Normenkette

VwGO § 88 VwGO § 91 Abs. 1 VwGO § 101 Abs. 2 VwGO § 108 Abs. 2 VwGO § 124 Abs. 2 Nr. 5 BauGB § 14 Abs. 2 BauGB § 31 Abs. 2

Vorinstanz

VG München M 11 K 03.4612 vom 27.01.2005

Leitsatz

Zum Anspruch auf rechtliches Gehör bei Zulassung einer Klageerweiterung durch das Gericht nach Übergang in das schriftliche Verfahren

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

1 ZB 05.616

In der Verwaltungsstreitsache

wegen Erteilung einer Befreiung für eine Mobilfunk-Basisstation (Fl.Nr. ****** Gemarkung **********);

hier: Antrag der Beigeladenen auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 27. Januar 2005,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 1. Senat,

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof König, die Richterin am Verwaltungsgerichtshof Müller, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Langer

ohne mündliche Verhandlung am 7. Dezember 2006 folgenden

Beschluss:

Tenor

I. Die Berufung wird zugelassen.

II. Das Verfahren wird unter dem Aktenzeichen 1 B 05.616 fortgesetzt. Der Einlegung einer Berufung bedarf es nicht.

III. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird vorläufig auf 8.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten um die Erteilung einer Befreiung für die Errichtung einer Mobilfunk-Basisstation.

Unter dem 25. Oktober 2001 stellte die Klägerin den Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung einer Mobilfunk-Basisstation auf dem Grundstück Fl.Nr. ****/2 Gemarkung *******. Nach Hinweis auf die Genehmigungsfreiheit des Vorhabens gemäß Art. 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. a BayBO wurde der Bauantrag als Antrag auf Erteilung einer "isolierten" Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 15 der Beigeladenen zur Art der baulichen Nutzung (Festsetzung eines reinen Wohngebiets) fortgeführt. Die Beigeladene verweigerte hierzu das Einvernehmen.

Mit Bescheid vom 1. März 2002 lehnte das Landratsamt *********** den Antrag mangels Sachbescheidungsinteresse ab. Eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans sei nicht erforderlich, weil der geplanten Mobilfunkanlage die städtebauliche Relevanz fehle.

Über den hiergegen eingelegten Widerspruch wurde nicht mehr entschieden, nachdem die Klägerin unter dem 22. September 2003 Untätigkeitsklage zum Verwaltungsgericht ******* mit dem Antrag erhoben hatte, den Beklagten zur Erteilung der Befreiung, hilfsweise zur erneuten Verbescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten.

In seiner Sitzung vom 21. Oktober 2004 fasste der Gemeinderat der Beigeladenen den Beschluss, den Bebauungsplan Nr. 15 für den Bereich B******-, B*****-, F*******straße und F******weg, in dem auch das Grundstück Fl.Nr. ****/2 liegt, (unter anderem) mit dem Ziel zu ändern, Standortzuweisungen für Mobilfunksendeanlagen vorzunehmen und dabei reine und allgemeine Wohngebiete von solchen Anlagen freizuhalten. In derselben Sitzung wurde außerdem der Erlass einer Veränderungssperre für den bezeichneten Bereich für die Dauer von zwei Jahren beschlossen; die Veränderungssperre trat mit ihrer Bekanntmachung am 22. Oktober 2004 in Kraft.

In der mündlichen Verhandlung am 28. Oktober 2004 erklärten sich die Beteiligten mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden.

Mit Schriftsatz vom 30. November 2004 beantragte die Klägerin - ergänzend zu den Verpflichtungsbegehren -, äußerst hilfsweise festzustellen, dass die Ablehnung der Erteilung der Befreiung bis zum Erlass der Veränderungssperre rechtswidrig gewesen sei. Außerdem trug sie vor, dass die Veränderungssperre als Sicherung einer unzulässigen Verhinderungsplanung unwirksam sei. Jedenfalls aber habe die Klägerin einen Anspruch auf Zulassung einer Ausnahme von der Veränderungssperre.

Mit an die Beigeladene gerichtetem Schreiben vom 24. Januar 2005 beantragte die Klägerin die Zulassung einer Ausnahme von der Veränderungssperre zur Errichtung der Mobilfunkanlage. Das Schreiben ging am 26. Januar 2005 bei der Beigeladenen ein und wurde am selben Tag von der Klägerin auch dem Verwaltungsgericht übermittelt.

Mit Urteil vom 27. Januar 2005 verpflichtete das Verwaltungsgericht den Beklagten zur Erteilung der Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans sowie zur Zulassung einer Ausnahme von der Veränderungssperre. Die Befreiung sei erforderlich, weil die Mobilfunkanlage aufgrund ihrer städtebaulichen Relevanz den bauplanungsrechtlichen Anforderungen der §§ 30 ff. BauGB unterliege. Die Klägerin habe einen Anspruch auf die Erteilung der Befreiung, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB vorlägen und das Ermessen des Beklagten auf Null reduziert sei. Die Veränderungssperre stehe nicht entgegen, weil die Klägerin einen - im Wege der sachdienlichen Klageerweiterung in das Verfahren einzubeziehenden - Anspruch auf Zulassung einer Ausnahme von der Veränderungssperre habe.

Mit dem Antrag auf Zulassung der Berufung macht die Beigeladene ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils, besondere tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten der Rechtssache, das Vorliegen von Verfahrensmängeln sowie hilfsweise die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache geltend.

Der Klägerin beantragt, den Zulassungsantrag abzulehnen. Sie tritt dem Vorbringen der Beigeladenen Punkt für Punkt entgegen.

Der Beklagte hat sich im Zulassungsverfahren nicht geäußert.

II.

Der Zulassungsantrag hat Erfolg. Die Berufung ist gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zuzulassen, weil ein Verfahrensmangel vorliegt, auf dem das angefochtene Urteil beruhen kann. Dahingestellt kann bleiben, ob ein Verstoß gegen § 88 VwGO vorliegt (dazu 1.). Jedenfalls hat das Verwaltungsgericht den Anspruch der Beigeladenen auf rechtliches Gehör (§ 108 Abs. 2 VwGO) verletzt, indem es über den Antrag der Klägerin auf Zulassung einer Ausnahme entschieden hat, ohne dass sich die übrigen Beteiligten zu diesem Antrag äußern konnten (dazu 2.)

1. Der Senat lässt offen, ob das Verwaltungsgericht bereits gegen die Bindung an das Klagebegehren (§ 88 VwGO) verstoßen hat, indem es außer über den Anspruch der Klägerin auf Erteilung einer Befreiung auch über den Anspruch auf Zulassung einer Ausnahme von der Veränderungssperre entschieden hat.

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung am 28. Oktober 2004 den schriftsätzlich angekündigten Antrag auf Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung der Befreiung (§ 31 Abs. 2 BauGB), hilfsweise zur erneuten Verbescheidung, und ergänzend hierzu im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 30. November 2004 den weiteren Hilfsantrag gestellt, festzustellen, dass die Ablehnung der Befreiung bis zum Erlass der Veränderungssperre rechtswidrig gewesen sei. Einen (prozessualen) Antrag auf Verpflichtung des Beklagten, eine Ausnahme von der Veränderungssperre zuzulassen (§ 14 Abs. 2 BauGB), hat die Klägerin hingegen in ausdrücklicher Form nicht gestellt. Allerdings hat die Klägerin in dem Schriftsatz vom 30. November 2004 (Seiten 8 bis 10) geltend gemacht, dass ihr (materiellrechtlich) ein Anspruch auf Zulassung einer Ausnahme zustehe, und ferner zum Ausdruck gebracht, dass sie es für prozessökonomisch sinnvoll halte, diese Frage im anhängigen Verfahren mit zu entscheiden. Diese - vom Verwaltungsgericht aufgegriffenen - Gesichtspunkte sprechen dafür, das Klagebegehren der Klägerin so auszulegen, dass es auch den Antrag umfasst, die Verpflichtung des Beklagten auszusprechen, eine Ausnahme von der Veränderungssperre zuzulassen. Andererseits hat die Klägerin in derselben Passage des Schriftsatzes vom 30. November 2004 (Seite 8) auch erklärt, dass sie einen (verwaltungsverfahrensrechtlichen) Antrag auf Zulassung der Ausnahme bisher nicht gestellt habe, und sie deswegen hilfsweise beantrage, das Ruhen des Verfahrens anzuordnen. Diese weiteren Gesichtspunkte hätten das Verwaltungsgericht zumindest veranlassen müssen, auf eine klare Antragstellung hinzuwirken (§ 86 Abs. 3 VwGO).

2. Ob das Verwaltungsgericht gegen § 88 VwGO verstoßen hat, kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben. Legt man das Klagebegehren - dem Verwaltungsgericht folgend - dahingehend aus, dass es auch das Begehren, den Beklagten zur Zulassung einer Ausnahme von der Veränderungssperre zu verpflichten, umfasst, dann durfte (und musste) das Verwaltungsgericht zwar auch über diesen Teil des Klagebegehrens entscheiden. Es durfte dies aber nicht tun, ohne den übrigen Beteiligten Gelegenheit zur Äußerung (§ 108 Abs. 2 VwGO) über diesen erst am 26. Januar 2005 sinngemäß gestellten Antrag gegeben zu haben und ohne sich vergewissert zu haben, dass die übrigen Beteiligten weiterhin mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden sind.

a) Die Auslegung des Klagebegehrens, dass es auch den im Wege einer Klageerweiterung (§ 91 Abs. 1 VwGO) einbezogenen Antrag auf Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer Ausnahme umfasst, war erst ab Eingang des Schreibens der Klägerin vom 24. Januar 2005 bei der Beigeladenen, also am 26. Januar 2005, gerechtfertigt. Vorher wäre ein entsprechender Verpflichtungsantrag schon deswegen unzulässig gewesen wäre, weil es an einem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts durch die Baugenehmigungsbehörde (vgl. § 75 Satz 1 VwGO) fehlte.

Ein (verwaltungsverfahrensrechtlicher) Antrag nach § 14 Abs. 2 BauGB ist - jedenfalls in einer Fallkonstellation wie der vorliegenden - nicht bereits in dem Antrag auf Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB mit enthalten. Zwar sind Bauanträge in der Regel so auszulegen, dass alle aktuell erforderlichen Abweichungen, Befreiungen oder Ausnahmen als sinngemäß mit beantragt anzusehen sind. Dies gilt jedoch nicht für einen "Nebenantrag", der für die aktuell begehrte Entscheidung nicht erforderlich ist und sich vielmehr erst nach Abschluss des behördlichen Verfahrens aufgrund einer im Voraus nicht absehbaren Änderung der Sach- oder Rechtslage als zweckmäßig erweist. Es ist deshalb nicht möglich, in dem ursprünglichen Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB zugleich einen Antrag auf Zulassung einer Ausnahme von der - rund drei Jahre nach Antragstellung und rund zweieinhalb Jahre nach der ablehnenden Entscheidung des Landratsamts - erlassenen Veränderungssperre zu sehen. Hiervon gingen letztlich auch die Klägerin, wenn sie in dem Schriftsatz vom 30. November 2004 (Seite 9) ankündigt, den bisher noch nicht gestellten Antrag kurzfristig beim Landratsamt einzureichen, und das Verwaltungsgericht aus, wenn es sich bei der Klägerin am 21. Januar 2005 telefonisch danach erkundigte, ob ein solcher Antrag inzwischen gestellt worden sei (so die Darstellung im Schriftsatz der Klägerin vom 12. Mai 2005, Seite 7).

b) War der Verpflichtungsantrag daher frühestens mit dem Eingang des (verwaltungsverfahrensrechtlichen) Antragsschreibens der Klägerin vom 24. Januar 2005 bei der Beigeladenen so zu verstehen, dass er auch das Begehren auf Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer Ausnahme umfasste, dann hätte das Gericht, bevor es über dieses weitere Klagebegehren entschied, der Beigeladenen (und im Übrigen auch dem Beklagten) Gelegenheit zur Äußerung geben müssen. Dazu bestand in zweifacher Hinsicht Anlass.

In sachlicher Hinsicht musste rechtliches Gehör gewährt werden, weil es sich um ein neues Klagebegehren handelte, zu dem sich die übrigen Verfahrensbeteiligten noch in keiner Weise äußern und auf die richterliche Überzeugungsbildung Einfluss nehmen konnten. Insbesondere muss sich die Beigeladene nicht entgegengehalten lassen, dass sie bereits auf den Schriftsatz der Klägerin vom 30. November 2004 hätte reagieren können; dieser Schriftsatz enthielt die bloße - zudem mit einem Antrag auf Ruhen des Verfahrens verbundene - Ankündigung der Antragstellung beim Landratsamt, nicht jedoch den maßgeblichen Antrag mit der dazugehörigen Begründung.

Rechtliches Gehör musste aber auch unter dem Gesichtspunkt des "Verbrauchs" des Einverständnisses der Beteiligten mit einer Entscheidung des Gerichts ohne (weitere) mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO) gewährt werden. Dahingestellt kann bleiben, ob schon jede wesentliche Änderung der Prozesslage als solche dazu führt, dass der einmal erklärte Verzicht auf die mündliche Verhandlung unwirksam wird (vgl. dazu Dolderer in Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl., § 101 RdNr. 37; Ortloff in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 101 RdNr. 12). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wird die Verzichtserklärung jedenfalls durch eine gerichtliche Entscheidung "verbraucht", die die Endentscheidung wesentlich sachlich vorbereitet, wie zum Beispiel durch einen Beweisbeschluss oder einen Auflagenbeschluss, mit dem von einem Beteiligten eine Stellungnahme verlangt wird (vgl. BVerwG vom 1.3.2006 Az. 7 B 90/05 - juris; vom 17.9.1998 Buchholz 310 § 101 VwGO Nr. 24). Eine solche den Verzicht auf mündliche Verhandlung "verbrauchende" Zwischenentscheidung stellt auch die Entscheidung des Verwaltungsgerichts dar, die Klageerweiterung als sachdienlich zuzulassen (§ 91 Abs. 1 VwGO), auch wenn diese Entscheidung nicht selbständig, sondern im Rahmen der Urteilsbegründung ergangen ist. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs hätte deshalb verlangt, entweder die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen oder das Einverständnis der Beteiligten mit einer Entscheidung ohne (weitere) mündliche Verhandlung zu erneuern.

c) Die Beigeladene konnte sich zu dem (prozessualen) Antrag auf Verpflichtung zur Zulassung einer Ausnahme von der Veränderungssperre weder in der Sache noch hinsichtlich der Entscheidung im schriftlichen Verfahren äußern. Das Urteil des Verwaltungsgerichts erging am 27. Januar 2005. Das Antragsschreiben der Klägerin vom 24. Januar 2005 war der Beigeladenen dagegen erst am 26. Januar 2005 zugegangen; vom Verwaltungsgericht wurde es ihr erst zusammen mit dem Urteil zugestellt.

d) Unerheblich ist, dass die Beigeladene nicht dargelegt hat, was sie bei ausreichender Gewährung rechtlichen Gehörs noch vorgetragen hätte und inwiefern dies für die angefochtene Entscheidung erheblich gewesen wäre. Vorbringen hierzu ist entbehrlich, wenn die Verletzung des rechtlichen Gehörs den gesamten Verfahrensstoff betrifft (vgl. BVerwG vom 29.9.1994 BVerwGE 96,368 = NJW 1995, 1441 = BayVBl. 1995, 252; vom 8.3.1999 NVwZ-RR 1999, 587). Dasselbe gilt, wenn sich ein Beteiligter - wie hier die Beigeladene - zu einem neuen, im Wege der Klageerweiterung in das Verfahren einbezogenen Klagebegehren insgesamt nicht äußern konnte.

e) Das Urteil kann auch auf dem Verfahrensverstoß beruhen. Bezieht sich die Versagung des rechtlichen Gehörs auf den Verfahrensstoff (bzw. hier auf das neu in das Verfahren einbezogene Klagebegehren) insgesamt, so liegt stets ein Verfahrensmangel vor, auf dem das Urteil im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO beruhen kann. Ebenso wie bei der revisionsrechtlichen Gehörsrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3, § 138 Nr. 3 VwGO) ist § 144 Abs. 4 VwGO ist einem derartigen Fall nicht (entsprechend) anwendbar (vgl. für das Revisionsrecht Schmidt in Eyermann, VwGO, 12. Aufl., § 138 RdNr. 16 mit zahlreichen Nachweisen).

3. Die Folgen der Zulassung (Nr. II der Entscheidungsformel) ergeben sich aus § 124 a Abs. 5 Satz 5 VwGO. Über die Kosten wird im Berufungsverfahren entschieden, weil die Kosten des Zulassungsverfahrens Teil der Kosten des Berufungsverfahrens sind. Die vorläufige Festsetzung des Streitwerts richtet sich nach § 72 Nr. 1 Halbsatz 2, § 63 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 GKG.

Belehrung

Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung zu begründen. Die Begründung ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe). Wegen der Verpflichtung, sich im Berufungsverfahren vertreten zu lassen, wird auf die Rechtsmittelbelehrung der angefochtenen Entscheidung verwiesen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung unzulässig.

Hinweis

Mit der Zulassung der Berufung ist die Verfahrensgebühr fällig geworden; für die Beigeladene liegt eine Kostenrechnung bei. An die Stelle der vorläufigen Streitwertfestsetzung tritt während oder am Ende des Verfahrens die endgültige Festsetzung.