Normenkette

HGB § 1 HGB § 344 BGB § 196 Abs. 1 Nr. 1 a.F. BGB § 209 Abs. 2 Nr. 1 a.F. BGB § 211 Abs. 2 Satz 2 a.F. ZPO § 91 ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 711 ZPO § 713

Vorinstanz

LG Köln; 24.06.2002; 21 O 110/02

Oberlandesgericht Köln

Tenor

Tenor

19 U 122/02

Verkündet am: 11.04.2003

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 24. Juni 2002 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 21 O 110/02 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Die Klägerin macht gegen den Beklagten als Auftraggeber Werklohnansprüche für im Jahre 1996 an dessen Bauvorhaben in Q erbrachte Putz-, Estrich- und Maurerarbeiten geltend. Der Beklagte war und ist Gesellschafter sowie Geschäftsführer der Firma "W mbH", an die jedenfalls eine Teilfläche des zu errichtenden Gebäudes nach dessen Fertigstellung vermietet werden sollte.

Die Klägerin rechnete ihre Arbeiten im Juli und August 1996 ab und mahnte die Zahlungen erfolglos bei dem Beklagten an.

Die Klägerin hat unter dem 30. Dezember 1998 einen Mahnbescheid beantragt, welcher am 06. Januar 1999 erlassen und dem Beklagten am 11. Januar 1999 zugestellt worden ist. Dagegen hat der Beklagte unter dem 14. Januar 1999 Widerspruch eingelegt. Das Mahngericht hat die Klägerin am selben Tag zur Einzahlung der Kosten für die Durchführung des streitigen Verfahrens aufgefordert und - nachdem Zahlung bis dahin nicht erfolgt war - am 29. November 1999 eine weitere (halbe) Gebühr gem. Nr. 1202 a.F. des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zum GKG) eingefordert; diese ist unter dem 29. November 1999 vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin eingezahlt worden. Erst unter dem 11. Juni 2001 hat die Klägerin den restlichen Kostenvorschuss eingezahlt, so dass das Verfahren an das Streitgericht abgegeben werden konnte.

Der Beklagte hat erstinstanzlich die Einrede der Verjährung erhoben; in der Sache hat er die Abnahme bestritten, weil die Werkleistungen der Klägerin zahlreiche Mängel aufgewiesen hätten.

Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung von 18.486,45 Euro nebst gestaffelter Zinsen verurteilt. Auf die Entscheidung wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er im Wesentlichen die Einrede der Verjährung weiter verfolgt.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Das landgerichtliche Urteil ist abzuändern und die Klage abzuweisen, da die Werklohnansprüche der Klägerin verjährt sind.

Die vom Landgericht offen gelassene Frage der Dauer der Verjährungsfrist ist in dem Sinne zu beantworten, dass zwischen den Parteien die - regelmäßige - zweijährige Verjährungsfrist des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. gilt. Diese ist gem. EGBGB 229 § 6 Abs. 3 als die gegenüber dem neuen Recht kürzere Verjährungsfrist maßgeblich. Die Klägerin hat Werkleistungen am Bauvorhaben des Beklagten erbracht, jedoch nicht den Nachweis dafür führen können, dass diese Arbeiten für den Gewerbebetrieb des Beklagten erfolgt sind. Der Beklagte ist ausweislich des Auszuges aus dem Handelsregister dort zwar unter der Berufsbezeichnung "Kaufmann" eingetragen; diese Funktion begründet jedoch nicht seine Kaufmannseigenschaft im Sinne des § 1 HGB. Erforderlich ist vielmehr die Darlegung und der Nachweis eines eigenen Handelsgewerbes des Beklagten. Insoweit fehlt es aber an einer konkreten Darlegung durch die Klägerin und entsprechenden Beweisantritten. Der von ihr neben der Firma "W mbH" behauptete eigene Messebau- und Ausstattungsbetrieb (Bl. 57 d.A.) des Beklagten existiert offenbar ebenso wenig wie die nicht näher beschriebene eigene Druckerei (Bl. 109 d.A.). Insoweit erbringt auch das von der Klägerin vorgelegte Urteil des Landgerichts Köln in dem Parallelverfahren 17 O 185/98 keinen Beweis. Allein der vom Beklagten nicht in Abrede gestellte Umstand, dass das Gebäude an gewerbliche Mieter vermietet werden sollte, begründet hingegen noch nicht die Annahme, die Errichtung des Hauses sei als Gewerbebetrieb anzusehen. In der Regel liegt in diesen Fällen lediglich eine gewerbliche Kapitalanlage vor. Von einem Gewerbebetrieb im Sinne des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. kann nur gesprochen werden, wenn der Schuldner beabsichtigt, sich aus der Vermietung eine auf Gewinn gerichtete dauernde und berufsmäßige Erwerbsquelle zu verschaffen (BGHZ 63, 33). Solche Umstände sind indes nicht dargelegt. Der Beklagte ist somit nicht Kaufmann, so dass für die Klägerin auch nicht die Vermutung des § 344 HGB streitet. Eine andere Beurteilung rechtfertigen auch nicht die von der Klägerin zitierten Entscheidungen des OLG Frankfurt (NJW-RR 95, 1076) und des OLG Rostock (NJW-RR 99, 42). Eine Fallgestaltung, wie sie dem Urteil des OLG Frankfurt zugrunde lag (der dortige Beklagte hatte einen umfangreichen Komplex der Abfallwirtschaft auf dem betreffenden Grundstück betrieben, welcher von ihm dort verwaltet werden sollte), ist vorliegend nicht gegeben. Im übrigen vermag sich der Senat der in der genannten Entscheidung vertretenen Auffassung nicht anzuschließen, es sei für die Beurteilung der Frage, ob ein Gewerbebetrieb anzunehmen ist oder nicht, auf das äußere Bild abzustellen, welches sich dem Vertragspartner biete. In der Entscheidung des OLG Rostock ging es um die ausschließliche Nutzung einer Werkhalle, welche vom (selbst gewerbetreibenden) Kommanditisten einer KG und Geschäftsführer der Komplementär GmbH beauftragt worden war und der KG zur Verfügung gestellt werden sollte. Auch diese Fallgestaltung ist mit der hier vorliegenden nicht vergleichbar.

Unterliegen die Werklohnansprüche der Klägerin mithin vorliegend der regelmäßigen zweijährigen Verjährungsfrist des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F, so ist die Werklohnforderung verjährt. Zwar ist die nach altem Recht mit dem Jahr 1997 beginnende Verjährungsfrist (§ 201 BGB a.F.) durch die Beantragung des Mahnbescheides im Dezember 1998 gem. § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F. zunächst wirksam unterbrochen worden. Da die (entgegen der Auffassung des Beklagten wirksame) Zustellung unverzüglich erfolgt ist, ist für die verjährungsunterbrechende Wirkung auf den Zeitpunkt des Eingangs des Mahnbescheides abzustellen (§ 270 Abs. 3 ZPO a.F.). Die Unterbrechung durch die Einleitung des Mahnverfahrens dauert grundsätzlich bis zur rechtskräftigen Entscheidung oder Erledigung des Klageverfahrens fort (§§ 213, 212 a Satz 1, 211 Abs. 1 BGB a.F.). Die Klägerin hat, nachdem ihr der Widerspruch des Beklagten mitgeteilt und sie zur Zahlung des - 2,5-fachen - Gerichtskostenvorschusses für die Durchführung des streitigen Verfahrens aufgefordert worden ist, das Verfahren indes nicht weiter betrieben, so dass dieses bereits im Januar 1999 zum Stillstand gekommen ist. Die Klägerin hat erst im Juni 2001, also nach weiteren 2 1/2 Jahren, die restlichen Gerichtskosten eingezahlt. Gerechnet vom Zeitpunkt des Stillstand des Verfahrens (§ 211 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.) im Januar 1999 war zu diesem Zeitpunkt die zweijährige Verjährungsfrist des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. verstrichen. Anders als das Landgericht sieht der Senat in der Einforderung einer weiteren hälftigen Gebühr gemäß Kostenverzeichnis Nr. 1202 (a.F.) durch das Mahngericht und dessen Einzahlung im November 1999 keine Prozesshandlung zur Beendigung des Stillstandes und daher kein Weiterbetreiben des Rechtsstreits durch die Klägerin. Zwar ist der Begriff des Weiterbetreibens weit zu verstehen. Es reicht jede Prozesshandlung, die dazu bestimmt und geeignet ist, den Prozess wieder in Gang zu setzen, ohne dass es darauf ankommt, dass sie eine Förderung des Rechtsstreits tatsächlich demnächst bewirkt (BGHZ 73, 8, 10 f.; Staudinger/Peters, BGB, 2001, § 211 Rdnr. 20 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind indes nicht erfüllt. Es handelte sich bei der Einforderung des weiteren hälftigen Gebührenvorschusses gem. KV Nummern 1202 a.F. aus gerichtlicher Sicht nicht um eine verfahrensfördernde, sondern eine verfahrensbeendende Maßnahme. Da das Mahnverfahren von der Klägerin sechs Monate nicht betrieben worden war, ist die Sache nämlich kostenrechtlich wie die Rücknahme einer Klage behandelt und daher eine im Ergebnis volle Gebühr verlangt worden (vgl. zu dieser kontrovers diskutierten Fallkonstellation: Meyer JurBüro 00, 284 f m.w..N). Vor diesem kostenrechtlichen Hintergrund stellte die Einzahlung des Vorschusses durch die Klägerin von ihrem Bestimmungszweck her ebenfalls keine Handlung zur Fortführung des Verfahrens im Sinne des § 211 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. dar. Das Mahnverfahren war vielmehr mit der Einzahlung - zunächst - zum Abschluss gebracht worden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 18.486,45 Euro.