Tenor

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Marke 30 2023 229 780 

(hier: Antrag auf Wiedereinsetzung

im Nichtigkeitsverfahren 0395/24 Lösch)

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 12. November 2025 unter Mitwirkung des Richters Kätker als Vorsitzender sowie des Richters Staats, LL.M.Eur., und der Richterin Dr. Sedlmeier

beschlossen:

1.	Der Beschluss der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts (DPMA) vom 17. Oktober 2024 wird aufgehoben.

2.	Dem Beschwerdeführer wird nach Versäumung der Frist zur Erklärung eines Widerspruchs nach § 53 Abs. 4 MarkenG Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

3.	Das Verfahren wird zur Fortsetzung des Nichtigkeitsverfahrens an die Markenabteilung des DPMA zurückverwiesen.

Gründe

I.

Der Inhaber der angegriffenen Wort-/Bildmarke 30 2023 229 780 (im Folgenden: angegriffene Marke) wendet sich gegen den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des DPMA vom 17. Oktober 2024, mit welchem die Eintragung seiner Marke für nicht erklärt und die Löschung angeordnet wurde.

Die Nichtigkeitsantragstellerin und Beschwerdegegnerin beantragte am 3. Juli 2024 die Erklärung der Nichtigkeit der angegriffenen Marke wegen Bestehens älterer Rechte aus ihren älteren Wortmarken EM 005 289 591 SCHLAFSTIL und EM 014 841 316 Schlafstil gemäß § 51 MarkenG.

Mit Übergabeeinschreiben vom 17. Juli 2024 unterrichtete die Markenabteilung des DPMA den - damals noch nicht anwaltlich vertretenen - Inhaber der angegriffenen Marke unter Übersendung des Nichtigkeitsantrags über den Antrag und forderte diesen auf, binnen einer Frist von 2 Monaten mitzuteilen, ob er der beantragten Erklärung der Nichtigkeit und Löschung widerspreche, § 53 Abs. 4 MarkenG. Die Sendung wurde laut Aktenvermerk des DPMA und Ausdruck der DHL-Sendungsverfolgung am Montag, den 22. Juli 2024, zur Post gegeben. Ein Übergabeversuch ist in der DHL-Sendungsverfolgung nicht vermerkt. Laut DHL-Sendungsverfolgung wurde die Sendung am 31. Juli 2024 vom Empfänger, dem Beschwerdeführer, abgeholt.

Mit Beschluss vom 17. Oktober 2024 hat die Markenabteilung des DPMA die Eintragung der angegriffenen Marke für nichtig erklärt und gelöscht. Zur Begründung ist ausgeführt, dass der Markeninhaber dem Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit und Löschung nicht innerhalb der zweimonatigen Frist des § 53 Abs. 4 MarkenG widersprochen habe, sodass die angegriffene Marke ohne weitere Sacherörterung für nichtig zu erklären und zu löschen sei.

Die Zustellung des Beschlusses an den Beschwerdeführer selbst scheiterte zunächst. Ein entsprechendes Übergabeeinschreiben an den Beschwerdeführer ist als unzustellbar zurückgesandt worden. Auch ein weiterer Zustellversuch beim Beschwerdeführer persönlich am 16. November 2024 blieb ausweislich der Postzustellungsurkunde erfolglos. In letzterer ist vermerkt, dass ein Briefkasten nicht vorhanden und eine Zustellung nicht möglich sei.

Mit Schriftsatz vom 25. November 2024, eingegangen beim DPMA am selben Tag per Fax, zeigte der anwaltliche Vertreter des Beschwerdeführers seine Vertretung beim DPMA an und erklärte zugleich Widerspruch gegen den Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit und Löschung. Mit demselben Datum beantragte er, "dem Markeninhaber Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu gewähren und die Erklärung des Widerspruchs vor dem 30.09.2024 als fristgerecht anzuerkennen". Zur Begründung des Antrags ist ausgeführt, der anwaltliche Vertreter des Nichtigkeitsantragsgegners sei von diesem am 23. September 2024 beauftragt worden, fristgerecht Widerspruch zu erklären. Aufgrund einer akuten und plötzlich aufgetretenen Erkrankung sei der Rechtsanwalt ab dem 25. September 2024 bis einschließlich 2.Oktober 2024 arbeitsunfähig erkrankt gewesen, weshalb er an der (fristgerechten) Einreichung der Widerspruchserklärung verhindert gewesen sei. Den Markeninhaber treffe kein Verschulden an der Fristversäumung. Zum Nachweis hat der Vertreter eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den genannten Zeitraum in Kopie sowie seine als "Versicherung an Eidesstatt" bezeichnete schriftliche Erklärung vorgelegt, in welcher u.a. der zeitliche Ablauf der Beauftragung erläutert wird.

Mit Schreiben vom 3. Dezember 2024 hat die Markenabteilung des DPMA den anwaltlichen Vertreter des Markeninhabers auf den bereits ergangenen Beschluss vom 17. Oktober 2024 sowie auf die bisher nicht erfolgte Zustellung desselben an den Markeninhaber hingewiesen. Der Beschluss vom 17. Oktober 2024 ist dem anwaltlichen Vertreter des Markeninhabers sodann am 5. Dezember 2024 per Postzustellungsurkunde zugestellt worden.

Mit Schriftsatz vom 6. Januar 2025, eingegangen beim DPMA per Fax am selben Tag, hat der Markeninhaber Beschwerde gegen den Beschluss des DPMA vom 17. Oktober 2024 eingelegt. Zur Begründung hat er inhaltlich auf den Wiedereinsetzungsantrag vom 25. November 2024 Bezug genommen.

Der Beschwerdeführer beantragt,

den Beschluss der Markenabteilung des DPMA vom 17. Oktober aufzuheben und dem Beschwerdeführer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Versäumung der Widerspruchsfrist zu gewähren.

Die Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Begründung führt sie aus, dass der Wiedereinsetzungsantrag unbegründet sei, da die Widerspruchsfrist, welche bereits am 17. September 2024 geendet habe, schuldhaft versäumt worden sei. Auch das weitere Zuwarten nach dem Ende der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit des anwaltlichen Vertreters sei nicht nachvollziehbar.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 19. September 2025 hat der Senat die Beteiligten darauf hingewiesen, dass die Beschwerde voraussichtlich Erfolg haben werde und insbesondere die Voraussetzungen einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Versäumung der Widerspruchsfrist gegeben seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Wiedereinsetzung ist zulässig und begründet.

1. Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht eingelegt.

Sie richtet sich gegen den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des DPMA vom 17. Oktober 2024, welcher dem anwaltlichen Vertreter des Beschwerdeführers erst nach dessen Bestellungsanzeige gemäß Schriftsatz vom 25. November 2024 ausweislich Schreiben des DPMA vom 3. Dezember 2024 und Postzustellungsurkunde am 5. Dezember 2024 zugestellt worden ist. Zuvorige Zustellungsversuche an den bis dahin nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer als Nichtigkeitsantragsgegner waren gescheitert.

Damit begann die Beschwerdefrist des § 66 Abs. 2 MarkenG am 6. Dezember 2024 gemäß § 187 Abs. 1 BGB i.V.m. § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG, § 222 ZPO zu laufen und endete am 7. Januar 2025, §§ 188 Abs. 2, 193 BGB i.V.m. § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG, § 222 ZPO, da der Tag des rechnerischen Fristendes, der 5. Januar 2025, auf einen Sonntag fiel und der nachfolgende 6. Januar 2025 ein gesetzlicher Feiertag war. Die Beschwerde ist beim DPMA am 6. Januar 2025 per Fax und damit innerhalb der Frist eingegangen.

Ihre Einlegung per Anwaltsschriftsatz genügt dem Formerfordernis des § 66 Abs. 2 MarkenG.

2. Der Wiedereinsetzungsantrag ist statthaft und zulässig.

Im Rahmen eines Nichtigkeitsverfahrens wegen Bestehens älterer Rechte gem. § 51 MarkenG, in welchem die Nichtigkeitsantragstellerin und Beschwerdegegnerin am 3. Juli 2024 Erklärung der Nichtigkeit der angegriffenen Marke aus ihren älteren Wortmarken EM 005 289 591 SCHLAFSTIL und EM 014 841 316 Schlafstil beantragt hatte, hat der Beschwerdeführer und Markeninhaber der beantragten Löschung seiner angegriffenen Wort-/Bildmarke 30 2023 229 780 nicht fristgerecht widersprochen im Sinne des § 53 Abs. 4 MarkenG.

a) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird gemäß § 91 Abs. 1 MarkenG gewährt, wenn eine dem DPMA oder dem Bundespatentgericht (BPatG) gegenüber einzuhaltende Frist, deren Versäumung nach einer gesetzlichen Vorschrift einen Rechtsnachteil zur Folge hat, ohne Verschulden versäumt wurde. Bei schuldloser Versäumung der Frist zum Widerspruch gegen einen Nichtigkeitsantrag gem. § 53 MarkenG kommt eine Wiedereinsetzung grundsätzlich in Betracht (Miosga in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 53 MarkenG, Rn. 47).

b) Nach § 91 Abs. 6 MarkenG beschließt die Stelle über den Antrag, die über die nachgeholte Handlung zu beschließen hat. Im Fall der Beschwerdeeinlegung entscheidet das Bundespatentgericht über die nachgeholte Handlung und damit auch über den Antrag auf Wiedereinsetzung (so im Ergebnis auch BPatG 29 W (pat) 25/16 - ABDRUSCHIN IM LICHTE DER WAHRHEIT und 24 W (pat) 26/12 - Blower Door, jeweils unter Hinweis auf BGH NJW 1982, 1873, 1875).

c) Der Antrag auf Gewährung einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist durch Anwaltsschriftsatz an das DPMA vom 25. November 2024 frist- und formgerecht gestellt worden.

aa) Die formalen Anforderungen bestimmen sich nach § 91 MarkenG i.V.m. § 236 Abs. 1, 2 ZPO in entsprechender Anwendung (Meiser in Ströbele/Hacker/Thiering, 14. Aufl., § 91 MarkenG, Rn. 22). Der Antrag enthält entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin im Hinblick auf die Darlegung des Verhinderungsgrundes (akute Erkrankung des anwaltlichen Vertreters des Beschwerdeführers) und die Dauer der Verhinderung sowie die in der "Versicherung an Eidesstatt" des Rechtsanwalts G

… enthaltene Bezugnahme auf das Schreiben des DPMA vom

17. Juli 2024 die erforderlichen, eine Wiedereinsetzung rechtfertigenden Tatsachen i.S.d. § 91 Abs. 3 S. 1 MarkenG.

Dem steht nicht entgegen, dass der Antrag (und seine Anlage) keine konkreten Ausführungen zu Fristbeginn und Fristlauf hinsichtlich der Widerspruchsfrist des § 53 Abs. 4 MarkenG enthält. Das Darlegungserfordernis umfasst insbesondere die versäumte Frist, das Hindernis für deren Einhaltung und den Wegfall desselben sowie alle Umstände, die für die Frage von Bedeutung sind, auf welche Weise und durch wessen Verschulden es zur Versäumung der Frist gekommen ist (vgl. für § 236 ZPO Greger in Zöller, Zivilprozessordnung, 36. Aufl. 2025, § 236 ZPO, Rn. 6). Darlegungen zum Inhalt der Amtsakten, die für den Fristbeginn relevant sein können (z.B. zu Versendungsart, Datum der Aufgabe zur Post etc.), können vom Antragsteller nicht erwartet werden und liegen bis zu einer etwaigen Einsichtnahme in die Amtsakten, die ebenfalls unter dem Gesichtspunkt der befristeten Nachholbarkeit der versäumten Handlung (§ 91 Abs. 4 MarkenG) und des hiermit ggf. verbundenen begrenzten Zeitrahmens nicht erwartet werden kann, außerhalb seiner Einflusssphäre.

bb) Die Fristen des § 91 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG sind gewahrt.

Nach diesen Vorschriften muss der Antrag innerhalb von zwei Monaten nach Wegfall des Hindernisses gestellt (§ 91 Abs. 2 MarkenG) und die versäumte Handlung nachgeholt (§ 91 Abs. 4 MarkenG) werden.

(1) Die versäumte Frist (zur Erklärung eines Widerspruchs gem. § 53 Abs. 4 MarkenG) endete am 30. September 2024.

Mit Datum vom 17. Juli 2024 erfolgte die schriftliche Mitteilung des DPMA an den Inhaber der angegriffenen Marke über den Nichtigkeitsantrag mit Aufforderung zum Widerspruch und Belehrung über die Widerspruchsfrist von zwei Monaten, § 53 Abs. 4 MarkenG mittels Übergabeeinschreiben. Die Sendung wurde laut Aktenvermerk des DPMA und Ausdruck der DHL-Sendungsverfolgung am Montag, den 22. Juli 2024, zur Post gegeben. Ein Übergabeversuch geht aus der in der Akte des DPMA enthaltenen DHL-Sendungsverfolgung nicht hervor. Laut DHL-Sendungsverfolgung wurde die Sendung am 31. Juli 2024 vom Empfänger abgeholt.

Mangels Dokumentation eines konkreten Zustellungsversuchs beim Empfänger greift die Fiktion des § 4 Abs. 2 S. 2 VwZG (in der bis zum 31.12.2024 geltenden Fassung) i.V.m. § 91 Abs. 1 MarkenG nicht, sodass kein Fristbeginn drei Tage nach Aufgabe zur Post fingiert wird. Ausweislich der DHL-Sendungsverfolgung erfolgte am 23. Juli 2024 lediglich eine Benachrichtigung an den Beschwerdeführer, dass eine Sendung zur Abholung bereitliege. Eine solche kann nicht mit einer Kenntniserlangung vom Inhalt der eigentlichen Sendung gleichgesetzt werden. Deshalb greift die "Es sei denn"-Ausnahme des § 4 Abs. 2 S. 2 VwZG. Der Zugang des Schreibens ergibt sich zu einem späteren Zeitpunkt, nämlich erst mit der laut Sendungsverfolgung für den 31. Juli 2024 dokumentierten Abholung durch den Empfänger.

Soweit der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 28. Mai 2025 mitgeteilt hat, laut telefonischer Auskunft des DPMA sei ihm das Schreiben vom 17. Juli 2024 am 28. Juli 2024 zugestellt worden, kann dies vom Senat anhand der Akten des DPMA so nicht nachvollzogen werden. Unterlagen, aus denen eine Zustellung bereits am 28. Juli 2024 hervorgehen würde, ergeben sich aus der Akte des DPMA nicht.

Die zweimonatige Widerspruchsfrist des § 53 Abs. 4 MarkenG begann somit am auf die Abholung folgenden Tag, also dem 1. August 2024. Fristende war dementsprechend der 30. September 2024, §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB.

(2) Die geltend gemachte Verhinderung an der Erklärung des Widerspruchs gem. § 53 Abs. 4 MarkenG wegen Erkrankung des anwaltlichen Vertreters des Beschwerdeführers trat am 25. September 2024 ein und dauerte ausweislich der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung und der eidesstattlichen Versicherung bis einschließlich 2. Oktober 2024 an. Das Hindernis fiel somit zum 3. Oktober 2024 weg. Die für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand maßgebliche Antragsfrist sowie die entsprechende Frist zur Nachholung der versäumten Handlung (§ 91 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG) begann damit am 4. Oktober 2024, § 187 Abs. 1 BGB, und endete am 3. Dezember 2024, § 188 Abs. 2 BGB.

Der am 25. November 2024 eingegangene Wiedereinsetzungsantrag ist daher fristgerecht eingereicht worden.

(3) Dem Antrag ist - fristwahrend im Sinne des § 91 Abs. 4 S. 1 MarkenG - eine schriftsätzliche Erklärung des anwaltlichen Vertreters des Beschwerdeführers beigefügt worden, wonach Widerspruch gegen den Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit und Löschung der angegriffenen Marke erklärt werde.

3. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist auch begründet.

Der Antragssteller hat durch Vorlage der Kopie einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung und eidesstattlichen Versicherung seines anwaltlichen Vertreters glaubhaft gemacht, ohne Verschulden an der rechtzeitigen Erklärung eines Widerspruchs gem. § 53 Abs. 4 MarkenG verhindert gewesen zu sein, § 91 Abs. 1, Abs. 3 S. 2 MarkenG.

a) Eine Frist wird ohne Verschulden i.S.d. genannten Vorschrift versäumt, wenn die übliche Sorgfalt zur Einhaltung der Frist aufgewendet worden ist, deren Beachtung im Einzelfall nach den subjektiven Verhältnissen des Betroffenen zumutbar war (Meiser in Ströbele/Hacker/Thiering, 14. Aufl., § 91 MarkenG, Rn. 10 m.w.N.).

Den Beschwerdeführer selbst trifft kein Verschulden an der Versäumung der Widerspruchsfrist. Ausweislich der eidesstattlichen Versicherung des Rechtsanwalts G

… wurde dieser vom zur Einhaltung der Frist verpflichteten Beschwerdeführer rechtzeitig vor Fristablauf, nämlich am 26. September 2024, mit der Vertretung und Widerspruchserklärung beauftragt. Hierbei durfte der Beschwerdeführer die Widerspruchsfrist des § 53 Abs. 4 MarkenG bis zum Ende ausschöpfen. Aus dem Umstand, dass ggf. auch schon zu einem früheren Zeitpunkt eine Widerspruchserklärung hätte erfolgen können, kann deshalb kein Verschulden i.S.d. § 91 Abs. 1 MarkenG abgeleitet werden (vgl. etwa BVerfG NJW 1991, 2076: "Der Bürger ist insbesondere berechtigt, die ihm vom Gesetz eingeräumten prozessualen Fristen bis zu ihrer Grenze auszunutzen.").

b) Nach den vorgelegten Unterlagen hat der Beschwerdeführer zudem glaubhaft gemacht, § 91 Abs. 3 S. 2 MarkenG, dass auch sein anwaltlicher Vertreter an der Fristwahrung unverschuldet aufgrund einer unvorhergesehenen Erkrankung verhindert war. Der Sorgfaltsmaßstab im Bereich eines Anwaltsverschuldens liegt zwar höher als beim Rechtsunkundigen und beurteilt sich insbesondere nach objektiven Maßstäben (Meiser in Ströbele/Hacker/Thiering, 14. Aufl., § 91 MarkenG, Rn. 13; Hofmeister in BeckOK PatentR, 37. Edition, § 123 PatG, Rn. 13). Jedoch gelten auch hier nur solche Sorgfaltsanforderungen, deren Erfüllung auch unter Berücksichtigung sonstiger Aufgaben und der Gesamtumstände im Einzelfall zumutbar ist.

Im Falle einer unvorhergesehenen Erkrankung eines als Einzelanwalt tätigen Rechtsanwalts, die hier durch Kopie einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung glaubhaft gemacht wurde, kommt eine Bestellung eines Vertreters bereits wegen der Unvorhersehbarkeit nicht in Betracht (vgl. etwa BGH NJW 2009, 3037 Rn. 10). Auch im Lichte des Sorgfaltsmaßstabs des § 53 BRAO, der ab einer länger als eine Woche dauernden Erkrankung dazu verpflichtet, dass ein Rechtsanwalt für eine Vertretung durch einen anderen Rechtsanwalt sorgen muss, war die fehlende Bestellung eines Vertreters für den unvorhersehbar erkrankten Rechtsanwalt G

… zum Zeitpunkt des Fristablaufs (30. September 2024) nicht sorgfaltswidrig.

4. Damit ist die beantragte Wiedereinsetzung hinsichtlich der versäumten Erklärung eines Widerspruchs gemäß § 53 Abs. 4 MarkenG zu gewähren, so dass der angefochtene Beschluss aufzuheben war. Das Nichtigkeitsverfahren wird vor der Nichtigkeitsabteilung des DPMA fortgesetzt. Über den Wiedereinsetzungsantrag wurde gemäß § 238 Abs. 1 S. 2 ZPO (i.V.m. § 82 MarkenG) vorab entschieden.

III.

Der Beschluss ist unanfechtbar, § 91 Abs. 7 MarkenG.

Die Entscheidung über die Kosten der Wiedereinsetzung bleibt der Entscheidung in der Hauptsache vorbehalten, § 238 Abs. IV ZPO i.V.m. § 82 MarkenG (vgl. Greger in Zöller, Zivilprozessordnung, 36. Aufl. 2025, § 238 ZPO, Rn. 9 m.w.N.).