Normenkette

ZPO § 240 ZPO § 485

Vorinstanz

LG Traunstein; ?; 3 OH 3811/00

Leitsatz

§ 240 ZPO ist auch in einem selbständigen Beweisverfahren nach § 485 Abs. 2 ZPO anwendbar.

OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN

Aktenzeichen: 13 W 2641/01

In dem Rechtsstreit

wegen Beweissicherung

hier: Unterbrechung des Verfahrens

erläßt der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch die unterzeichnenden Richter am 21. Dezember 2001 folgenden

Beschluss:

Tenor

I. Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Landgerichts Traunstein vom 14.08.2001 in Verbindung mit dem Berichtigungsbeschluss vom 21.11.2001 wird zurückgewiesen.

II. Die Antragsteller tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf DM 10.000,-- festgesetzt.

Gründe

I.

Mit Schriftsatz vom 05.10.2000 beantragten die Antragsteiler die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens zur Feststellung von Mängeln am Anwesen in. Am 31.10.2000 erließ das Landgericht Traunstein antragsgemäß einen Beweisbeschluss auf Sachverständigenbegutachtung. Am 06.11.2000 wurden die Akten an den Sachverständigen versandt. Mit Schriftsatz vom 10.11.2000 verkündeten die Antragsteller Herrn den Streit. Die Zustellung der Streitverkündung erfolgte am 07.12.2000. Wegen der Sachkompetenz des Sachverständigen erhoben die Antragsteller mit Schriftsatz vom 24.01.2001 Einwendungen gegen die Sachkunde des beauftragten Sachverständigen Auf Antrag der Antragsteller vom 07.03.2001 ergänzte das Landgericht Traunstein mit Beschluss vom 12.03.2001 den Beweisbeschluss vom 31.03.2000 und behielt sich die Benennung eines weiteren Sachverständigen vor. Mit Schriftsatz vom 19.03.2001 nahm die Antragsgegnerin eine Streitverkündung gegenüber der gesetzlich vertreten durch den Geschäftsführer vor, deren Zustellung am 22.03.2001 durch den Gerichtswachtmeister bewirkt wurde. Mit Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 02.04.2001, zugestellt am 26.04.2001, wurde Herrn und mit Schriftsatz vom 10.04.2001, zugestellt am 27.04.2001, Herrn, der Streit verkündet. Mit Beschluss vom 10.04.2001 ergänzte und erweiterte das Landgericht Traunstein die Beweiserhebung unter Beauftragung des Sachverständigen. Der Erstgutachter bei welchem sich die Akten befanden, teilte am 27.04.2001 mit, dass er die Bearbeitung des Gutachtens wegen umfangreicher Vorbereitungsarbeiten bisher nicht habe zum Abschluss bringen können. Mit Beschluss des Amtsgerichts Traunstein vom 30.05.2001, Az. 4 IN 97/01 wurde gegen die Antragsgegnerin die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet, ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und gegen die Antragsgegnerin als Schuldnerin ein allgemeines Verfügungsverbot verhängt. Am 13.06.2001 erließ das Landgericht Traunstein einen weiteren ergänzenden Beweisbeschluss. Mit Verfügung vom 19.06.2001 teilte der Vorsitzende den Antragstellern mit, dass die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet worden und ein allgemeines Verfügungsverbot erlassen worden war. Zugleich wurde darauf hingewiesen, dass damit eine Unterbrechung des Verfahrens eingetreten sei. Die Akten wurden vom Sachverständigen nicht zurückgefordert. Am 01.07.2001 wurde gegen die Antragsgegnerin das Insolvenzverfahren eröffnet. Zum Insolvenzverwalter wurde Herr bestellt. Derzeit ist das Insolvenzverfahren noch nicht abgeschlossen. Für den 15.01.2002 ist eine außerordentliche Gläubigerversammlung anberaumt. Am 04.07.2001 ging das Beweissicherungsgutachten des Sachverständigen beim Landgericht Traunstein ein. Die Beteiligten erhielten Abschriften. Mit Beschluss vom 14,08.2001 stellte das Landgericht Traunstein fest, dass das Verfahren durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragsgegnerin unterbrochen ist. Mit Schriftsatz vom 17.09.2001, eingegangen am selben Tag, legten die Antragsteller Beschwerde ein. Mit Beschluss des Landgerichts Traunstein vom 21.11.2001 wurde das Rubrum des Beschlusses vom 14.08.2001 und die Antragsteller Ziffer 4-9 ergänzt. Auf Seiten der Antragsgegnerin sind die Streithelfer und beigetreten.

Das Landgericht Traunstein hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

II.

1. Die Beschwerde ist statthaft, §§ 567 Abs. 1, 252 ZPO analog. Nach Sinn und Zweck von § 252 ZPO ist diese über den Wortlaut hinaus auch auf die beschlussmäßige Feststellung der Unterbrechung eines Verfahrens anwendbar, Greger, Zöller, ZPO, 22. Aufl., Rn. 1 zu § 252 ZPO. Die Beschwerde ist formgerecht eingelegt und begründet worden, § 569 ZPO".

2. Die Beschwerde war zurückzuweisen, da das Landgericht Traunstein die gemäß §§ 240, 485 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO eingetretene Unterbrechung des Verfahrens zu Recht festgestellt hat.

Wie das Landgericht Traunstein zutreffend festgestellt hat, besteht in der Literatur Streit darüber, ob durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 240 Satz 1 ZPO bzw. durch den Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter gemäß § 240 Satz 2 ZPO das selbständige Beweisverfahren unterbrochen wird. Vielfach wird dies verneint, vgl. Oelmaier/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 2. Aufl., Rn. 11 zu § 17, Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 60. Aufl., Rn. 5 zur Übersicht zu § 239, Stadler in Musielak, ZPO, 2. Aufl., Rn. 1 zu § 239, Rn. 6 zu § 240, Herget, Zöller, ZPO, 22. Aufl., Rn. 8 vor § 239, Rn. 6 vor § 485, Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 9. Aufl., Rn. 6, Thomas in Thomas/Putzo, ZPO, 23. Aufl., Rn. 2 der Vorbemerkung zu § 485. Gelegentlich wird in der Literatur auch vertreten, dass die Vorschriften der Aussetzung und Unterbrechung gemäß §§ 239 ff. ZPO im selbständigen Beweisverfahren gelten, bzw. zum Teil gelten, vgl. Roth in Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., Rn. 2 vor § 239, Felber, Münchner Kommentar, ZPO, 2. Aufl., Rn. 7 zu § 239, Rn. 3 zu § 240, Putzo in Thomas/Putzo, Rn. 1 der Vorbemerkung zu § 239 ZPO. Die Gegner der Unterbrechung begründen ihre Auffassung im wesentlichen damit, dass die Vorschriften über die Aussetzung und Unterbrechung mit dem Sinn und dem Zweck des selbständigen Beweisverfahrens nicht in Einklang stünden und der Eilcharakter des selbständigen Beweisverfahrens eine Aussetzung oder Unterbrechung verbiete. Da das selbständige Beweisverfahren dazu diene, die Parteien unter Vermeidung eines Rechtsstreits zu einer raschen und kostensparenden Einigung zu bringen, sei eine Anwendung von § 240 ZPO unvertretbar.

3. Im vorliegenden Fall wurde gemäß § 240 Satz 2 ZPO in Verbindung mit § 21" Abs. 2 Nr. 2 erste Alternative InsO durch den Beschluss des Amtsgerichts Traunstein -Insolvenzgericht- vom 31.05.2001 das selbständige Beweisverfahren unterbrochen.

a) § 240 ZPO ist nach seiner systematischen Stellung auf das selbständige Beweisverfahren gemäß §§ 485 ff. ZPO anwendbar. § 240 ZPO ist eine Regelung im dritten Abschnitt des ersten Buches, somit eine allgemeine Vorschrift, die jedenfalls für kontradiktorische Verfahren gilt. Das selbständige Beweisverfahren gemäß § 485 ZPO ist in der Regel ein kontradiktorisches Verfahren zwischen Antragsteller und Antragsgegner, vgl. BGH, NJW 1997, S. 859. Anhaltspunkte, dass im vorliegenden Fall ausnahmsweise keine kontadiktorische Beziehung zwischen den Antragstellern und der Antragsgegnerin vorhanden waren, sind nicht ersichtlich.

In den §§ 485 ff, ZPO ist nicht geregelt, dass die Vorschrift von § 240 ZPO keine Geltung haben würde.

b) Auch der Sinn und Zweck des selbständigen Beweisverfahren macht die Vorschrift von § 240 ZPO über die Unterbrechung des Verfahrens nicht unanwendbar.

Insbesondere führt nicht eine besondere Eilbedürftigkeit dazu, dass das Verfahren nicht gemäß § 240 ZPO unterbrochen wird. Zu Recht weist Felber a.a.O. darauf hin, dass der Eilcharakter des selbständigen Beweisverfahrens kein Argument gegen die Anwendbarkeit der Unterbrechensvorschriften ist, da das Beweisverfahren gewiß nicht eiliger ist als etwa das Arrestverfahren. Zudem ist zu berücksichtigen, dass das Argument der Eilbedürftigkeit allenfalls für § 485 Abs. 1 ZPO angeführt werden kann, nicht jedoch bei der hier vorliegenden Alternative von § 485 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO, bei der die Eilbedürftigkeit keine Verfahrensvoraussetzung ist.

c) Es ist auch nicht ersichtlich, welchen Nachteil die beteiligten Parteien durch die Unterbrechung des Verfahrens erleiden sollten.

Auch im selbständigen Beweisverfahren ist es sinnvoll, dass der drohende oder eingetretene Vermögensverlust einer Partei zu einer Zäsur führt. Wie im streitigen Verfahren selbst, können die Antragsteller darüber nachdenken, ob es angesichts des Umstandes, dass sie möglicherweise vom Antragsgegner keine Zahlungen mehr erlangen können, sinnvoll ist, ein teures selbständiges Beweisverfahren, für dessen Kosten sie nach §§ 49 Abs. 1, 58 Abs. 1 GKG haften, weiterzubetreiben. Auf Seiten der Antragsgegner ist es sinnvoll, dass sich der vorläufige oder bestellte Insolvenzverwalter mit der Frage befasst, ob es aus seiner Sicht sinnvoll ist, das Verfahren nicht zu einem gütlichen Abschluss zu bringen.

d) Schließlich ist zu berücksichtigen, dass durch die Unterbrechung des Verfahrens nicht etwa ein langes Stadium eintritt, in dem die Gefahr des Beweisverlustes droht. Die Antragsteller bzw. der Insolvenzverwalter können in eiligen Verfahren eilige Aufnahme betreiben. Anders als der Antragstellervertreter meint, ist es im vorliegenden Fall sehr wohl klärbar, ob sich die Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß §§ 250, 240 ZPO nach den Vorschriften eines Aktivprozesses im Sinn von § 85 InsO oder eines Passivprozesses im Sinn von § 86 InsO beurteilt. Es kommt nämlich nicht auf die Parteirolle an, sondern auf den materiellen Inhalt des Begehrens, BGH NJW 1995, 1750. Danach handelt es sich im vorliegenden Fall um einen Passivprozess im Sinn von § 86 InsO, so dass sowohl die Antragstellerin als Gläubiger als auch der Insolvenzverwalter einen Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens stellen können.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrers war auf DM 10.000,-- festzusetzen. Der Senat bemisst gemäß §§ 12 Abs. 1 GKG, 3 ZPO den Gegenstandswert mit einem Drittel des mit DM 30.000,-- anzusetzenden Hauptsachewerts.

Die Antragsteller bewerteten die zunächst geltend gemachten Mängel selbst mit DM 12.000,--; die den ergänzenden Beweisbeschlüssen des Landgerichts Traunstein zugrundeliegenden Mängel bewertet der Senat mit weiteren DM 18.000,--.