Normenkette

HGB § 87 b I HGB § 89 b HGB § 89 b II HGB § 89 b I

Vorinstanz

LG Dortmund; 20.02.2002; 10 O 202/01

Leitsatz

Zu den Voraussetzungen eines Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters nach § 89 b HGB.

OBERLANDESGERICHT HAMM

Tenor

Tenor

35 U 39/02 OLG Hamm

Verkündet am 14. März 2003

In dem Rechtsstreit

hat der 35. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 24. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Zumdick und die Richter am Oberlandesgericht Dr. Köhler und Jellentrup

für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 20. Februar 2002 verkündete Schlußurteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Frage, ob der Kläger als Handelsvertreter für den Beklagten tätig war und ob ihm nach der Beendigung des Vertrages ein Anspruch auf einen Handelsvertreterausgleich zusteht.

Der Kläger war Eigentümer einer Druckerei, die er Ende März 1997 aus Altersgründen aufgab. Er veräußerte die Maschinen und den Warenbestand. Den Warenbestand verkaufte er an den Beklagten, den Inhaber der S druckerei, mit dem er am 23.03.1997 auch eine als Kooperationsvertrag bezeichnete Vereinbarung abschloß (Bl. 5 d.A.). Der Kläger verpflichtete sich, in Zukunft alle Druckaufträge seiner Kunden gegen die Zahlung einer vom Umsatz abhängigen Provision über den Beklagten abzuwickeln, der sich seinerseits verpflichtete, alle Aufträge auszuführen. Die Abwicklung der Aufträge sollte durch den Kläger erfolgen, die Durchführung, Lieferung und Fakturierung durch den Beklagten. Der Kläger sollte den Beklagten bei seinen Kunden vorstellen, damit diese bei Vertragsbeendigung einen Ansprechpartner hatten. Beim Vertragsende sollten nämlich die Kunden gegen die Zahlung von 6.000,00 DM auf den Beklagten übergehen.

Ende März 2001 lief der Vertrag aus. Der Kläger stellte den Beklagten nicht wie vorgesehen bei seinen Kunden vor. Er setzt sein Geschäft fort und arbeitet mit einer anderen Druckerei zusammen. Davon unterrichtete er seine Kunden mit Schreiben vom 01.04.2001.

Der Kläger verlangte vom Beklagten die Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs mit der Begründung, es sei ein Handelsvertretervertrag abgeschlossen worden. Außerdem verlangte er die Bezahlung des Kaufpreises für den 1997 an den Beklagten veräußerten Warenbestand. Nachdem der Beklagte nicht zahlte, erhob er Klage, mit der er einen Ausgleichsanspruch in Höhe von 87.158,19 DM geltend machte. Der Kläger hat den Anspruch nach dem Höchstbetrag gem. § 89 b II HGB berechnet und vorgetragen, der billige Ausgleich gem. § 89 b I HGB sei noch höher. Die im Vertrag vereinbarte geringere Ausgleichszahlung verstoße gegen das Gesetz und sei deshalb unwirksam. Außerdem hat der Kläger als Kaufpreis für den Warenbestand 10.509,06 DM eingeklagt, die das Landgericht durch rechtskräftiges Teilurteil zuerkannt hat. Gegen den Ausgleichsanspruch hat der Beklagte eingewandt, die Klage sei unbegründet, weil kein Handelsvertretervertrag abgeschlossen worden sei. Der Kläger habe seinen Kundenstamm verkauft und als Gegenleistung für eine Übergangszeit einen in die Form einer Provision gekleideten Kaufpreis erhalten.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen V, die als Steuerberater der Parteien an den Vertragsverhandlungen beteiligt waren. Sodann hat es dem Beklagten als Ausgleich die im Vertrag vereinbarten 6.000,00 DM = 3.067,75 EUR zugesprochen. Zur Begründung hat es ausgeführt, nach der überzeugenden Aussage des Zeugen V stehe fest, daß kein Handelsvertretervertrag, sondern ein Kaufvertrag über den Kundenstamm abgeschlossen worden sei. Dafür spreche auch, daß der Vertrag zeitlich befristet gewesen sei, daß der Kundenstamm bei Vertragsende automatisch auf den Beklagten habe übergehen sollen und daß die Provision höher gewesen sei als bei im Druckereibereich tätigen Handelsvertretern üblich.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der er den Anspruch auf Handelsvertreterausgleich weiterverfolgt. Zur Begründung trägt er im wesentlichen vor, nach dem Inhalt des schriftlichen Vertrages habe er als Handelsvertreter tätig werden sollen. Daß die Parteien eine vom schriftlichen Vertrag abweichende Vereinbarung hätten treffen wollen, müsse der Beklagte beweisen. Dazu sei die Aussage des Zeugen V, des Steuerberaters des Beklagten, nicht geeignet, da sie unglaubhaft und der Zeuge unglaubwürdig sei. Der Kläger trägt außerdem weiter zur Höhe des Ausgleichsanspruchs vor.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an ihn über mit Schlußurteil des Landgerichts Dortmund vom 20.02.2002 zuerkannte 3.067,75 EUR nebst Zinsen hinaus weitere 20.000,00 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 13.09.2001 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

1. die Berufung zurückzuweisen,

2. hilfsweise für den Fall, daß der Senat die Vereinbarung der Parteien als Handelsvertretervertrag ansehen sollte, unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Schlußurteils die Klage insgesamt abzuweisen, soweit nicht bereits durch das rechtskräftige Teilurteil vom 05.12.2001 zugunsten des Klägers erkannt worden ist.

Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt vor, nach dem Sinn und Zweck des Vertrages sei es um den Verkauf der Kunden gegangen. Der Kundenstamm habe durch die Mitarbeit des Klägers gleitend nach und nach übergeleitet werden sollen. Der Anspruch sei auch der Höhe nach nicht schlüssig dargetan. Ein Unternehmervorteil sei nicht eingetreten, weil der Kläger weiter tätig gewesen sei und die Kunden mitgenommen habe.

Der Kläger beantragt,

die Hilfsanschlußberufung zurückzuweisen.

Der Senat hat die Parteien angehört. Wegen des Ergebnisses wird auf den Berichterstattervermerk Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist aber nicht begründet.

Die Frage, ob die zwischen den Parteien abgeschlossene Vereinbarung als Kaufvertrag oder als Handelsvertretervertrag anzusehen ist, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn der Kläger - wie er vorträgt - als Handelsvertreter für den Beklagten tätig gewesen sein sollte, steht ihm der geltend gemachte Anspruch auf Handelsvertreterausgleich nicht zu. Der Kläger hat nämlich zu den Voraussetzungen des § 89 b HGB nicht schlüssig vorgetragen.

Ausgangspunkt für die Ermittlung des billigen Ausgleichs gem. § 87 b I HGB sind die Vorteile des Unternehmers, die diesem auch nach der Beendigung des Handelsvertretervertrages verbleiben und die daraus folgenden Nachteile des Handelsvertreters. Basis für die Ermittlung dieser Position sind die vom Handelsvertreter in den letzten 12 Monaten erzielten Provisionen. Der Kläger behauptet zwar, in der Zeit vom 01.04.2000 bis zum 31.03.2001 habe er 78.828,78 DM an Provisionen erhalten. Das reicht aber nicht aus. Maßgeblich ist nämlich nicht die gezahlte, sondern die in diesem Zeitraum erwirtschaftete Provision. Bei den 8 Zahlungen über 8.120,00 DM, die in der Gesamtsumme enthalten sind, handelt es sich um die im Vertrag vereinbarte Provisionsvorauszahlung von monatlich 7.000,00 DM zzgl. Mehrwertsteuer. Inwieweit diesen Provisionsvorauszahlungen durch Geschäftsabschlüsse verdiente Provisionen gegenüberstehen, wird nicht vorgetragen und ist auch nicht ersichtlich. Auch der verbleibende Betrag von 13.868,78 DM, bei dem es sich offenbar um Provisionen für konkrete Geschäfte handelt, kann nicht zur Grundlage der Ermittlung des Handelsvertreterausgleichs gemacht werden. In die Ausgleichsberechnung einzubeziehen sind nur die mit Stammkunden erwirtschafteten Umsätze. Zu dieser Frage hat der Kläger ebenfalls nicht vorgetragen. Dabei steht fest, daß voraussichtlich nicht alle vom Kläger vermittelten Geschäfte mit Stammkunden abgeschlossen worden sind. Der Kläger hat nämlich für die Beklagte nicht nur Geschäfte mit den bereits mitgebrachten von ihm geworbenen Kunden vermittelt. Er hat - wie er bei seiner Anhörung durch den Senat noch einmal bestätigt hat - auch Neukunden geworben. Daß diese Kunden auch Stammkunden geworden sind, hätte der Kläger vortragen müssen.

Dazu wäre erforderlich gewesen, daß dargelegt worden wäre, wann diese Kunden geworben worden sind und wie oft sie wann Aufträge erteilt haben. Da das nicht geschehen ist, ist der Sachvortrag des Klägers insoweit unsubstantiiert mit der Folge, daß die auf diese Kunden entfallende Provision herausgerechnet werden müßte. Das ist aber nicht möglich, weil die auf diese Kunden entfallenden Provisionsanteile nicht dargelegt worden sind. Damit wird der Vortrag zur Provision des letzten Jahres insgesamt unsubstantiiert.

Der Kläger hat auch aus einem weiteren Grund nicht schlüssig zu dem geltend gemachten Handelsvertreterausgleichsanspruch vorgetragen. Voraussetzung für den Anspruch auf Handelsvertreterausgleich ist es, daß aus der Sicht zum Ende des Vertrages davon auszugehen ist, daß vom Handelsvertreter geworbene Kunden auch nach dem Ausscheiden des Handelsvertreters beim Unternehmer bleiben, der Unternehmer aus dem Kundenstamm also weiterhin Vorteile ziehen kann (BGH NJW 1998, 75). Deshalb entfällt der Ausgleichsanspruch, wenn feststeht, daß der Handelsvertreter die Kunden mitnimmt, dem Unternehmer also aus der Tätigkeit des Handelsvertreter nach dessen Ausscheiden keine Vorteile zufließen (BGH WM 1975, 856; BGH BB 1960, 605). Um einen solchen Fall handelt es sich hier. Die Kontakte zu den Kunden hat allein der Kläger gehabt. Eine Kundenbindung ist bei dieser Vertragsgestaltung und Vertragshandhabung zwischen den Kunden und dem Unternehmen, also dem Beklagten, nicht entstanden. Das hat dazu geführt, daß der Kläger - der nach der Beendigung des Vertrages mit der Beklagten seine Tätigkeit fortgesetzt hat - die Kunden mitgenommen hat, was voraussehbar war. Diese Entwicklung ist durch die Angaben der Parteien im Senatstermin bestätigt worden. Bei der Beklagten ist offenbar nur die Firma R verblieben. Ein Unternehmensvorteil könnte damit allenfalls hinsichtlich des Kunden Rotkäppchen zu bejahen sein. Dieser Unternehmensvorteil kann aber nicht ermittelt werden, weil der Kläger - wie oben bereits ausgeführt - zu den mit den einzelnen Kunden erzielten Umsätzen nicht vorgetragen hat. Welcher Umsatz mit der Firma R im letzten Vertragsjahr erzielt worden ist, wird von dem insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Kläger nicht vorgetragen und ist auch nicht erkennbar.

Die Berufung kann damit keinen Erfolg haben.

Über die hilfsweise eingelegte Anschlußberufung ist nicht zu entscheiden. Rechtsbedingung für die Anschlußberufung ist, daß der Senat zu dem Ergebnis gelangt, daß zwischen den Parteien ein Handelsvertretervertrag zustandegekommen ist. Diese Frage hat der Senat im Berufungsurteil aber nicht beantwortet. Sie konnte aus den oben dargelegten Gründen dahingestellt bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 II ZPO) liegen nicht vor.

Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.