Normenkette

AGBG § 3 AGBG § 5 AGBG § 9 Abs. 1 AGBG § 9 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B § 13 Nr. 4 VOB/B § 17 Nr. 8 BGB § 273 BGB § 638 a.F. BGB § 894 ZPO § 529 Abs. 1 Nr. 1

Vorinstanz

LG Potsdam; 16.04.2004; 52 O 38/03

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

4 U 81/04 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 02.02.2005

Verkündet am 02.02.2005

in dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 12. Januar 2005 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Amtsgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Beklagten und Widerklägerin gegen das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam vom 16. April 2004 - 32 O 38/03 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten, die sie durch Bauvertrag vom 10. November 1994 mit der Herstellung der Dacheindeckung und -entwässerung von 21 Einzel-, 16 Doppel- und 6 Reihenhäusern in der St... in ... beauftragt hatte, die Rückgewähr der Gewährleistungsbürgschaft und Herausgabe der am 31. Dezember 1996 erteilten Bürgschaftsurkunde Nr. B ...- an die Bürgin, die V... Haftpflichtversicherungen V.a.G. Die Beklagte wandte ein, die Werkleistung sei mangelhaft, und machte im Wege der Widerklage einen Anspruch auf Vorschuß zur Beseitigung der Mängel "nicht DIN gerechte Dachentlüftung" sowie "unzureichende Dachentwässerung" in Höhe von 40.000,00 EUR geltend. Unter den Parteien besteht im Hinblick auf die in den Bauvertrag einbezogenen "Besonderen Vertragsbedingungen" der Beklagten Streit darüber, ob die von dieser erhobene Verjährungseinrede greift oder nicht.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat der Klage nach Beweiserhebung über den Inhalt der "Besonderen Vertragsbedingungen" und mündlicher Abreden stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin könne Rückgewähr der Gewährleistungsbürgschaft verlangen, denn etwaigen Gewährleistungsansprüchen der Beklagten stünde die Einrede der Verjährung entgegen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei davon auszugehen, dass lediglich eine zweijährige Gewährleistungsfrist vereinbart worden sei. Dazu, ob eine fünfjährige Gewährleistungsfrist bei Vertragsschluß zur Sprache gekommen sei, habe keiner der von der Beklagten benannten Zeugen eine Aussage machen können; demgegenüber hätten die klägerseits benannten Zeuginnen glaubhaft bestätigt, dass die "Besonderen Vertragsbedingungen" so, wie von der Klägerin behauptet, Bestandteil der Verträge geworden seien. Es handle sich bei der Gewährleistungsregelung in Ziffer 16.5 des Bauvertrages um eine überraschende und damit unwirksame Klausel (§ 3 AGBG), denn die Klägerin habe nicht damit rechnen müssen, dass in den Bestimmungen zu Zahlungsmodalitäten auch die Gewährleistungsfrist geregelt werde. Die Erhebung der Einrede sei der Klägerin auch weder nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) noch dadurch verwehrt, dass entgegen den vorformulierten Bedingungen im Abnahmeprotokoll eine weitere Abnahme nicht stattgefunden habe, denn die Verknüpfung des Beginns der Gewährleistungsfrist mit einer mangelfreien Abnahme sei jedenfalls unwirksam.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiter verfolgt. Sie rügt die Beweiswürdigung der Kammer und meint, die Aussagen der klägerseits benannten Zeuginnen S... und W... seien nicht glaubhaft. Der - beweispflichtigen - Klägerin sei damit der Nachweis nicht gelungen, dass die Vertragsbedingungen, wie von ihr behauptet, Vertragsinhalt geworden seien. Die Beklagte hält die in Ziffer 16.5 getroffene Regelung - Vereinbarung einer Sicherheitsleistung in Höhe von 5 % für 5 Jahre ab Beginn der Gewährleistungsfrist - nicht für überraschend. Entgegen der Auffassung der Kammer müsse bei der Frage, wie die Klausel zu verstehen ist, auch auf die Sicht der Zeuginnen abgestellt werden. Jedenfalls sei § 3 AGBG unanwendbar, weil der Klägerin die Klausel aus den zahlreichen Bauvorhaben bekannt gewesen sei.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen sowie die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, an sie - die Beklagte - 40.000,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt mit näheren Ausführungen die angefochtene Entscheidung.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Die Kammer hat die Beklagte zu Recht zur Rückgewähr der Gewährleistungsbürgschaft und Herausgabe der Bürgschaftsurkunde Nr. B ... an die Bürgin verurteilt, denn die Beklagte ist hierzu gemäß § 17 Nr. 8 VOB/B i.V.m. Ziffer 16.5 Abs. 2 des Bauvertrages vom 10. November 1994 verpflichtet.

a) Soweit die Beklagte die Herausgabe der Bürgschaft mit der Begründung verweigert, ihr stünde wegen der fehlerhaften Ausführung der Dachentwässerung bei dem Bauvorhaben MS 0962 - unzureichende Bemessung der Dachrinnen und Regenfallrohre - ein Anspruch auf Mängelbeseitigungskostenvorschuß in Höhe von 5.000,00 EUR zu, vermag sie damit - wie bereits im Termin vom 12. Januar 2005 erörtert - schon deshalb nicht durchzudringen, weil die herausverlangte Gewährleistungsbürgschaft lediglich die aus dem Bauvorhaben MS 0061 (Bauvertrag vom 10. November 1994) entstehenden Mängelansprüche, nicht hingegen Mängelansprüche aus einem anderen Bauvorhaben, sicherte.

Auch ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB wegen Ansprüchen aus einem anderen Bauvorhaben steht der Beklagten gegenüber dem Verlangen auf Herausgabe der Gewährleistungsbürgschaft nicht zu, denn dieses ist nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses ausgeschlossen (§ 273 Abs. 1 BGB). Hat der Schuldner dem Gläubiger eine Sicherheit durch Hypothek oder Grundschuld gewährt, so ist der Gläubiger nicht berechtigt, nach Erlöschen der gesicherten Forderung die Erfüllung des Anspruchs auf Rückgabe der zur Beseitigung des Rechts notwendigen Urkunden unter Berufung auf andere Forderungen gegen den Schuldner zu verweigern; denn dies würde im wirtschaftlichen Ergebnis dazu führen, dass Ansprüche gesichert wären, für die das bestellte Recht nach dem Inhalt der Sicherungsabrede nicht bestimmt war (BGHZ 71, 19, 22 f; BGH NJW 1988, 3260, 3261). Entsprechendes gilt, wenn die gesicherte Forderung gar nicht erst zur Entstehung gelangt (BGHZ 71, 19, 23) oder das Sicherungsrecht nicht wirksam bestellt worden ist und dem Schuldner deshalb ein Anspruch aus § 894 BGB zusteht. Vereinbaren die Parteien eines gegenseitigen Vertrages, für bestimmte Forderungen eine Bürgschaft beizubringen, kommt dem Inhalt der Sicherungsabrede in diesem Punkt die gleiche Bedeutung zu. Deshalb ist dem Gläubiger gegenüber der Klage auf Rückgabe einer Erfüllungsbürgschaft ein Zurückbehaltungsrecht wegen Gewährleistungsansprüchen versagt (OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 533); der Sicherungsnehmer darf die Herausgabe der Sicherheit auch nicht unter Berufung auf andere, nicht gesicherte Ansprüche aus dem Hauptvertrag verweigern (BGH WM 2001, 1756). Erst recht ist der Gläubiger eines - vermeintlichen - Gewährleistungsanspruches aus einem Bauvertrag nicht befugt, unter Berufung auf diese - ungesicherten - Forderungen die Erfüllung des Rückgewähranspruches des Sicherungsgebers aus einem anderen Bauvorhaben zu verweigern.

b) Die Beklagte ist zur Zurückhaltung der Sicherheit allerdings nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 121, 173), der sich der Senat anschließt (ebenso OLG Köln BB 1993, 1831) auch dann berechtigt, wenn die Gewährleistungsansprüche zwar verjährt sind - was hier unabhängig von dem Streit der Parteien zur Dauer der Gewährleistungsfrist unzweifelhaft der Fall ist, denn die Vorschuß(wider)klage wurde erst am 26. März 2003, mithin etwa sechs Jahre und fünf Monate nach Abnahme, erhoben -, aber die Mängel, auf denen die geltend gemachten Ansprüche beruhen, in unverjährter Zeit gerügt worden sind (§ 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B).

Diese Voraussetzung liegt hier indes - wie vom Senat im Termin vom 12. Januar 2005 bereits umfassend dargelegt - nicht vor. Erstmalig mit Schriftsatz vom 17. Oktober 2001 und damit nahezu fünf Jahre nach der Abnahme am 30. Oktober 1996 rügte die Beklagte die vermeintlich nicht DIN gerechte Dachentlüftung. Diese Mängelrüge erfolgte nach Ablauf der Gewährleistungsfrist, denn die Parteien haben entgegen der Behauptung der Beklagten in dem Bauvertrag vom 10. November 1994 eine Gewährleistungsfrist von fünf Jahren nicht wirksam vereinbart.

aa) Der Bauvertrag selbst enthält keine ausdrückliche Regelung zu den Gewährleistungsfristen. Entgegen der Auffassung der Beklagten beinhaltet auch die Ziffer 16.5 keine solche Regelung. Nach ihrem Wortlaut, Sinn und Zweck sowie ihrer Stellung innerhalb des vorformulierten Vertragstextes unter "16. Zahlung" beinhaltete die Bestimmung ausschließlich eine Regelung über Beginn, Dauer und Höhe der Sicherheitsleistung auf Schlußrechnungen. Satz 1 der Ziffer 16.5 betrifft die Höhe des Sicherheitseinbehalts nach Erhalt der Schlußrechnung; die nachfolgende Regelung, deren Regelungsgehalt unter den Parteien streitig ist, legt die "vereinbarte Sicherheitsleistung von 5 %" als "für fünf Jahre als vereinbart" fest. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass mit dieser Bestimmung auch die Gewährleistungsfrist geregelt werden sollte, sind weder ersichtlich noch dargetan, zumal die Beklagte ein überörtlich tätiges Bauunternehmen ist, dem die unterschiedliche Bedeutung der Begriffe "Sicherheitsleistung" und "Gewährleistung" bekannt sein muß. Die Diskrepanz zwischen der Dauer des Sicherheitseinbehalts gemäß Ziffer 16.5 des Bauvertrages - fünf Jahre - und der Regelgewährleistungsfrist nach Ziffer 11 Satz 2 der Besonderen Vertragsbedingungen bzw. § 13 Nr. 4 VOB/B in der seinerzeit gültigen Fassung - zwei Jahre - läßt allenfalls Zweifel an der Wirksamkeit der vorformulierten Dauer des Sicherheitseinbehalts aufkommen, vermag indes eine Auslegung der Formularbestimmung im von der Beklagten angestrebten Sinn nicht zu begründen.

Selbst wenn die Formularbestimmung in Ziffer 16.5 des Bauvertrages in rechtlich vertretbarer Weise auch als Regelung über die Dauer der Gewährleistungsfrist ausgelegt werden könnte, änderte dies an der rechtlichen Beurteilung jedoch nichts. In diesem Fall verstieße die Formularbestimmung nämlich wegen ihrer im Vertragstext in den Zahlungsmodalitäten versteckten Verortung und ihrer Mißverständlichkeit gegen die §§ 3, 5 AGBG. Dass mit einer Regelung zu Gewährleistungsfristen am Ende vorformulierter Zahlungsmodalitäten - und nur darauf hat das Landgericht seine Beurteilung, die Klausel sei überraschend, gestützt - nicht gerechnet werden muß, insbesondere wenn - ebenfalls vorformulierte - "Besondere Vertragsbedingungen" Bestimmungen zur "Gewährleistung" enthalten, kann die Beklagte nicht ernsthaft in Abrede stellen. Der Annahme eines Verstoßes gegen das Gebot der Klarheit und Unmißverständlichkeit von Vertragsklauseln steht auch nicht entgegen, dass die Mitarbeiterinnen der Klägerin, die Zeuginnen S... und W..., von einer fünfjährigen Gewährleistungsfrist ausgegangen sind. Dies mag darauf zurückzuführen sein, dass unstreitig in den anderen mit der Beklagten geschlossenen Verträgen eine fünfjährige Gewährleistungsfrist vereinbart worden war. Nach den allgemeinen Regeln zur Auslegung von Verträgen ist jedenfalls allein entscheidend, wie der Vertragspartner des Verwenders der Formularbestimmungen diese verstehen konnte; das Verständnis seiner Mitarbeiter ist ohne Belang.

Es liegt hier schließlich auch kein Fall eines übereinstimmenden Verständnisses beider Vertragsparteien von dem Inhalt der Formularbestimmung vor, in dem für die Anwendung der Unklarheitenregel des § 5 AGBG kein Raum ist. Daraus, dass der Kreditsicherungsvertrag der Klägerin mit der V... Haftpflichtversicherung aG für die von dieser zu übernehmende Bürgschaft keine Befristung vorsah, lassen sich für oder gegen ein solches übereinstimmendes Parteiverständnis von Ziffer 16.5 des Bauvertrages ohnehin keine Schlüsse ziehen. Aber auch das Verhalten der Klägerin nach Vertragsschluß genügt für die Annahme, sie habe diese Formularbestimmung (auch) als Regelung zur Gewährleistungsfrist verstanden, nicht. Die Klägerin hat zwar erstmals unter dem 11. September 2002 die Rückgabe der Bürgschaft verlangt, also geraume Zeit nach Ablauf der Gewährleistungsfrist. Hieraus läßt sich indes nicht der Schluß ziehen, dass sie die Bestimmung in Ziffer 16.5 des Bauvertrages als Regelung der Dauer der Gewährleistungsfrist angesehen hat.

bb) Eine fünfjährige Gewährleistungsfrist ist auch nicht durch die Einbeziehung der "Besonderen Vertragsbedingungen" Vertragsinhalt geworden.

Diese vorformulierten "Besonderen Vertragsbedingungen" enthalten in Ziffer 11 Satz 2 die Bestimmung, dass die Gewährleistungsfrist zwei Jahre, beginnend ab "erfolgter mangelfreier Abnahme", betrage. Diese Frist war vor Erhebung der Mängelrüge am 17. Oktober 2001 abgelaufen, denn nach den insoweit nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen der Kammer ist davon auszugehen, dass die bei der Abnahme am 30. Oktober 1996 gerügten Mängel umgehend beseitigt wurden und die Parteien sodann auf eine erneute Abnahme verzichtet haben. Im übrigen wäre die formularmäßige Verknüpfung des Beginns der Gewährleistungsfrist mit der mängelfreien Abnahme aber auch wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGBG unwirksam, weil sie von dem gesetzlich bestimmten Beginn der Verjährungsfrist des § 638 BGB a.F. mit Abnahme des Werkes wesentlich abweicht und den Werkunternehmer unbillig benachteiligt (ebenso OLG Celle BauR 2001, 259, 260).

Die Beklagte hat den ihr obliegenden Nachweis, dass Ziffer 11 der "Besonderen Vertragsbedingungen" hinter dem Satz, "abweichend von dieser Regelung beträgt die Gewährleistungsfrist vom Tage der Abnahme an 5 Jahre für folgende Gewerke" die Eintragung "gem. Bauvertrag" enthielt, nicht erbracht. Die insoweit von der Kammer getroffenen tatsächlichen Feststellungen sind gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend, denn die von der Beklagten gegen die Beweislastentscheidung und die Beweiswürdigung erhobenen Einwände sind nicht geeignet, Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen zu begründen.

Die Kammer hat die Beklagte rechtsfehlerfrei für beweispflichtig erachtet. Die Beweislast für die genannte Behauptung liegt entgegen deren Auffassung schon deshalb bei der Beklagten, weil nach dem beiderseitigen Vorbringen der Parteien feststeht, dass die "Besonderen Vertragsbedingungen" diesen Zusatz nicht formularmäßig enthielten. Dies ergibt sich nicht nur aus dem im Sitzungsprotokoll vom 4. Februar 2004 dokumentierten - und am 12. Januar 2005 durch den Senat selbst festgestellten - Inhalt der Klausel der "Besonderen Vertragsbedingungen", die in die Verträge zu den Bauvorhaben MS 0074, MS 0955 und MS 0948 einbezogen wurden. Dort lautete der Zusatz "Metalleindeckung" - MS 0074 -, "Klempnerarbeiten" - MS 0955 - und "Metalldach-Klempnerarbeiten" - MS 0948. Dass der Zusatz "gem. Bauvertrag" nicht Teil des standartisierten, unveränderlichen Textes war, ist auch daraus ersichtlich, dass die Beklagte im Termin am 4. Februar 2004 behauptet hat, der Zusatz laute entweder "gem. Bauvertrag" oder führe die betreffenden Gewerke ausdrücklich auf.

Den ihr obliegenden Beweis hat die Beklagte nicht geführt. Die von der Beklagten benannten Zeugen M..., S...und T...konnten zum konkreten Inhalt der dem Bauvertrag vom 10. November 1994 beigefügten "Besonderen Vertragsbedingungen" keine Angaben machen. Die Aussage des Zeugen T..., der seinerzeit nicht bei der Beklagten beschäftigt war, war völlig unergiebig. Die Aussage des Zeugen M..., er könne ausschließen, dass auch nur einer der Verträge, die er während der Dauer seiner Mitarbeit bei der Beklagten zu Gesicht bekommen habe, in Ziffer 11 der "Besonderen Vertragsbedingungen" keinen Zusatz enthalten habe, genügt weder allein, noch in Zusammenschau mit der laut Zeuge S... üblichen Vereinbarung einer fünfjährigen Verjährungsfrist zum Beweis dafür, dass auch die hier in Rede stehende Vertragsbedingungen den behaupteten Zusatz enthielten.

Ist der Hauptbeweis nicht geführt, kommt es auf die Aussagen der gegenbeweislich benannten und von der Kammer vernommenen Zeuginnen S... und W... nicht mehr an.

cc) Schließlich hat die Kammer zu Recht den Einwand, der Klägerin sei die Geltendmachung der Verjährungseinrede nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, als unbegründet angesehen. Entgegen der Auffassung der Beklagten läßt sich eine Treuwidrigkeit der Klägerin nicht damit begründen, dass diese die Herausgabe der Bürgschaftsurkunden erst verlangte, nachdem sie sich Gewährleistungsansprüchen ausgesetzt sah. Vor Ablauf der - zweijährigen - Gewährleistungsfrist konnte die Klägerin die Gewährleistungsbürgschaft noch gar nicht mit Erfolg von der Beklagten herausverlangen, weil jener in diesem Zeitraum ein Zurückbehaltungsrecht zustand. Zutreffend verweist die Kammer aber auch darauf, dass Vortrag dazu, die Klägerin habe die Beklagte vor Ablauf der Gewährleistungsfrist von der Geltendmachung ihrer Gewährleistungsrechte abgehalten, fehlt. Schließlich liegen auch die für die Verwirkung der Verjährungseinrede erforderlichen Voraussetzungen, das Zeitmoment - bereits mit Schreiben vom 22. November 2001 hatte die Klägerin ihre Verantwortlichkeit für die behaupteten Mängel unter Hinweis auf die Gewährleistungsfrist in Abrede gestellt - sowie das Umstandsmoment, ersichtlich nicht vor.

2.

Nach alledem hat die Widerklage, gerichtet auf Vorschußzahlung der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten, keinen Erfolg.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.).

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 12, 14, 19 GKG a.F. (i.V.m. § 71 Abs. 1 Satz1, 2 GKG n.F.) auf 40.000,00 festgesetzt.