem Standpunkt aus, daß (schon) "Wein, Schaumwein" mit "Boonekamp" nicht ähnlich sind, nachvollziehbar - als selbstverständlich davon ausgegangen, daß (auch) die Waren "entalkoholisierte Weine und Schaumweine", die ebenfalls Bestandteil des Warenverzeichnisses des angemeldeten Zeichens sind und gegen die sich der Widerspruch, der als gegen "alle gleichen und gleichartigen Waren" gerichtet bezeichnet ist, ebenfalls wendet, mit "Boonekamp" nicht ähnlich sind. Die für eine derartige Annahme erforderlichen Feststellungen und die hierauf bezogene Beurteilung wird es nunmehr nachzuholen haben, nachdem sich sein Ausgangspunkt, daß "Weine, Schaumweine" nicht mit "Boonekamp" ähnlich sind, als nicht haltbar erwiesen hat.

V. Danach war die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 MarkenG).