Normenkette

BGB § 133 BGB § 157 BGB § 254 BGB § 278 BGB § 284 Abs. 2 BGB § 326 a.F. BGB § 326 Abs. 1 a.F. BGB §§ 633 ff a.F. BGB § 635 BGB § 636 BGB § 636 S. 1 BGB § 642 Abs. 1 BGB § 649 ZPO § 304 Abs. 1 ZPO § 355 ZPO § 355 Abs. 1 S. 1 VOB/B § 3 Abs. 2

Vorinstanz

LG Koblenz; 06.06.2002; 9 O 419/96

OBERLANDESGERICHT KOBLENZ

Tenor

TEIL-END- UND GRUNDURTEIL

Geschäftsnummer: 3 U 874/02

Verkündet am 25. März 2003

in dem Rechtsstreit

wegen Baumängelhaftung.

Der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Kubiak, den Richter am Oberlandesgericht Mille und die Richterin am Oberlandesgericht Becht auf die mündliche Verhandlung vom 4. Februar 2003

für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 6. Juni 2002 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Klageanspruch ist dem Grunde nach zu 2/3 gerechtfertigt, im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Gründe

I.

Die Kläger schrieben Ende 1992 Rohbauarbeiten für das von ihnen geplante Wohnhaus in Bad ... aus. Die Beklagten erlangten von der Ausschreibung Kenntnis und unterbreiteten den Klägern mit Schreiben vom 9. November 1992 (Bl. 27 GA) ein Angebot. Darin boten sie die Rohbauarbeiten für einen Pauschalpreis von 48.000 DM zzgl. Mehrwertsteuer an. Dieser Preis sollte nur die Lohnkosten für den Rohbau beinhalten. Die Materialien sollten bauseits geliefert werden. Als Fertigstellungstermin war der Zeitraum November 1992 bis April 1993 vorgesehen, wobei sich der Fertigstellungstermin aufgrund der Witterungsverhältnisse verschieben konnte. Mit diesem Preis lagen die Beklagten um 30 % unter den um die Erdarbeiten verminderten Angeboten der Mitbewerber (Bl. 629 GA).

Am 14. Dezember 1992 kam es zu einem Gespräch zwischen dem bauleitenden Architekten, dem Streithelfer der Kläger und den Beklagten. Der Pauschalpreis wurde um 8.500 DM aufgestockt. Ein vom 15. Dezember 1992 datierender Bauvertrag (Bl. 386 ff GA), der die Erstellung des Bauwerks in der Zeit von der 3. bis 12. KW 1993 sowie die Geltung der VOB/B vorsah, wurde von den Beklagten nicht unterschrieben.

Die Beklagten begannen im Januar 1993 mit den Arbeiten, die im November 1993 eingestellt wurden. In diesem Zusammenhang wurde von der Bauleitung insbesondere die asymmetrische Errichtung eines achteckigen Treppenhausturmes gerügt. Mit Schreiben vom 16. Oktober 1993 (Bl. 153 GA) setzte der Streithelfer den Beklagten eine Frist bis zum 29. Oktober 1993, um die Arbeiten endlich zum Abschluss zu bringen. Durch weiteres Schreiben des Streithelfers vom 7. November 1993 (Bl. 28, 154 GA) wurde den Beklagten eine letzte Nachfrist bis zum 19. November 1993 zur Fertigstellung aller vertraglichen Leistungen gesetzt. Nach Fristablauf sollte der Auftrag den Beklagten entzogen werden. Mit Schreiben vom 19. November 1993 (Bl. 29, 155 GA) wandten die Beklagten ein, dass sie vor einem Weiterbau "eine Zeichnung" erhalten wollten, aus der klar ersichtlich ist, dass der schmalere Teil des Turms auf die Straßenseite verlegt wird.

Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 21. Dezember 1993 (Bl. 237-GA) lehnten die Kläger eine Nachbesserung durch die Beklagten ab und kündigten die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens an. Durch Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 10. Januar 1994 (Bl. 189 GA) erklärten sich die Kläger schließlich dennoch bereit, die noch offen stehenden Rohbauarbeiten bis zum März 1994 - ohne Mehrkosten - durch die Beklagten durchführen zu lassen. Zu diesem Zweck übersandte der Streithelfer der Kläger den Beklagten mit Schreiben vom 20. Januar 1994 (Bl. 239 ff GA) Plankopien, in denen die erforderlichen Veränderungen und Ergänzungen rot und die abzubrechenden Bauteile gelb dargestellt waren. Die Beklagten lehnten dies letztlich ab. Daraufhin beantragten die Kläger am 31. Januar 1994 ein selbständiges Beweisverfahren (9 OH 8/94). In diesem Verfahren erstattete der zwischenzeitlich verstorbene Sachverständige G......... ein Gutachten. Die Mängelbeseitigungskosten schätzte er auf 30.000 DM. Die Kläger ließen durch Drittfirmen die Mängelbeseitigung durchführen. Den Ersatz dieser Aufwendungen und weiterer Kosten in Gesamthöhe von 204.732,45 DM machten die Kläger durch Klage geltend, wobei sie den noch offen stehenden Restwerklohn der Beklagten in Höhe von 17.97/5 DM (Bl. 32 GA) in Abzug gebracht hatten und insgesamt 186.757,45 DM einklagten.

Ihre auf die Mangelhaftigkeit der Werkleistung und die verspätete Errichtung des Rohbaus gestützte Klage wies das Landgericht durch Urteil vom 25. Juni 1998 (Bl. 344 ff GA) ohne Durchführung einer Beweisaufnahme ab. Ansprüche aus § 635 BGB bzw. Verzug bestünden nicht. Die Beklagten hätten sich nicht in Verzug befunden; denn sie seien berechtigt gewesen jedes weitere Tätigwerden zu verweigern, weil ihnen zu den Änderungswünschen der Kläger keine Pläne zur Verfügung gestellt worden seien. Über dies sei hinsichtlich des sogenannten Treppenhausturms die fehlerhafte Ausführung von den Klägern durch das Aufbringen des Dachstuhls stillschweigend genehmigt worden. Auch Gewährleistungsansprüche hätten die Kläger nicht, da die Beklagten zur Mängelbeseitigung nicht verpflichtet gewesen seien und zudem bis zu ihrer berechtigten Leistungsverweigerung nicht zur Nachbesserung aufgefordert seien.

Auf die Berufung der Kläger hob der Senat durch Urteil vom 7. September 1999 (Bl. 438 ff GA) die angefochtene Entscheidung wegen eines Verfahrensfehlers auf und verwies die Sache zu erneuten Entscheidung an das Landgericht zurück. Nach Auffassung des Senats war Beweis zu der Frage zu erheben, ob zur Fortsetzung der Arbeiten zusätzliche Pläne benötigt würden und die Beklagten sich zu Recht auf das Zurückbehaltungsrecht berufen hätten. Diese Frage könne nur durch einen Bausachverständigen geklärt werden. Des Weiteren hat der Senat dem Landgericht verschiedene Hinweise erteilt, insbesondere sollte Beweis erhoben werden über die von den Beklagten behaupteten Verzögerungsgründe (§ 285 BGB).

Entsprechend der Vorgaben des Senats hat das Landgericht gemäß dem Beweisbeschluss vom 5. Mai 2000 (Bl. 468 ff GA) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen U... (Bl. 542 GA), H... (Bl. 550 ff GA), L...... (Bl. 151 GA), G... (Bl. 564 ff GA), W..... (Bl. 569 ff GA), die Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Deutschen Wetterdienstes (Bl. 595 ff GA) und eines schriftlichen Gutachtens des Bausachverständigen W... (Bl. 626 ff GA), der von der Kammer in der Sitzung vom 21. März 2002 (Bl. 705 ff GA) persönlich angehört worden ist.

Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil (Bl. 743 ff GA) der Klage teilweise in Höhe von 91.097,61 EUR stattgegeben. Den Anspruch der Kläger sieht es dem Grunde nach aus § 326 BGB a.F. als gerechtfertigt an. Die Beklagten seien mit ihrem sich aus einem mündlich abgeschlossenen Werkvertrag ergebenden Verpflichtungen in Verzug geraten. Die von ihnen angeführten besonderen Umstände hätten nicht zu einer Verlängerung der Bauausführung über den 16. Oktober 1992 geführt. Die übrigen Mehrarbeiten hätten nach den Ausführungen des Sachverständigen W... nur zu einer geringfügigen zeitlichen Mehrbelastung geführt. Der Verzug sei auch nicht durch die Erhebung der Einrede eines Zurückbehaltungsrechtes (§ 273 BGB) entfallen. Ein Mitverschulden des Streithelfers müssten sich die Kläger (§§ 254, 278 BGB) nicht anrechnen lassen, da sie ihre eigenen Pflichten in erheblicher Weise verletzt hätten (§ 242 BGB). Die Kammer hat die Forderung der Kläger in voller Höhe aufgrund der vorgelegten Belege zugesprochen. Das Bestreiten der Beklagten hat sie als unbeachtlich angesehen. In Höhe von 7.985,72 DM hat das Landgericht die Aufrechnung mit Mehraufwendungen durchgreifen lassen. Den Zinsanspruch hat die Kammer lediglich in Höhe von 4 % zugesprochen, da ein höherer Zins nicht nachgewiesen sei.

Gegen dieses Urteil richten sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgen, und die Anschlussberufung der Kläger, mit der sie weitere 7.985,72 DM und einen höheren Zinssatz fordern.

Die Berufung der Beklagten greift das Urteil zunächst mit einer Verfahrensrüge an. Das Landgericht habe gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme verstoßen. In zentralen Punkten stütze sich die Kammer auf Angaben des Zeugen U.... Im Zeitpunkt der Zeugenvernehmung sei die Besetzung der Kammer jedoch eine andere als im Zeitpunkt der Urteilsfällung gewesen. Auch materiell-rechtlich seien die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 326 BGB a.F. von dem Landgericht zu Unrecht bejaht worden. Es fehle bereits an der Fälligkeit. Die Kammer habe übersehen, dass die Beklagten zunächst die Pläne im Verhältnis 1:100 erhalten hätten. Erst im Verlauf der Bauarbeiten seien ihnen sukzessive Ausführungspläne im Verhältnis 1:50 übergeben worden. Selbst wenn man von der Fälligkeit ausgehe, habe das Landgericht zu Unrecht ein Zurückbehaltungsrecht verneint. Die gegenteilige Auffassung des Landgerichts beruhe auf der Annahme, dass die den Beklagten bis zur Mahnung übergebenen Pläne vollständig und in sich stimmig gewesen seien. Das sei aber nicht der Fall gewesen, für die sachgerechte Weiterarbeit hätten die Beklagten aktualisierte Pläne gebraucht. Dies ergebe sich aus dem Gutachten W....

Weiterhin habe das Landgericht zu Unrecht eine Genehmigung der Planabweichung durch die Kläger verneint. Die Kläger hätten teils ausdrücklich, teils konkludent die Maßabweichungen am Treppenhausturm akzeptiert. Nach der Tolerierung der Maßabweichung habe kein Nachbesserungsanspruch bestanden. Selbst wenn ein derartiger Anspruch bestanden haben sollte, habe das Landgericht übersehen, dass den Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zustehe. Ohne entsprechende aktualisierte Pläne, aus denen sich die notwendigen Arbeiten für die (Rück-)Anpassung ergäben, wären die Beklagten selbst bei prinzipiell fortbestehender Nachbesserungspflicht berechtigt gewesen, ihre Arbeit einzustellen. Derartige Pläne hätten die Kläger selbst nach der Kündigung nicht vorgelegt.

Schließlich habe das Landgericht nicht ohne weiteres die Angaben der Kläger zur Schadenshöhe zugrunde legen dürfen, sondern auch insoweit Beweis erheben müssen. Das Landgericht habe ein Mitverschulden der Kläger auch nicht unter dem Gesichtspunkt geprüft, ob diese bzw. der Architekt nicht eine Überforderung der Beklagten hätten feststellen müssen.

Die Kläger wenden gegenüber den Angriffen der Berufung ein, dass der Unmittelbarkeitsgrundsatz nicht verletzt worden sei. Eine erneute Vernehmung des Zeugen U... sei nicht erforderlich gewesen, da die Beklagten die Glaubwürdigkeit des Zeugen nicht substantiiert in Frage gestellt hätten. Die Kammer habe auf die schlüssige, in sich widerspruchsfreie Aussage des Zeugen ihr Urteil stützen können, die auch durch andere Umstände bestätigt worden sei. Auch materiell-rechtlich sei das Urteil nicht zu beanstanden. Das Angebot der Beklagten habe sich auf die Herstellung des geplanten Bauvorhabens in der konkreten Ausgestaltung der Planungsvorgaben und des Leistungsverzeichnisses bezogen. Damit seien sie zur mangelfreien Errichtung dieses Werkes verpflichtet gewesen. Der Vorderrichter sei zutreffend davon ausgegangen, dass dem Beklagten die Pläne des Architekten vorgelegen hätten.

Die Beklagten hätten das Werk nicht plangemäß, sondern mangelhaft errichtet. Insoweit nehmen sie auf ihre Ausführungen in den Schriftsätzen Bl. 13 - 16, 312 - 327 GA Bezug. Für die Mängelbeseitigung seien solche Planunterlagen nicht erforderlich gewesen. Die Beklagten hätten lediglich die nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen wie vereinbart erbringen müssen. Spätestens im Oktober 1993 seien die Beklagten mit der Erfüllung ihrer vertraglichen Leistungspflichten und Nachbesserungsverpflichtungen in Verzug geraten. Es obliege den Beklagten darzulegen und zu beweisen, dass die Leistung infolge von Umständen unterblieben sei, die nicht von ihnen zu vertreten gewesen seien.

Die Beklagten hätten im Einzelnen ihre Einwände gegen die Höhe der Forderung substantiieren müssen. Einer besonderen Hinweispflicht des erstinstanzlichen Gerichts habe es nicht bedurft. Ein Mitverschulden der Beklagten sei nicht dargetan.

Mit ihrer Anschlussberufung machen sie geltend, dass sie gegenüber den zur Aufrechnung gestellten Mehrforderungen der Beklagten die Einrede der Verjährung erhoben hätten. Der Anspruch sei im Übrigen auch nicht schlüssig dargelegt worden. Soweit Mehrarbeiten erbracht worden seien, seien diese von der Pauschale umfasst. Jedenfalls seien diese Mehrleistungen nach den Grundsätzen abzurechnen, die für die Pauschalvergütung gelten würden, das sei nicht dargetan.

Zur weiteren Darstellung des Berufungsvorbringens und der von den Parteien gestellten Anträgen wird auf den Berufungsbegründungsschriftsatz der Beklagten vom 2. September 2002 (Bl. 797 ff GA) und ihren Schriftsatz vom 16. Januar 2003 (Bl. 961 ff GA) sowie den Berufungserwiderungsschriftsatz der Kläger vom 14. Oktober 2002 (Bl. 838 ff GA) verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache teilweisen Erfolg. Die Beklagten sind verpflichtet, den Klägern ihren Schaden dem Grunde nach zu 2/3 zu ersetzen. Den Klägern fällt in Höhe von 1/3 ein ihnen zurechenbares Mitverschulden ihres Architekten zur Last (§§ 254, 278 BGB).

Da der Klageanspruch nach Grund und Betrag streitig, der Grund jedoch zur Entscheidung reif ist, hat der Senat nach § 304 Abs. 1 ZPO ein Grundurteil erlassen. Eine solche Vorabentscheidung kann auch in der Berufungsinstanz ergehen, selbst dann, wenn - wie hier - das erstinstanzliche Gericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben hat und mit der Berufung sowohl die Entscheidung über den Grund als auch über die Höhe des Anspruchs zur Nachprüfung gestellt werden (BGH VersR 1979, 25). Da der Klageanspruch jedoch nur zum Teil dem Grunde nach besteht, ist zugleich die Klage durch Teilurteil abzuweisen; dies darf dem Endurteil nicht vorbehalten bleiben, weil hinsichtlich des unbegründeten Teiles der Rechtsstreit zur Entscheidung reif ist (OLG Koblenz VersR 68, 179, 182; Musielak in Münchener Kommentar, ZPO, 2. Auflage § 304 Rdn. 11).

1.

Die von den Beklagten erhobene Verfahrensrüge ist unbegründet. Nach § 355 Abs. 1 S. 1 ZPO erfolgt die Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht. Dabei ist Prozessgericht in diesem Sinne das gesamte Kollegium. Ein Richterwechsel nach der Beweisaufnahme, wie er hier erfolgt ist, erfordert nicht grundsätzlich deren Wiederholung, denn eine frühere Aussage könnte, wenn sie nur zuverlässig - nötigenfalls auch bezüglich der Glaubwürdigkeit sprechender Umstände - protokolliert ist, auch urkundenbeweislich verwertet werden. Nicht ins Protokoll aufgenommene Eindrücke dürfen aber nicht verwertet werden, wenn auch nur einer der an der Entscheidung mitwirkenden Richter an der Beweisaufnahme nicht mitgewirkt hat; kommt es auf solche Eindrücke an, so ist die Beweiserhebung nach einem Richterwechsel daher zu wiederholen (BGH NJW 1997, 1586; 91, 1180; BGH NJW-RR 1997, 506; 94, 1537; Zöller/Greger, ZPO, 23. Auflage § 355 Rdn. 6).

Nach den Urteilsgründen ist es auf derartige, sich aus dem Protokoll nicht ergebende Umstände jedoch nicht angekommen. Die Kammer hat zwar die Aussage des Zeugen U... ihrer Entscheidung zugrunde gelegt, die sie aber durch andere objektive Umstände, wie das Schreiben vom 14. Dezember 1992 und den Vertragsentwurf, als bestätigt angesehen und aufgrund der Beurteilung der objektiven Beweislage als glaubwürdig beurteilt hat. Umstände außerhalb der protokollierten Zeugenvernehmung hat sie nicht zugrunde gelegt. Soweit sie die Aussage als in sich schlüssig und widerspruchsfrei beurteilt hat, ergibt sich dies allein aus dem protokollierten Aussageverhalten des Zeugen.

Selbst wenn der persönliche Eindruck des Zeugen entscheidend gewesen sein sollte - der Zeuge U... hat an dem Ausgang des Verfahrens ein besonderes Interesse, da er möglicherweise ebenfalls schadensersatzpflichtig sein könnte, wenn er seine Aufsichtspflicht verletzt hat -, läge ein durchgreifender Verfahrensfehler nicht vor. Zwar wäre in einem derartigen Fall eine Wiederholung der Beweisaufnahme erforderlich gewesen. Eine darin liegende Verletzung des § 355 ZPO kann jedoch grundsätzlich nicht geltend gemacht werden, wenn eine Rüge nicht in der nächsten mündlichen Verhandlung erfolgt ist (§ 295 ZPO; BGHZ 40, 179; BGH NJW 1979, 2518; OLG Düsseldorf VersR 77, 1131). Das ist hier nicht geschehen. Eine derartige Rüge war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil den Parteien erst aus dem Urteil erkennbar wurde, dass eine unzulässige Verwertung persönlicher Eindrücke stattgefunden hat (vgl. BGH NJW 1991, 1180; NJW-RR 1997, 506). Wie bereits dargelegt, ergeben sich derartige Hinweise aus den Urteilsgründen eben nicht.

2.

Dem gegenüber führt die sachlich-rechtliche Überprüfung des Urteils die Berufung der Beklagten zu einem teilweisen Erfolg.

a) Als Anspruchsgrundlage für das klägerische Begehren scheidet § 326 BGB a.F. aus. Da das Werk nicht fertig gestellt und keine Abnahme (§ 640 BGB) erfolgt ist, greifen die Gewährleistungsvorschriften der §§ 633 ff BGB a.F. nicht ein (BGH NJW 1999, 2046), sondern es finden die allgemeinen Vorschriften der §§ 320 ff BGB, insbesondere § 326 BGB a.F. Anwendung. Der Besteller hat einen Erfüllungsanspruch, d.h. einen Anspruch auf fristgerechte Herstellung des versprochenen mangelfreien Werkes (vgl. § 636 BGB).

aa) Nicht rechtzeitig hergestellt ist das Werk, wenn die für die Ablieferung bestimmte Frist überschritten ist. Maßgebend sind vertraglich vereinbarte Termine oder Fristen, ansonsten die nach den Umständen angemessene Frist (§ 271 BGB); im Zweifel hat der Unternehmer mit der Herstellung alsbald zu beginnen und sie in angemessener Frist zu Ende zu führen (BGH NJW-RR 2001, 806).

Eine vertraglich vereinbarte Herstellungszeit haben die Kläger nicht nachgewiesen.

Zwar hat der Zeuge U... bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung (Bl. 543 GA) angegeben, dass von dem Beklagten im Rahmen eines Gesprächs am 14. Dezember 1992 als Beginn für die Bauarbeiten Mitte Januar 1993 und für die Ausführungszeit acht Wochen zzgl. witterungsbedingter Verzögerungen zugesichert worden seien. Diese Angaben habe er dann auch in den Vertragsentwurf übernommen, in dem als Baubeginn die 3. KW und als Bauende die 12. KW angegeben worden sei. Gegen die vertragliche Vereinbarung dieser Bauzeit spricht aber, dass der schriftliche Werkvertrag unstreitig von den Beklagten nicht unterzeichnet worden ist. Aus dem Schweigen der Beklagten kann auch nicht auf eine Billigung dieser Bauzeit geschlossen werden. Sie weicht im Übrigen erheblich von der in ihrem schriftlichen Angebot angegebenen Bauzeit von sechs Monaten einschließlich witterungsbedingter Verzögerungen ab. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine vertragliche Festlegung einer Bauzeit von acht Wochen erfolgt ist.

Die Arbeiten sind daher innerhalb einer angemessenen Frist zu Ende zu führen. Legt man insoweit die im Angebot selbst vorgegebene Zeit zugrunde, also sechs Monate, so wäre diese spätestens am 15. Juli 1993 abgelaufen. Zu berücksichtigen sind insoweit aber witterungsbedingte Verzögerungen. Nach den Angaben der Beklagten konnte im Februar 1993 aufgrund Frost und Schneefalls nicht gearbeitet werden. Nach dem eingeholten Gutachten des Deutschen Wetterdienstes (Bl. 596 ff GA) wird unterschieden zwischen sehr erschwerten (A), erschwerten (B) und ungünstigen Witterungsbedingungen (C). Dieser Kriterienkatalog ist zwischen dem DWD und Bundesanstalt für Arbeit entwickelt worden. In die Kategorie B fielen nach der Auskunft des DWD für den Monat Februar 1993 acht Tage und in die Kategorie C weitere vier Tage, so dass von den 20 Arbeitstagen des Monats Februar an 12 Arbeitstagen nicht gearbeitet werden konnte. Ob eine Aufnahme der Arbeit an den übrigen Tagen möglich und sinnvoll gewesen wäre, kann letztlich dahinstehen. Da selbst bei einer Verzögerung der Arbeiten um weitere acht Tage die Fertigstellung sich lediglich bis Anfang August 1993 verzögert hätte. Inwieweit es durch Zusatzaufträge zu Mehrarbeit der Beklagten und dadurch zu einer Verzögerung der Fertigstellung des Bauvorhabens gekommen ist, bedarf in diesem Zusammenhang keiner Klärung. Dies ist im Rahmen des Verschuldens der Beklagten zu prüfen.

Da der Rohbau nicht bis zum 1. August 1993 fertig gestellt wurde, erfolgte die Werkerstellung nicht rechtzeitig. Insoweit eröffnet § 636 S. 1 BGB, ohne dass es auf ein Verschulden des Unternehmers ankäme (Palandt/Sprau, BGB, 61. Auflage, § 636 Rdn. 1), ein Rücktrittsrecht. Unter den Voraussetzungen des Verzuges, d.h. bei Verschulden des Unternehmers, stehen dem Besteller weitergehende Rechte zu. Da die Kläger sich nicht nur vom Vertrag lösen wollen, sondern weitergehenden Schadensersatz verlangen, müssen die weiteren Voraussetzungen des Verzuges gegeben sein.

Eine Mahnung ist nicht gemäß § 284 Abs. 2 BGB entbehrlich, da eine Leistungszeit nicht kalendermäßig vereinbart ist. Es liegt jedoch eine Mahnung der Kläger durch das Schreiben ihres Architekten vom 16. Oktober 1993 (Bl. 153 GA) vor. In diesem Schreiben wurden die Beklagten aufgefordert, die Arbeiten endlich zum Abschluss zu bringen. Hierzu zählen nach diesem Schreiben die Veränderung und Fertigstellung des Treppenturmes, Abbruch und die Erneuerung des Garagensturztores, Abbruch und Beimauern der Wandschenkel links und rechts der Garage, Veränderung und Anpassung der Fensteröffnungen in der Küche und im Dachgeschoss, Herstellung aller vorgesehenen Wandschlitze und Deckendurchbrüche für die Installation. Hierin ist auch eine deutliche Anmahnung der Leistung zu sehen. Den Beklagten wurde eine Nachfrist bis zum 29. Oktober 1993 gesetzt. Nach dem Ablauf dieser Frist sind die Beklagten in Verzug geraten.

Eine Verzugshaftung der Beklagten setzt deren Verschulden an der Leistungsverzögerung voraus (§ 285 BGB). Da das Vertretenmüssen nicht Voraussetzung des Verzuges ist, sondern das Nichtvertretenmüssen als Befreiungsgrund ausgestaltet ist, tragen die Beklagten die Beweislast hierfür (vgl. Palandt/Heinrichs a.a.O. § 285 Rdn. 1). Ein Verschulden der Beklagten ist ausgeschlossen, wenn die Ursache der Fristüberschreitung ausschließlich in den Verantwortungsbereich des Bestellers fällt (vgl. BGH NJW-RR 1992, 1141).

Das haben die beweisbelasteten Beklagten aber nicht nachgewiesen. Eine von den Klägern zu vertretende Verletzung ihrer Mitwirkungspflicht (vgl. § 642 BGB), die zu einer Verzögerung der Fertigstellung des Bauwerks geführt hat, haben die Beklagten nicht bewiesen. Sie haben zwar vorgetragen, dass ihnen die Ausführungspläne 1:50 zu Beginn der Arbeiten nicht und im Übrigen die Pläne nur sukzessive während des Baufortschritts zur Verfügung gestellt worden seien. Zu Recht hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass dies wenig nachvollziehbar ist. Auch der Sachverständige W... hat in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, dass dies wenig lebensnah sei. Jedenfalls hat der Zeuge U... diese Angaben der Beklagten nicht bestätigt. Er hat in seiner Vernehmung angegeben, dass den Beklagten entsprechende Pläne übersandt worden seien. Eine gewisse Stütze findet diese Aussage darin, dass in dem Schreiben vom 14. Dezember 1992 als Anlage Pläne im Maßstab 1:50 aufgeführt worden sind. Die Beklagten haben daher den ihnen insoweit obliegenden Nachweis nicht erbracht.

Auch die weiteren Mehrarbeiten lassen das Verschulden der Beklagten nicht entfallen.

Insoweit hat der Sachverständige W... in seinem schriftlichen Gutachten (Bl. 647 GA) ausgeführt, dass die von ihm anerkannten Mehraufwendungen eine Fristüberschreitung von neun Wochen rechtfertigen und nochmals eine weitere von zwei Wochen. Eine allenfalls vertretbare Fristüberschreitung aufgrund dieser Zusatzarbeiten liege bei Ende August 1993.

Auch die für § 326 Abs. 1 BGB a.F. erforderliche Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung liegt vor. Durch das Schreiben ihres Architekten haben die Kläger den Beklagten eine angemessene Frist bis zum 19. November 1993 zur Fertigstellung aller vertraglichen Leistungen gesetzt. Für den fristlosen Ablauf haben die Kläger mit dem Entzug des Auftrages gedroht. Damit wird klar und unzweideutig zum Ausdruck gebracht, dass der Gläubiger nach dem Fristablauf die Leistung ablehnen werde, nämlich den Auftrag entziehen werde. Die Androhung des Rücktritts reicht hierfür aus (Staudinger/Otto, BGB, 12. Auflage § 326 Rdn. 95).

bb) Obwohl die Beklagten nicht innerhalb der gesetzten Nachfrist das Werk fertig gestellt haben, kommt eine Haftung nach § 326 BGB a.F. nicht in Betracht. Der Schuldner muss sich bei Fristablauf weiter im Verzug befinden. Das ist nicht der Fall, wenn der Verzug geendet hat (Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Auflage § 326 Rdn. 23). Im Falle eines Zurückbehaltungsrechts endet der Verzug, wenn der Schuldner das Zurückbehaltungsrecht geltend macht und seine Leistung Zug-um-Zug anbietet (BGH MJW 1971, 421). In dem Schreiben der Beklagten vom 19. November 1993 (Bl. 153 ff. GA) kann die Geltendmachung eines derartigen Zurückbehaltungsrechts gesehen werden. Die Beklagten erklärten sich grundsätzlich zu den von den Klägern verlangten Änderungen bereit, verlangten aber, dass ihnen eine "Zeichnung" zur Verfügung gestellt wird. Hierunter kann verstanden werden, dass die Beklagten zu den Nachbesserungsarbeiten bereit sind, wenn ihnen von den Klägern bzw. dem Streithelfer entsprechende Änderungspläne zur Verfügung gestellt werden.

Der fällige Gegenanspruch der Beklagten gegen die Kläger auf Vorlage entsprechender Änderungspläne ergibt sich aus § 642 Abs. 1 BGB oder aus einer darüber hinausgehenden Nebenpflicht aus dem Bauvertrag (§ 242 BGB). Grundsätzlich gilt zwar, dass der Bauunternehmer das Werk aufgrund der ihm überlassenen Pläne zu erstellen hat. Der Besteller ist daher seiner Mitwirkungspflicht bereits dadurch nachgekommen, dass die Ausführungspläne zur Verfügung gestellt werden. Weicht der Bauunternehmer hiervon ab, hat er dies allein zu vertreten und kann insoweit nicht verlangen, dass er Änderungspläne von Seiten des Bestellers bekommt. Dieser Fall liegt jedoch hier nicht vor.

Die Mängel sind nicht allein auf Maßfehler der Beklagten und auf ein eigenmächtiges Abweichen von den zur Verfügung gestellten Plänen zurückzuführen. Vielmehr sind diese aufgrund einer Verständigung der Beteiligten erfolgt. Der Grund für die Planabweichungen liegt teilweise in der fehlerhaften Einmessung der Bodenplatte. Wie der Sachverständige W... überzeugend dargelegt hat, ist es insbesondere bei der Absteckung des Treppenhausturmes zu Längenmessfehlern und Winkelfehlern gekommen. Dass die vom Entwurfsplan abweichende Winkelabsteckung weder zulässig noch vertretbar ist, ist nach den Ausführungen des Sachverständigen keine Frage. Die Verantwortung hierfür oblag den Klägern bzw. als deren Vertreter dem Streithelfer. Zwar wurde die Geltung der VOB/B nicht vereinbart, jedoch kann zu dieser Frage § 3 Abs. 2 VOB/B herangezogen werden. Danach ist das Abstecken der Hauptachsen der baulichen Anlagen Sache des Auftraggebers. Die Beklagten konnten daher darauf vertrauen, dass wenigstens die Außenabmessungen des Gebäudes eine planmäßige Herstellung gestatten würde. Nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen ist spätestens mit der Anlage der Kellerwände die Maßdifferenz der Bodenplatte gegenüber dem Entwurf zu Tage getreten und hätte eine Korrektur der Ausführungspläne erforderlich gemacht, wenn man nicht - wie in solchen Fällen üblich - die Mauer abbrechen und planmäßig errichten lässt. Andererseits ist es nach den Ausführungen des Sachverständigen lebensfremd, wenn den Beteiligten, also auch den Beklagten, die Änderungen gegenüber der Ursprungsplanung entgangen sein sollten. Die Tatsache, dass sich der oder die Messfehler bei der Einrichtung der Baustelle bis ins Dachgeschoss fortsetzen konnten, ist ohne Verständigung der Parteien nicht denkbar. Wenn Abweichungen von dem Entwurfskonzept toleriert werden, dann ist - nach der Auffassung des Sachverständigen, dem der Senat in vollem Umfang folgt - immer von einer Verständigung zwischen den Agierenden auszugehen.

Dieses Verhalten des Architekten ist den Klägern auch gemäß § 278 BGB zuzurechnen. Eine solche Zurechnung kommt nur in Betracht, wenn Pflichten oder Obliegenheiten von dem Architekten verletzt werden, die einerseits zu den Leistungen des Architekten und damit in seinem Verantwortungsbereich gehören und andererseits den Bauherrn gegenüber den Unternehmer treffen (Werner/Pastor Der Bauprozess, 10. Auflage Rdn. 2458). Als Erfüllungsgehilfe des Bauherrn ist der Architekt nur im Rahmen seiner Bauplanung und seine Koordinierungspflicht anzusehen. Im vorliegenden Fall ist, wie bereits dargelegt, ist der Streithelfer bei der Vermessung der Bodenplatte in diesem Sinne als Erfüllungsgehilfe der Kläger tätig geworden. Soweit er im weiteren Verlauf des Bauvorhabens den Beklagten keine notwendigen Weisungen erteilt hat, wird diese "Nichtplanung" einem Planungsfehler gleichgesetzt, der Bauherr muss sich deshalb entsprechendes Verhalten seines Architekten anrechnen lassen (BGH BauR 1974, 125; OLG Düsseldorf BauR 1994, 281).

Die Forderung der Beklagten nach derartigen aktualisierten Ausführungsplänen ist bei dieser Sachlage auch nach der Auffassung des Sachverständigen gerechtfertigt (Bl. 648, 649 GA). Mit der Ausnahme der veränderten Maße von Treppenturm und Küche sind alle vom Grundriss der tragenden Wände abhängigen Abmessungen in dem Obergeschoss gleichzeitig verändert worden. Auch das Dach auf dem Treppenhausturm wurde vor dem Änderungsbegehren der Kläger eingedeckt. Es widerspricht nach den Ausführungen des Sachverständigen W... jeglicher praktischen Erfahrung, dass kostenträchtige Folgeleistungen fortgeführt und vollendet werden, wenn man beabsichtigt, den Bestand abzureißen. Daraus folgt aber die Notwendigkeit von Zeichnungen, die den Entwurf im Sinne der eingetretenen Änderungen dokumentieren. Dies ergibt sich letztlich aus der Kooperationspflicht der Parteien im Rahmen des Werkvertrages. Auch im Rahmen eines derartigen Vertrages sind die Parteien zu Kooperation verpflichtet (vgl. Grieger BauR 2000, 969 ff unter Verweis auf BGH BauR 2000, 409, 410). Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungsverschiedenheiten über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung des Vertrages, sind die Parteien gehalten im Wege der Verhandlung eine Klärung und eine einvernehmliche Lösung zu versuchen. Gerade im vorliegenden Fall war dies geboten, weil die sich während der Bauausführung ergebenden Änderungen zunächst von den Klägern bzw. dem Streithelfer geduldet worden waren. Unter diesen Umständen konnten die Beklagten, ohne selbst treuwidrig zu handeln, die Ausführungen der Leistungen bis zur Vorlage der Pläne verweigern. Damit ist der Verzug mit der Berufung auf das Zurückbehaltungsrecht beendet worden. Zwar haben die Beklagten durch Schreiben ihres Architekten vom 10. Januar 1993 entsprechende Änderungszeichnungen vorgelegt. Dies war jedoch nach Beendigung der gesetzten Nachfrist, so dass eine Heilung nicht mehr möglich war.

b) Die Kläger können aber gemäß § 635 BGB Schadensersatz von dem Beklagten verlangen. Das Schreiben der Kläger vom 21. Dezember 1993 (Bl. 237 f GA) kann als Kündigung des Werkvertrages ausgelegt werden (§§ 133, 157 BGB). Aus ihm wird hinreichend deutlich, dass die Kläger sich an den Vertrag nicht gebunden fühlten und die Nachbesserungsarbeiten durch andere Firmen durchführen lassen wollten. Als Kündigungsgrund kommen sowohl § 636 BGB wie auch § 649 BGB in Betracht. Die Kündigung führt zur Aufhebung des Vertrages für die Zukunft und lässt ihn aber als Rechtsgrund für die bereits erbrachten Leistungen bestehen. Hinsichtlich der erbrachten Leistungen bestehen Ansprüche aus §§ 633 ff BGB fort (vgl. BGH NJW-RR 2001, 383).

aa) Das von den Beklagten errichtete Werk ist mangelhaft. Nach dem im selbständigen Beweisverfahren eingeholten schriftlichen Gutachten der Sachverständigen G......... liegen eine Vielzahl von Ausführungsmängeln bzw. handwerklichen Mängeln vor. So hat der Sachverständige ausgeführt, dass das Mauerwerk in Teilbereichen nicht den Regeln der Baukunst entspricht; dies betrifft angelegte/verzahnte Mauerwerksecken (rechte wie stumpfe Winkel), das teilweise Vermauern hochkant gestellter Lochsteine (dies vorwiegend im Tür-/Fensterbereich) sowie in Teilbereichen den Mau-erwerkverband wie auch teilweise Mauermischwerk - was weder dämmtechnisch noch statisch vorgesehen war (vgl. Bl. 83 des Gutachtens G.........). Darüber hinaus haben sich nach den Ausführungen des Sachverständigen eine Reihe von Maßfehlern gezeigt, die in ihren Konsequenzen, insbesondere was die Mängelbeseitigungskosten betrifft, wesentlich gravierender sind als die handwerklichen Ausführungsfehler. Der Sachverständige W... hat im Rahmen seines Gutachtens festgestellt, dass die Baupläne bereits bei Baubeginn nicht korrekt umgesetzt worden sind. Durch die bei der Absteckung der Bodenplatte entstandenen Längenmessfehlern und Winkelfehlern ist es zu Änderungen in sämtlichen Geschossen des Hauses gekommen. Spätestens mit der Anlage der Kellerwände ist die Maßdifferenz gegenüber dem Entwurf zu Tage getreten und hätte eine Korrektur der Ausführungspläne erzwingen müssen, wenn man nicht - wie in solchen Fällen üblich - die Mauer abbrechen lässt. Diese Messfehler haben sich sodann bis ins Dachgeschoss fortgesetzt. Die daneben ebenfalls gegebenen Maßfehler der Beklagten liegen zum Teil nur knapp über der mit dem Verputz auszugleichenden Toleranzgrenze mit Ausnahme eines eklatanten Maßfehlers von 8,5 cm in der Tiefe des Hobbyraumes, der wegen seiner Auswirkungen auf die übrigen Geschosse den Abbruch oder die Zeichnungsänderung hätte veranlassen müssen. Die Abweichungen in Küche und Bad sind ursächlich in der fehlerhaften Anlage der Grundmaße zu suchen, während nach den Ausführungen des Gutachters W... für die Maßdifferenz im Vorratskeller ein Wechsel der Mauerstärke vermutbar ist. Was den Treppenturm betrifft, hat der Sachverständige W... einen Maßfehler der Beklagten festgestellt. Zusammenfassend hat er ausgeführt, dass sich aus der Bewertung der untersuchten Einzelpositionen zwar durchaus gehäufte Anhaltspunkte für Maßfehler der Beklagten ergäben, jedoch überwiegend der Eindruck von bereits erfolgten oder gewünschten Änderungen der Entwurfsvorgaben und die Korrektur bestehender Maßfehler aus der ungenügenden Absteckung der Grundabmessung bestehe.

Die Kläger können sich auch auf diese Mängel berufen. Zwar ist es kaum vorstellbar, dass die Abweichungen dem Streithelfer der Kläger entgangen sein sollten. Zu Recht hat der Sachverständige darauf hingewiesen, dass nicht sämtliche Planänderungen von den Beklagten veranlasst worden sind. Es wäre praxis- oder lebensfremd, wenn den Beteiligten die Änderungen gegenüber der Ursprungsplanung entgangen wären. Gerade die Tatsache, dass sich die Messfehler von der Einrichtung der Baustelle bis ins Dachgeschoss fortsetzen konnten, ist für ihn ein Indiz dafür, dass es zu einer Verständigung zwischen den Parteien gekommen ist. Der als Zeuge gehörte Streithelfer hat dies nicht bestätigt. Ob dieser Aussage zu folgen ist oder ob die Ausführungen des Sachverständigen ausreichend sind, kann letztlich dahinstehen. Jedenfalls hat der Streithelfer mit dieser von den Klägern nicht genehmigten Ursprungsplanung seine Vollmacht überschritten, so dass insoweit eine Zurechnung nicht erfolgen kann.

bb) Zwar ist eine mit Ablehhungsandrohung (§ 634 BGB) nicht gesetzt worden. Dessen bedurfte es aber auch nicht, da die Beklagten mit ihrem Schreiben vom 10. Januar 1994 jede Gewährleistung zurückgewiesen haben. Sie haben damit deutlich zu erkennen gegeben, dass sie eine Nachbesserung ernstlich und endgültig verweigern.

Schließlich sind diese Mängel von den Beklagten auch zu vertreten. Das versteht sich von selbst, soweit den Beklagten Ausführungsmängel zur Last fallen. Aber auch soweit es zu Messungsfehlern gekommen ist, haben die Beklagten insoweit schuldhaft gehandelt. Zwar ist, wie bereits ausgeführt, für die planmäßige Einmessung der Bodenplatte der Bauherr bzw. dessen Vertreter verantwortlich. Spätestens mit der Anlage der Kellerwände ist die Maßdifferenz gegenüber dem Entwurf aber deutlich zu Tage getreten und hätte eine Korrektur der Ausführungspläne erzwingen müssen, wenn man nicht - wie in solchen Fällen üblich - die Mauern abbrechen und planmäßig errichten lässt. Frühestens zu diesem Zeitpunkt hätten die Beklagten neue geänderte Zeichnungen verlangen müssen, da ab diesem Zeitpunkt sämtliche Ursprungspläne in dem betroffenen Teilbereichen auch hinsichtlich der übrigen Geschosse nicht mehr zutrafen. Selbst wenn die Beklagten den Streithelfer von den Maßdifferenzen in Kenntnis gesetzt hätten und der Weiterbau, wie der Sachverständige vermutet, im Einverständnis mit dem Architekten erfolgte, entlastet dies die Beklagten nicht. Der Bauunternehmer ist verpflichtet, die Planung zu überprüfen und etwaige Bedenken dem Bauherrn oder dessen befugten Vertreter mitzuteilen. Zwar kommt als Adressat einer derartigen Mitteilung auch der Architekt in Betracht. Betrifft aber die Mitteilung, wie hier, einen Fehler, den der Architekt begangen hat, so ist nur der Auftraggeber der richtige Adressat. Da die Beklagten die Kläger hierauf nicht hingewiesen haben, haben sie auch unter diesem Gesichtspunkt schuldhaft gehandelt.

cc) Die somit an sich gegebene Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz besteht jedoch nur in Höhe von 2/3. Die Kläger müssen sich das Mitverschulden ihres Architekten in Höhe von 1/3 an der Entstehung des Schadens anrechnen lassen (§§ 254, 278 BGB).

Ein dem Bauherrn anzurechnendes Verschulden des Architekten gegenüber dem Bauunternehmer liegt nur dann vor, wenn Pflichten und Obliegenheiten von dem Architekten verletzt werden, die einerseits zu den Leistungen des Architekten und damit in seinen Verantwortungsbereich gehören und andererseits den Bauherrn gegenüber den Unternehmer treffen (Werner/Pastor a.a.O. Rdn. 2458). Dies betrifft zunächst die planmäßige Abmessung der Bodenplatte. Das Abstecken der Hauptachsen der baulichen Anlagen ist Sache des Auftraggebers, so dass die Verantwortung hierfür die Kläger bzw. als deren Vertreter dem Streithelfer, oblagen. Es gilt aber letztlich auch für die übrigen - sich aus den Messfehlern - ergebenden Bauänderungen. Als Erfüllungsgehilfe des Bauherrn ist der Architekt im Rahmen seiner Bauplanung und seiner Koordinierungspflicht anzusehen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen, denen sich der Senat auch insoweit voll inhaltlich anschließt, reguliert man die aufgetretenen Mängel dadurch, dass man die falsch angelegten Wände nach den Vorgaben des ursprünglichen Ausführungsplanes abreißt oder die Änderungen unter Berücksichtigung der Folgen in geänderte Pläne übernimmt und dadurch die späteren Änderungs- und Abbrucharbeiten vermeidet. Beides ist hier nicht geschehen. Gibt der Architekt keine Weisung und fertigt keinen Plan, so ist dieser "Nichtplanung" einem Planungsfehler gleichzusetzen; der Bauherr muss sich deshalb ein entsprechendes Verhalten seines Architekten als Mitverschulden anrechnen lassen.

Die Haftungsquote hat der Senat gemäß § 254 BGB danach bestimmt, in welchem Maße die Planungsfehler des Streithelfers einerseits und das Verschulden der Beklagten andererseits den Schaden verursacht haben. Soweit die Absteckung der Bodenplatte fehlerhaft erfolgte, trifft insoweit zunächst das Verschulden die Kläger. Hätte der Streithelfer zum Zeitpunkt der Erkennbarkeit - bei der Bodenplattenkontrolle oder spätestens bei den unübersehbaren Abweichungen mit der Anlage des Kellermauerwerks - den Abriss des abweichenden Mauerwerks verfügt und planmäßig wieder errichten lassen, so wäre überhaupt kein Schaden entstanden. Jedoch hätten die Beklagten, wie der Sachverständige W... ausgeführt hat, spätestens mit dem Anlegen des Kellergeschosses ebenfalls die Fehlleistung erkennen müssen. Wenn sie trotzdem ohne Änderungspläne weiterbauen, überwiegt das Verschulden der Beklagten deutlich (vgl. OLG Hamm BauR 1972, 78, 79: 80 % : 20 %). Hier ist aber des Weiteren zu berücksichtigen, dass die Maßfehler weder dem Streithelfer noch den Beklagten verborgen geblieben sein können. Die Beklagten hätten zu diesem Zeitpunkt - nach den Ausführungen des Sachverständigen - neue geänderte Zeichnungen verlangen können und müssen. Andererseits hat der Streithelfer auch seinerseits die für ihn augenfälligen Änderungen der Ursprungsplanung nicht in geänderte Pläne übernommen mit der Folge, dass damit spätere Änderungen und Abbrucharbeiten vermieden worden wären. Bei einer Beurteilung der Verschuldensanteile überwiegt auch bei der Berücksichtigung dieser Umstände weiterhin das Verschulden der Beklagten. Diese haben nicht mehr nach Plan gebaut. Hätten die Beklagten zum Zeitpunkt der Erkennbarkeit der Baufehler - nach der Einschätzung des Sachverständigen W... Mitte März - den Weiterbau bei Vorlage gültiger Pläne fortgeführt, so wären die prozessauslösenden Folgen der Einmessungsfehler unterblieben. Unter Abwägung der beiderseitigen Verursachungsanteile hält der Senat ein Mitverschulden der Kläger in Höhe von 1/3 für angemessen.

3.

Der Erlass des Grundurteils steht nicht entgegen, dass die Beklagten mit Gegenforderungen aufgerechnet haben (§ 389 BGB). Ob diese zur Aufrechnung gestellten Forderungen den Klageanspruch übersteigen - nur dann kann der Anspruch dem Grunde nach gerechtfertigt werden (vgl. BGHZ 139, 116, 118) -, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Auf entsprechende Ansprüche auf Nachtragsvergütung haben die Beklagten, wie sich ihrem Schreiben vom 10. Januar 1994 entnehmen lässt, verzichtet. Insoweit nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil Bezug. Schließlich steht den Beklagten, nach der Kündigung des Vertrages nicht der Restwerklohn in gesamter Höhe zu. Er hat sich nach § 649 BGB die insoweit ersparten Aufwendungen anrechnen zu lassen. Eine entsprechende Abrechnung liegt nicht vor.

4.

Hinsichtlich der Höhe des Schadens, insbesondere über die Frage der Angemessenheit der in Rechnung gestellten Arbeiten, ist Beweis zu erheben.

III.

Die Kostenentscheidung und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bleiben dem Schlussurteil vorbehalten.

Die Revision gegen dieses Grundurteil wird nicht zugelassen.