Tenor

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 31. Januar 2008 - 8 Sa 1135/07 - wird zurückgewiesen.

2. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 31. Januar 2008 - 8 Sa 1135/07 - teilweise aufgehoben und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

a) Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgericht Bocholt vom 28. September 2006 - 3 Ca 329/06 - teilweise abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 130,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. März 2006 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien das Lohnabkommen für den Groß- und Außenhandel NRW vom 21. Juli 2005 Anwendung findet und die Beklagte verpflichtet ist, den sich aus der Lohntabelle zu § 2 des Lohnabkommens ergebenden Monatslohn zu zahlen.

b) Im Übrigen wird die Berufung des Klägers mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die weitergehende Klage unzulässig ist.

c) Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz und zweiter Instanz haben der Kläger 40 %, die Beklagte 60 % zu tragen.

3. Im Übrigen wird die Revision des Klägers zurückgewiesen.

4. Von den Kosten der Revisionsinstanz haben der Kläger 40 %, die Beklagte 60 % zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über tarifliche Vergütungsansprüche.

Der Kläger ist seit dem Jahre 1997 als Kommissionierer im Großhandelsunternehmen der Beklagten beschäftigt. Er erhält Entgelt nach der Lohngruppe V des Lohnrahmenabkommens Großhandel-Außenhandel-Dienstleistungen NRW, zuletzt 1.869,45 Euro brutto, sowie Zulagen, darunter eine sogenannte "Freiw. AT-Zulage". Der Kläger ist Mitglied der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) .

Die Beklagte war ursprünglich im Unternehmens- und Arbeitgeberverband Großhandel-Außenhandel-Dienstleistungen W e.V. (Arbeitgeberverband) Vollmitglied. Bei diesem war zunächst die Möglichkeit einer Mitgliedschaft ohne Tarifbindung (OT-Mitgliedschaft) nicht vorgesehen. Sie wurde auf der Mitgliederversammlung des Verbandes am 23. November 2004 satzungsändernd beschlossen. Die Satzungsänderung wurde am 26. Juli 2005 notariell beurkundet und am 22. August 2005 in das Vereinsregister eingetragen.

Mit Schreiben vom 24. Januar 2005 beantragte die Beklagte beim Arbeitgeberverband die Aufnahme in die OT-Mitgliedschaft rückwirkend zum 1. Januar 2005. Mit Schreiben vom 17. Februar 2005 bestätigte dieser die OT-Mitgliedschaft der Beklagten ab dem 1. Januar 2005.

Zwischen der Tarifgemeinschaft Großhandel-Außenhandel-Dienstleistungen NRW, zu der auch der Arbeitgeberverband gehört, und der Gewerkschaft ver.di wurden das Lohnabkommen vom 21. Juli 2005 (Lohnabkommen 2005) und das Gehaltsabkommen vom 21. Juli 2005 (Gehaltsabkommen 2005) geschlossen. Beide wurden ausdrücklich für die in der Tarifgemeinschaft zusammengeschlossenen Verbände, die namentlich in den Abkommen aufgeführt sind, geschlossen und traten - soweit hier von Bedeutung - am 1. April 2005 in Kraft. Darin wurde der "tarifliche Mindestlohn" bzw. das "tarifliche Monatsmindestgehalt" (jeweils § 2 der Abkommen) ab 1. September 2005 um jeweils 0,5 % angehoben. Nach § 4 des Lohnabkommens 2005 und nach § 5 des Gehaltsabkommens 2005 erhalten alle vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer für September 2005 bis April 2006 einen monatlichen Festbetrag in Höhe von je 32,50 Euro, insgesamt 260,00 Euro, fällig mit dem Monatsentgelt August 2005. Teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer erhalten den Festbetrag anteilig entsprechend ihrer vereinbarten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit.

Der Kläger begehrt mit seiner Klage - neben Feststellungen zur Anwendung des Lohnabkommens 2005 und zur Verrechenbarkeit der Tariflohnerhöhung mit bisherigen Entgeltbestandteilen - den tariflichen Festbetrag in noch restlicher Höhe von 130,00 Euro brutto nebst Zinsen, nachdem die Beklagte ihm einen Betrag von 130,00 Euro brutto gezahlt hatte.

Er hat die Ansicht vertreten, auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finde das Lohnabkommen 2005 Anwendung, da es noch während der Tarifgebundenheit der Beklagten in Kraft getretenen sei. Die Eintragung der Satzungsänderung in das Vereinsregister besitze konstitutive Wirkung und eine Rückwirkung der Eintragung auf den Zeitpunkt des satzungsändernden Beschlusses oder seiner notariellen Beurkundung scheide aus Rechtsgründen aus.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger als restliche tarifliche Einmalzahlung 130,00 Euro brutto nebst Zinsen ab 1. März 2006 zu zahlen,

2.

festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien das Lohnabkommen für den Groß- und Außenhandel NRW Anwendung findet und die Beklagte verpflichtet ist, den in der Tabelle zu § 2 Lohnabkommen genannten Monatslohn zu zahlen,

3.

weiter festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, die arbeitsvertraglich vereinbarte übertarifliche Zulage mit der Tariflohnerhöhung zu verrechnen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, sie sei ab 1. Januar 2005 als OT-Mitglied nicht mehr tarifgebunden. Aus diesem Grund finde das Lohnabkommen vom 21. Juli 2005 auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung. Spätestens am 22. August 2005 sei rückwirkend zum 24. Januar 2005 die Lossagung der Beklagten von der Tarifbindung rechtswirksam geworden. Jedenfalls habe dem Arbeitgeberverband mit Rücksicht auf die bereits beschlossene Satzungsänderung die Rechtsvollmacht gefehlt, den Tarifvertrag auch mit Wirkung gegenüber den OT-Mitgliedern abzuschließen. Außerdem sei in der Erklärung der Beklagten vom 24. Januar 2005 zum Wechsel in eine OT-Mitgliedschaft in einem ersten Schritt der Austritt aus dem Arbeitgeberverband und in einem zweiten Schritt der Verbandsbeitritt als OT-Mitglied enthalten. Sollte die Begründung der OT-Mitgliedschaft unwirksam gewesen sein, verbleibe es jedenfalls bei dem wirksamen Verbandsaustritt. Zumindest sei der Wechsel zur OT-Mitgliedschaft vor der erst mit Fälligkeitszeitpunkt für den 1. September 2005 wirksam werdenden Tariflohnerhöhung erfolgt. Schließlich fehle es bei Annahme der Tarifgeltung an den Voraussetzungen für das Wirksamwerden einer Tariflohnerhöhung nach § 5 des Lohnabkommens 2005.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr hinsichtlich des Zahlungsantrags zu 1. im Umfang von 114,00 Euro brutto nebst Zinsen, hinsichtlich des Feststellungsantrags zu 2. gänzlich und hinsichtlich des Feststellungsantrags zu 3. teilweise stattgegeben und im Übrigen die Berufung zurückgewiesen. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte den Antrag der vollständigen Klageabweisung weiter. Der Kläger verfolgt mit seiner ebenfalls vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision weiter die vollständige Stattgabe der Klage.

Gründe

Die Revision der Beklagten ist nur insoweit begründet, als der Antrag zu 3. als unzulässig abzuweisen ist. Im Übrigen ist sie unbegründet. Die Revision des Klägers ist teilweise begründet, teilweise unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage überwiegend zu Recht stattgegeben.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung damit begründet, dass der Wechsel der Beklagten in die OT-Mitgliedschaft erst nach Inkrafttreten des Tarifvertrags wirksam geworden und damit nicht geeignet sei, die bereits eingetretene Tarifgebundenheit zu beseitigen. Der erst am 22. August 2005 vorgenommenen, konstitutiv wirkenden Eintragung der Satzungsänderung in das Vereinsregister komme keine rückwirkende Bedeutung zu. Angesichts des ausdrücklich von den Tarifvertragsparteien bestimmten Zeitpunkts des Inkrafttretens des Tarifvertrags am 1. April 2005 sei für die Tarifbindung ohne Bedeutung, dass die Erhöhung des Tarifentgelts erst ab dem Monat September erfolge. Aus dem verbandsinternen - zunächst noch ohne satzungsgemäße Grundlage - vereinbarten Statuswechsel zur OT-Mitgliedschaft folge auch keine Beschränkung der Rechtsmacht des Verbands, einen Tarifvertrag für sämtliche Verbandsmitglieder abzuschließen. Soweit § 5 des Lohnabkommens 2005 die Gewährung einer Lohnerhöhung daran binde, dass die arbeitsvertragliche Gesamtvergütung - mit Ausnahme von Leistungszulagen - den künftigen Tariflohn nicht überschreite, sei diese Regelung von der Regelungsmacht der Tarifparteien zur Schaffung von Mindestarbeitsbedingungen nicht gedeckt und führe darüber hinaus zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der betroffenen Arbeitnehmer. Deshalb stehe dem Kläger unbeschadet der in § 5 des Lohnabkommens 2005 vorgesehenen tariflichen Einschränkung die beanspruchte Tariflohnerhöhung dem Grunde nach zu. Eine Verrechnung der dem Kläger zustehenden Tariflohnerhöhung mit arbeitsvertraglich vereinbarten Lohnbestandteilen sei zwar bisher nicht erfolgt aber auch nicht auszuschließen. Die Beklagte sei berechtigt, die arbeitsvertraglich vereinbarte übertarifliche Zulage in Höhe von monatlich 4,00 Euro brutto auf den erhöhten Tariflohn anzurechnen. Die Zweckrichtung der AT-Zulage stehe einer Verrechnung nicht entgegen. Einer Verrechnung könne der Kläger auch nicht eine unterbliebene Mitbestimmung des Betriebsrats oder den Gleichbehandlungsgrundsatz entgegen halten.

B. Den Anträgen zu 1. und 2. war vollständig stattzugeben. Der Antrag zu 3. ist insgesamt als unzulässig abzuweisen.

I. Die Klage ist hinsichtlich der Anträge zu 1. und zu 2. zulässig und begründet.

1. Die Klage ist auch hinsichtlich des Antrags zu 2. zulässig.

a) Entgegen der Auffassung der Beklagten war die Aufteilung und Erweiterung des anfänglichen Antrags zu 2., mit der der Kläger zunächst die gerichtliche Feststellung angestrebt hatte, sein Tarifgehalt in der Lohngruppe V des Lohnabkommens für den Groß- und Außenhandel NRW betrage aufgrund der Tariferhöhung vom 21. Juli 2005 ab dem 1. September 2005 1.878,80 Euro brutto, in die Anträge zu 2. und 3. im Verlauf des Berufungsverfahrens und nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist prozessrechtlich nicht zu beanstanden. Weder handelt es sich um eine unzulässige Klageänderung in der Berufungsinstanz, noch verstößt die Umstellung erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist gegen § 67 Abs. 4 ArbGG.

aa) Mit der Antragsumstellung hat der Kläger an seinem ursprünglichen Klageziel nichts geändert, er hat es lediglich in den neuen Anträgen inhaltlich präzisiert. Er hatte schon seinen ursprünglichen Antrag damit begründet, dass die Beklagte teilweise an Beschäftigte Zahlungen in Höhe der Tariferhöhung unter der Kennzeichnung als "Zulage" leiste. Er wolle festgestellt wissen, dass die Tariferhöhung zwingend zu zahlen und damit "vor einer Anrechnungsmaßnahme geschützt" sei.

Dieses Ziel verfolgt er nunmehr mit seinen Anträgen zu 2. und 3. ohne inhaltliche Änderung. Im erstgenannten Antrag geht es ihm um die Feststellung, dass das Lohnabkommen - womit nach der Begründung das Lohnabkommen 2005 gemeint ist - auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar und die Beklagte zur Zahlung des Monatslohns nach der Tabelle in § 2 dieses Lohnabkommens verpflichtet ist. Mit dem Antrag zu 3. will er die Feststellung erreichen, dass die Beklagte nicht zur Verrechnung des arbeitsvertraglichen Fahrtzuschusses mit der Tariflohnerhöhung berechtigt ist. Beide Anträge stützt er auf die Tatsachen, mit denen er seinen ursprünglichen Antrag zu 2. begründet hat. Schon daraus wird deutlich, dass er mit der Neuformulierung und Teilung nicht eine "Erweiterung" des ursprünglichen Antrags (vgl. BAG 21. Februar 2006 - 3 AZR 77/05 - zu I der Gründe mwN, AP BetrAVG § 1 Auslegung Nr. 4) vorgenommen hat, sondern die von ihm begehrten Rechtsfolgen lediglich präzisiert und redaktionell neu fasst.

bb) Auch § 67 Abs. 4 ArbGG steht der Zulässigkeit des neuen Antrags zu 2. nicht entgegen. Die Beklagte verkennt schon, dass die Neufassung des anfänglichen Antrags zu 2. in den neuen Anträgen zu 2. und 3. keine Klageänderung darstellt. Sie übersieht darüber hinaus, dass in der Neufassung eines Antrags bereits deshalb nicht das Vorbringen neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel liegen kann, weil der Klageantrag stets den Angriff selbst darstellt und nicht das Mittel dazu. Der Angriff selbst kann nicht wegen Verspätung zurückgewiesen werden (BAG 26. Februar 1986 - 7 AZR 503/84 - zu I 2 der Gründe mwN) .

b) Der Antrag zu 2. ist als Zwischenfeststellungsklage gem. § 256 Abs. 2 ZPO zulässig.

aa) Nach § 256 Abs. 2 ZPO kann der Kläger zugleich mit der Hauptklage - hier dem Klageantrag zu Ziff. 1 - auf Feststellung eines die Entscheidung bedingenden, dh. vorgreiflichen Rechtsverhältnisses klagen (BAG 24. April 1996 - 4 AZR 876/94 - zu I der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Waldarbeiter Nr. 1) . Damit wird ein Element aus der Gesamtentscheidung verselbständigt und mit eigener Rechtskraft versehen. Grund hierfür ist die Eignung dieses Elements, über den konkreten Einzelfall hinaus, der mit der Hauptklage entschieden wird, Rechtssicherheit und Rechtsklarheit für mögliche Folgestreitigkeiten herzustellen. Eine Zwischenfeststellungsklage bedingt daher, dass die Frage nach dem Bestehen des entsprechenden Rechtsverhältnisses notwendig auch bei der Entscheidung über den Hauptantrag beantwortet werden muss, aber darüber hinaus auch für andere denkbare Folgestreitigkeiten Bedeutung haben kann. Diese Vorgreiflichkeit ersetzt die ansonsten notwendige Voraussetzung eines Feststellungsinteresses (BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - Rn. 20, BAGE 124, 240).

bb) Danach ist der Antrag zu 2. als Zwischenfeststellungsantrag zulässig. Er ist auf die Feststellung der Anwendbarkeit des Lohnabkommens 2005 auf das Arbeitsverhältnis der Parteien und auf die Zahlung des Monatslohns nach der Tabelle in § 2 dieses Lohnabkommens gerichtet. Dies festzustellen ist ein Element der Hauptklage im Antrag zu 1. und damit diesem vorgreiflich. Es ist zugleich für die weitere Abwicklung des Arbeitsverhältnisses der Parteien von Bedeutung.

2. Die Klage ist hinsichtlich der Anträge zu 1. und 2. auch begründet. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das Lohnabkommen 2005 für den Groß- und Außenhandel NRW Anwendung und die Beklagte ist verpflichtet, den in der Tabelle zu § 2 dieses Lohnabkommens genannten Monatslohn zu zahlen. Sie ist zur Zahlung des restlichen tariflichen Festbetrags von noch 130,00 Euro brutto nebst Zinsen verpflichtet.

a) Das Lohnabkommen 2005 gilt gemäß § 4 Abs. 1 TVG für die Parteien kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit unmittelbar und zwingend. Die tarifrechtliche Wirksamkeit eines Wechsels der Beklagten von der Verbandsvollmitgliedschaft in eine OT-Mitgliedschaft scheitert bereits daran, dass die vereins- und satzungsrechtliche Wirksamkeitsvoraussetzungen hierfür fehlen.

aa) Der Kläger war in dem Zeitraum, für den er Rechte aus dem Lohnabkommen 2005 in Anspruch nimmt, nach § 3 Abs. 1 TVG tarifgebunden. Er ist Mitglied der Gewerkschaft ver.di.

bb) Die Beklagte war im Zeitpunkt des Abschlusses des Lohnabkommens 2005 am 21. Juli 2005 Mitglied mit Tarifbindung im Arbeitgeberverband und ist damit an dieses Lohnabkommen gebunden. Die Satzung des Arbeitgeberverbands sah bei Abschluss des Lohnabkommens noch nicht wirksam die Möglichkeit der OT-Mitgliedschaft vor, so dass die Beklagte eine solche Mitgliedschaft durch ihre Erklärung vom 24. Januar 2005 auch nicht begründen konnte. Diese Erklärung kann zudem nicht dahingehend ausgelegt oder gar umgedeutet werden, dass die Beklagte vorübergehend oder gänzlich aus dem Verband ausgetreten ist.

(1) Im maßgebenden Zeitpunkt des Abschlusses des Lohnabkommens 2005 am 21. Juli 2005 war die Beklagte noch nicht wirksam von der bisherigen Vollmitgliedschaft in eine OT-Mitgliedschaft des Arbeitgeberverbandes gewechselt.

(a) Maßgebend für die Feststellung der Tarifgebundenheit ist der Zeitpunkt der wirksamen und verbindlichen Tarifvereinbarung (BAG 19. September 2007 - 4 AZR 711/06 - Rn. 26, BAGE 124, 123) , also der Zeitpunkt des Abschlusses des Lohnabkommens 2005 am 21. Juli 2005. Demnach steht der Tarifgebundenheit der Beklagten entgegen ihrer Auffassung von vornherein nicht entgegen, dass die Tariferhöhung aus diesem Lohnabkommen erst zum 1. September 2005 fällig geworden ist.

(b) Zum Zeitpunkt des Tarifabschlusses am 21. Juli 2005 war die Beklagte noch nicht in eine OT-Mitgliedschaft gewechselt. Der Arbeitgeberverband hat die Möglichkeit, in eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung zu wechseln, wirksam erst mit Eintragung der Satzungsänderung in das Vereinsregister am 22. August 2005 eingeführt. Bei Abschluss des Lohnabkommens 2005 mangelte es dem Verband an einer wirksamen satzungsmäßigen Grundlage für eine OT-Mitgliedschaft. Ohne eine solche Grundlage konnte die Beklagte nicht wirksam von der bisherigen Vollmitgliedschaft in eine OT-Mitgliedschaft wechseln.

(aa) § 3 Abs. 1 TVG bestimmt, dass die Mitglieder der tarifschließenden Verbände an einen Tarifvertrag, den der Verband schließt, gebunden sind. Zur Tarifgebundenheit bedarf es keiner ausdrücklichen Unterwerfungserklärung der Verbandsmitglieder. Hierfür genügt der Verbandsbeitritt. Darin kommt der Wille zum Ausdruck, an die vom Verband geschlossenen Tarifverträge als dessen Mitglied gebunden zu sein. Tarifautonomie als kollektive Privatautonomie gründet sich entscheidend auf diese mitgliedschaftliche Legitimation (vgl. BAG 18. Juli 2006 - 1 ABR 36/05 - mwN, BAGE 119, 103) .

(bb) Arbeitgeberverbände sind aufgrund der ihnen durch Art. 9 Abs. 3 GG verliehenen Satzungsautonomie (BVerfG 1. März 1979 - 1 BvR 532/77, 533/77, 419/78 - und - 1 BvL 21/78 - zu C II 1 der Gründe, BVerfGE 50, 290, 367) grundsätzlich befugt, in ihren Satzungen eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung vorzusehen. Eine solche Regelung widerspricht im Grundsatz weder einfachem Recht noch Verfassungsrecht (BAG 18. Juli 2006 - 1 ABR 36/05 - BAGE 119, 103; 4. Juni 2008 - 4 AZR 419/07 - Rn. 26, AP TVG § 3 Nr. 38 = EzA GG Art. 9 Nr. 95) .

(cc) Die Begründung einer OT-Mitgliedschaft in einem Arbeitgeberverband setzt aber voraus, dass es für diese Mitgliedschaftsform zu dem Zeitpunkt, in dem ein bisheriges Vollmitglied eine OT-Mitgliedschaft begründen will, eine wirksame satzungsmäßige Grundlage gibt. Das erfordert, dass eine dahin gehende Satzungsänderung bereits in das Vereinsregister eingetragen ist, wobei die Eintragung nicht auf den Tag der Beschlussfassung zurückwirkt. Erst dann, wenn ein Arbeitgeberverband in seiner Satzung die Möglichkeit einer Mitgliedschaft ohne die Folge der Tarifgebundenheit wirksam vorsieht, sind die Mitglieder, die von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, keine Mitglieder iSv. § 3 Abs. 1 TVG.

(aaa) Nach § 71 Abs. 1 Satz 1 BGB bedürfen Änderungen der Satzung, für die zunächst ein Beschluss der Mitgliederversammlung (§ 32 Abs. 1 iVm. § 33 BGB) oder eines nach § 40 BGB zuständigen Organs erforderlich ist, zu ihrer Wirksamkeit der Eintragung in das Vereinsregister. Bereits nach dem Gesetzeswortlaut wirkt diese Eintragung konstitutiv (vgl. Bamberger/Roth/Schwarz/Schöpflin BGB 2. Aufl. § 71 Rn. 1; MünchKommBGB/Reuter 5. Aufl. § 71 Rn. 1); erst mit ihr wird die Satzungsänderung integrierter Bestandteil der Satzung (vgl. BGH 3. März 1971 - KZR 5/70 - BGHZ 55, 381) . Eine zwar beschlossene, aber nicht in das Vereinsregister eingetragene Satzungsänderung ist sowohl für das Verhältnis des Vereins zu Dritten wie für das interne Vereinsleben ohne Wirkung (BGH 17. Januar 1957 - II ZR 239/55 - BGHZ 23, 122) .

(bbb) Entgegen der Auffassung der Beklagten wirkt die Eintragung einer Satzungsänderung in das Vereinsregister nicht auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung hierüber zurück. Auch der Hinweis darauf, eine noch nicht eingetragene Satzungsänderung könne praktiziert werden, die Auffassung, Beschlüsse eines Vereins stünden unter der aufschiebenden Bedingung des Wirksamwerdens der Satzungsänderung durch Eintragung in das Vereinsregister sowie die Behauptung, zumindest im Innenverhältnis des Verbandes sei eine Satzungsänderung mit Rückwirkung zulässig, verhelfen der Revision nicht zum Erfolg.

Dem steht bereits die konstitutive Wirkung der Eintragung von Satzungsänderungen in das Vereinsregister entgegen. Zudem erzeugt die vorliegende Satzungsänderung über die Einführung einer OT-Mitgliedschaft wegen ihres Einflusses auf die Tarifgebundenheit der Verbandsmitglieder nach § 3 Abs. 1, Abs. 3 TVG und ihrer damit verbundenen Einwirkung auf den Umfang der Normsetzungsbefugnis beider Tarifvertragsparteien eine derartige Wirkung nach außen, dass hierin nicht rückwirkend eingegriffen werden kann (dazu auch BAG 22. November 2000 - 4 AZR 688/99 - AP TVG § 3 Verbandszugehörigkeit Nr. 20 = EzA TVG § 3 Nr. 20) .

Die Beklagte kann sich für ihren Rechtsstandpunkt zur Rückwirkung auch nicht die auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 18. Februar 1998 stützen. Das Oberlandesgericht hat im Ergebnis dahinstehen lassen, ob die dortige Satzungsänderung mit der Eintragung im Vereinsregister rückwirkend wirksam wurde. Es hat aber zu Recht darauf hingewiesen, dass eine Rückwirkung der Eintragung sich nicht mit ihrer vom Gesetz angeordneten konstitutiven Wirkung vereinbaren lasse (OLG München 18. Februar 1998 - 3 U 4897/97 - zu I 2 der Gründe, NJW-RR 1998, 966) . Soweit es weiter angenommen hat, Beschlüsse des Vereins stünden in der Regel unter der aufschiebenden Bedingung ihrer Eintragung (OLG München zu I 2 der Gründe, aaO) , stützt das die Rechtsansicht der Beklagten nicht, weil damit nichts über eine Rückwirkung der Eintragung auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung ausgesagt wird.

(dd) Die Beklagte konnte daher mangels wirksamer satzungsmäßiger Grundlage im Januar 2005 nicht sofort eine OT-Mitgliedschaft im Verband begründen. Erst mit der Eintragung der Satzungsänderung in das Vereinsregister als Wirksamkeitserfordernis am 22. August 2005 wurde der aufgrund der neuen Satzung beantragte und bestätigte Wechsel der Beklagten in die OT-Mitgliedschaft wirksam. Damit war die Beklagte zum Zeitpunkt des Abschlusses des Lohnabkommens 2005 am 21. Juli 2005 noch tarifgebunden. Ihr späterer Wechsel in die OT-Mitgliedschaft führte dann nicht mehr zum Wegfall ihrer Tarifgebundenheit (§ 3 Abs. 3 TVG) .

(2) Die mit Schreiben vom 24. Januar 2005 abgegebene Erklärung der Beklagte kann auch nicht als Verbandsaustritt vor Abschluss des Lohnabkommens bewertet werden.

Die Auffassung der Beklagten, der mit Schreiben vom 24. Januar 2005 beantragte Wechsel zwischen Verbandsmitgliedschaftsformen enthalte als ersten Rechtsakt einen vorübergehenden Verbandsaustritt und sei als solcher auch vom Arbeitgeberverband mit Schreiben vom 17. Februar 2005 angenommen worden, ist verfehlt. Die Beklagten spaltet nicht nur einen einheitlichen Lebensvorgang künstlich auf. Sie entnimmt ihrem Schreiben darüber hinaus einen Regelungswillen, der in seinen Rechtsfolgen (Austritt aus dem Verband statt bloßem Statuswechsel) weit über das hinausgeht, was in diesem Schreiben nicht zum Ausdruck kommt. Aus diesem Grund scheidet auch eine Umdeutung der Vereinbarung über den Statuswechsel in eine Vereinbarung über einen sofortigen Austritt aus, deren satzungsmäßige Wirksamkeitsvoraussetzungen die Beklagte im Übrigen auch nicht dargelegt hat.

cc) Die Bindung beider Parteien an das Lohnabkommen 2005 lässt sich auch nicht mit dem Einwand der Revision in Frage stellen, der Arbeitgeberverband habe bei Abschluss des Lohnabkommens ohne Vollmacht der Beklagten gehandelt. Einer solchen individuellen Bevollmächtigung zum Tarifabschluss bedurfte es nicht. Die Beklagte war zum Zeitpunkt des Abschlusses des Lohnabkommens 2005 Vollmitglied des Arbeitgeberverbandes und unterlag als solches nach § 3 Abs. 1 TVG der Tarifbindung an diesen Tarifvertrag. Bei beiderseitiger Tarifgebundenheit folgt daraus nach § 4 Abs. 1 TVG die normative Wirkung im einzelnen Arbeitsverhältnis, die nicht zur Disposition einer Tarifvertragspartei oder von deren Mitgliedern steht (vgl. BAG 22. November 2000 - 4 AZR 688/99 - AP TVG § 3 Verbandszugehörigkeit Nr. 20 = EzA TVG § 3 Nr. 20) .

b) Den nach alledem auf das Lohnabkommen 2005 zu stützenden Klageforderungen steht entgegen der Auffassung der Beklagten § 5 Nr. 1 Satz 1 des Lohnabkommens 2005 nicht entgegen. Das hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt. Abweichend von der Begründung des Landesarbeitsgerichts wird der hier begehrte Festbetrag bereits von § 5 Nr. 1 Satz 1 Lohnabkommen 2005 nicht erfasst. Im Übrigen ist - hinsichtlich der begehrten Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, den in der Tabelle zu § 2 des Lohnabkommens 2005 genannten Mindestlohn zu zahlen - dem Landesarbeitsgericht im Ergebnis zuzustimmen, dass § 5 Nr. 1 Satz 1 Lohnabkommen 2005 keine Wirksamkeit entfaltet.

aa) § 5 des Lohnabkommens 2005 lautet:

1.

Aus Anlass des In-Kraft-Tretens dieses Lohnabkommens tritt eine Lohnerhöhung nur für diejenigen Arbeitnehmer ein, die bisher einschließlich etwaiger Zulagen einen niedrigeren Lohn erhielten als den in diesem Lohnabkommen vereinbarten Tarifmindestlohn. Leistungszulagen bleiben davon unberührt. [...]

2.

Durch das In-Kraft-Treten dieses Lohnabkommens werden rechtmäßig vereinbarte Löhne, die über dem neuen Tarifmindestlohn liegen, nicht berührt. [...]"

bb) Das Landesarbeitsgericht hat diese Klausel dahin ausgelegt, nach ihr solle die vereinbarte Tariflohnerhöhung nicht sämtlichen Arbeitnehmern zustehen, sondern nur denjenigen, die die Voraussetzungen des § 5 des Lohnabkommens 2005 erfüllten. Nur dann, wenn die arbeitsvertraglich vereinbarte Vergütung hinter der Tarifvergütung zurückbleibe, könne letztere überhaupt beansprucht werden. Dieser Klausel zur Ausgestaltung der Anspruchsvoraussetzungen stünden Bedenken gegenüber, weil es den Tarifvertragsparteien nicht zustehe, den Bereich der außer- und übertariflichen Vertragsbedingungen zu regeln. Sie sei unwirksam, weil sie eine sachlich nicht gerechtfertigte und damit willkürliche Ungleichbehandlung darstelle.

cc) Es kann dahinstehen, ob dieses Verständnis von § 5 Nr. 1 Satz 1 des Lohnabkommens 2005 zutreffend ist. Jedenfalls erfasst die Norm bereits nach ihrem Anwendungsbereich nicht den monatlichen Festbetrag nach § 4 des Lohnabkommens 2005.

Der Wortlaut von § 5 Nr. 1 Satz 1 des Lohnabkommens 2005 stellt auf "den in diesem Lohnabkommen vereinbarten Tarifmindestlohn" ab, der in § 2 des Lohnabkommens 2005 geregelt ist. Nur auf diesen bezieht sich die Regelung. Damit sind die in § 4 des Lohnabkommens 2005 geregelten Festbeträge, die nicht zum "Tarifmindestlohn" nach § 2 des Lohnabkommens 2005 gehören, nicht erfasst. Zudem zeigt der Wortlaut durch Verwendung der Begriffe "Lohnerhöhung" und "Zulagen" sowie durch den Bezug zum "Tarifmindestlohn", dass nur monatlich wiederkehrendes Entgelt unter die Regelung in § 5 Nr. 1 Satz 1 des Lohnabkommens 2005 fällt. Pauschalleistungen - wie hier die monatlichen Festbeträge -, sind keine Lohnzahlungen in diesem Sinne und damit nicht erfasst. Auf sie besteht im Geltungsbereich des Lohnabkommens 2005 ein Anspruch, ohne dass es auf Inhalt und Wirksamkeit des § 5 Abs. 1 Lohnabkommens 2005 im Einzelnen ankommt.

dd) Der Kläger hat neben dem Anspruch auf Zahlung des restlichen Festbetrags in Höhe von 130,00 Euro brutto nach § 4 Lohnabkommen 2005 zudem auch Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm den in der Tabelle zu § 2 des Lohnabkommens 2005 genannten Monatslohn zahlt. Auch dem steht § 5 Nr. 1 Lohnabkommen 2005 nicht entgegen.

(1) Es ist zweifelhaft, welches Regelungsziel die Tarifvertragsparteien mit § 5 Nr. 1 Lohnabkommen 2005 verfolgen. Einer abschließenden Entscheidung insoweit bedarf es aber nicht, weil keine der denkbaren Auslegungsvarianten der hier behandelten Klageforderung entgegensteht.

(a) Nach dem Wortlaut der Bestimmung kommt zunächst das wohl auch vom Landesarbeitsgericht zu Grunde gelegte Verständnis der Bestimmung als besondere Geltungsbereichsregelung in Betracht. Die im Tarifvertrag vorgesehene Erhöhung des Tarifmindestlohnes gilt nur für die Arbeitnehmer die bei Inkrafttreten des Lohnabkommens 2005 nach Maßgabe des § 5 Nr. 1 einen niedrigeren als den Tarifmindestlohn zu beanspruchen hatten. Versteht man die Klausel in diesem Sinne, was voraussetzt, dass man das Wort "Lohnerhöhung" im ersten Halbsatz mit der Erhöhung des Tarifmindestlohnes gleichsetzt, ist sie unwirksam. Sie verstößt gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) . Es ist kein sachlich vertretbarer Grund erkennbar (zu diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab BAG 6. Dezember 2006 - 4 AZR 798/05 - Rn. 25 mwN, BAGE 120, 281, 287) , den neuen, für Tarifgebundene zwingend wirkenden tariflichen Mindestlohn Arbeitnehmern nur deshalb vorzuenthalten, weil sie derzeit aufgrund privatautonomer Regelungen effektiv mehr als diesen Mindestlohn verdienen, während anderen Arbeitnehmern dieser unabdingbare Mindestlohn eingeräumt wird.

(b) Näher liegt ein Verständnis, das den Begriff der "Lohnerhöhung" im ersten Halbsatz mit der Erhöhung des Effektivlohns gleichsetzt, die Bestimmung also als sogenannte negative Effektivklausel begreift. Der bisher ausgezahlte Lohn einschließlich etwaiger Zulagen - mit Ausnahme von Leistungszulagen - wird mit dem neu vereinbarten Tarifmindestlohn verglichen; nur wenn letzterer höher ist, kommt es zu einer effektiven Lohnerhöhung als "Mehr" an Auszahlung. Auf diese Weise werden Beträge, die bisher als außertarifliche Zulagen gezahlt wurden, in Höhe der Tariflohnerhöhung zu tariflich begründeten Entgeltbestandteilen. Auch in dieser Auslegungsvariante ist § 5 Nr. 1 Lohnabkommen 2005 unwirksam, was das Landesarbeitsgericht auch angesprochen hat. Die so verstandene Klausel verstößt zwar nicht unmittelbar gegen grundgesetzliche Gebote, aber gegen die dem Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG zu entnehmende Grenze der tariflichen Regelungsmacht: Die Tarifvertragsparteien dürfen nach § 4 Abs. 3 TVG grundsätzlich ihre Arbeitsbedingungen nicht gleichzeitig zu Höchst- und Mindestarbeitsbedingungen machen (vgl. BAG 26. April 1961 - 4 AZR 501/59 - AP TVG § 4 Effektivklausel Nr. 5; Wiedemann/Wank 7. Aufl. § 4 TVG Rn. 387 mwN) . Der außertarifliche Bereich ist weder in die eine noch in die andere Richtung tarifierbar.

(2) Dass § 5 Nr. 1 Lohnabkommen 2005 nach alledem unwirksam ist, ändert nichts daran, dass die Beklagte im Rahmen der allgemeinen Regeln des Arbeitsvertrags- und des Betriebsverfassungsrechts (vgl. hierzu nur BAG 3. Dezember 1990 - GS 2/90 - BAGE 69, 134, 161 ff.; ErfK/Preis 9. Aufl. § 611 BGB Rn. 419 ff. mwN) die Möglichkeit hat, Tarifentgelterhöhungen mit bis dahin gezahlten übertariflichen Lohnbestandteilen, insbesondere außertariflichen Zulagen, zu verrechnen, wenn dem nicht eine besondere Zweckbestimmung dieser Leistung entgegensteht. Insoweit bedarf es entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts aber zumindest dann auch eines dahin gehenden Arbeitgeberverhaltens, wenn es um einen gesondert ausgewiesenen übertariflichen Entgeltbestandteil geht. Wer eine zusätzliche Leistung besonders kennzeichnet und als solche gewährt, muss gegenüber dem Begünstigten zum Ausdruck bringen, ob er von einer etwa bestehenden Möglichkeit Gebrauch machen will, diese gesonderte Leistung nur noch in verringertem Umfang oder auch gar nicht mehr zu erbringen. Dies folgt auch aus der in der Mehrzahl erforderlichen Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, die an eine beabsichtigte Arbeitgebermaßnahme anknüpft. Der Senat sieht keinen Anlass, von der überkommenen Rechtsprechung in diesem Punkt (vgl. zB BAG 14. Mai 1975 - 5 AZR 197/74 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 85; 3. Dezember 1991 - GS 2/90 - BAGE 69, 134, 139 ff.; 22. September 1992 - 1 AZR 405/90 - BAGE 71, 180, 185; unklar noch BAG 10. März 1982 - 4 AZR 540/79 - BAGE 38, 118, 122) abzuweichen, zumal Anhaltspunkte für eine anderweitige Abrede (vgl. etwa BAG 8. März 1995 - 10 AZR 390/94 - zu II 1 c der Gründe) nicht ersichtlich sind.

c) Der Zinsanspruch des Klägers ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB.

II. Die Revision des Klägers ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über den Antrag zu 3. richtet. Der Antrag, den das Landesarbeitsgericht als unbegründet abgewiesen hat, ist bereits unzulässig.

Der Antrag des Klägers festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, "die arbeitsvertraglich vereinbarte übertarifliche Zulage mit der Tariflohnerhöhung zu verrechnen", ist unzulässig, weil dem Kläger hierfür das erforderliche Rechtsschutzinteresse nicht zur Seite steht. Die Beklagte hat bisher weder eine Verrechnung einer übertariflichen Zulage mit der Tariflohnerhöhung noch eine Anrechnung auf sie vorgenommen. Auch aus dem prozessualen Vorbringen der Beklagten lässt sich nicht ablesen, dass eine solche Maßnahme aktuell beabsichtigt ist. Soweit die Beklagte für den Fall der Tarifgeltung anführt, der Kläger habe "keinen echten Vergütungszuwachs" zu erwarten, weil sein Lohn einschließlich etwaiger Zulagen bereits erheblich über dem neuen Tarifgehalt liege, bezieht sich dies offensichtlich nur auf die Anwendung von § 5 Nr. 1 des Lohnabkommens 2005. Ob die Beklagte nach Kenntnis der Rechtslage, wie sie sich nach der Senatsentscheidung darstellt, eine Anrechnung vornehmen wird, ist jedenfalls derzeit nicht absehbar.

C. Die Kosten des Rechtsstreits sind gemäß § 92 Abs. 1 ZPO anteilig nach dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens zu teilen.

Unterschrift

Bepler

Treber

Winter

Hannig

Hardebusch