Normenkette

VerpackV § 6 VerpackV § 6 Abs. 1 VerpackV § 6 Abs. 1 Satz 4 VerpackV § 6 Abs. 1 Satz 5 VerpackV § 6 Abs. 2 VerpackV § 6 Abs. 2 Satz 3 VerpackV § 6 Abs. 3 VerpackV § 8 VerpackV § 8 Abs. 1 VerpackV § 9 Abs. 2 VerpackV § 9 Abs. 3 VwGO §§ 80 ff. VwGO § 80 Abs. 5 VwGO § 80 Abs. 7 VwGO § 123 VwGO § 123 Abs. 1 VwGO § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO § 123 Abs. 5

Vorinstanz

VG Berlin; ?; 10 A 713.00

OVG 2 B 16.03

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Oberverwaltungsgerichts Berlin durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Freitag, den Richter am Oberverwaltungsgericht Liermann und die Richterin am Oberverwaltungsgericht Dr. Broy-Bülow am 26. August 2003 beschlossen:

Tenor

Der Antrag der Klägerinnen auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird zurückgewiesen.

Die Klägerinnen tragen die Kosten des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens.

Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 30 000 EUR festgesetzt.

Gründe

Die im Lebensmitteleinzelhandel tätigen Klägerinnen haben Klage gegen die im Bundesanzeiger vom 2. Juli 2002 (BAnz. Nr. 119, S. 14689, 14690) veröffentlichten Ergebnisse der von der Bundesregierung durchgeführten Nacherhebung bezüglich der Mehrweganteile von Getränkeverpackungen erhoben, auf Grund deren gemäß § 9 Abs. 2 und 3, § 6 Abs. 1 und 3, § 8 Abs. 1 der Verpackungsverordnung - VerpackV - am 1. Januar 2003 für Einweg-Getränkeverpackungen der Getränkebereiche Mineralwasser, Bier und Erfrischungsgetränke mit Kohlensäure die Pfanderhebungs- und Rücknahmepflicht eingesetzt hat. Das Verwaltungsgericht hat durch das Urteil vom 10. Juni 2003 - VG 10 A 713.00 - die Klagen abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben die Klägerinnen die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt.

Die Klägerinnen zu 2) und 3) begehren die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes mit dem sinngemäßen Antrag, der Beklagten durch Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO analog aufzugeben, die Duldung der von den Herstellern/Vertreibern zurzeit praktizierten Pfanderhebung und -erstattung sowie der Rücknahme und Entsorgung gebrauchter Verkaufspackungen (Einphasenpfand) bis zur rechtskräftigen Entscheidung dieses Rechtsstreits fortzusetzen.

Die Klägerin zu 1) begehrt im Berufungsverfahren die Aussetzung des Rechtsstreits und die Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 234 EGV zur Klärung verschiedener Fragen der Vereinbarkeit der Verpackungsverordnung mit europäischem Gemeinschaftsrecht. Für den Fall, dass dem Vorlageantrag stattgegeben werden sollte, beantragt sie sinngemäß, der Beklagten durch Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO analog aufzugeben, die Duldung der von den Herstellern/Vertreibern zurzeit praktizierten Pfanderhebung und -erstattung sowie der Rücknahme und Entsorgung gebrauchter Verkaufsverpackungen (Einphasenpfand) bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften über den Vorlagebeschluss des Senats fortzusetzen.

Die Anträge auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes haben keinen Erfolg.

Der Zulässigkeit dieser Anträge steht grundsätzlich der in § 123 Abs. 5 VwGO normierte Vorrang der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 ff. VwGO entgegen. Der verwaltungsgerichtliche vorläufige Rechtsschutz durch Erlass einer einstweiligen Anordnung ist danach im Anwendungsbereich der aufschiebenden Wirkung, wenn also vorläufiger Rechtsschutz über das Institut der aufschiebenden Wirkung gewährt werden kann, nicht statthaft. Ist im Verfahren der Hauptsache die Anfechtungsklage die richtige Klageart, so kann vorläufiger Rechtsschutz - grundsätzlich - allein nach Maßgabe der Regelungen in § 80 ff. VwGO gewährt werden (vgl. Schoch in: Schoch/Schmidt/Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Januar 2003, § 123 Rdnr. 20 und § 80 Rdnr. 29, Puttler in: Sodan/Ziekow, VwGO, Stand Januar 2003, § 123 Rdnr. 28, jeweils mit Nachweisen). Bei der Bekanntgabe der wiederholten Unterschreitung der Mehrwegquote durch die Bundesregierung, die Gegenstand des Verfahrens in der Hauptsache ist, handelt es sich um einen für das Wirksamwerden der Rücknahme- und Pfandpflichten konstitutiven feststellenden Verwaltungsakt, gegen den allein die von den Klägerinnen erhobene Anfechtungsklage gegeben ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Januar 2003, NVwZ 2003, S. 864 und den Beschluss des Senats vom 20. Februar 2002, DVBl. 2002, S. 630). Dementsprechend haben die Klägerinnen gegen diese für sofort vollziehbar erklärte Bekanntgabe bereits Anträge gemäß § 80 Abs. 5 VwGO auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gestellt, wobei sie jedoch in erster und zweiter Instanz unterlegen waren (vgl. die Beschlüsse des Senats vom 12. Dezember 2002 in den Verfahren OVG 2 S 41.02, OVG 2 S 44.02 und OVG 2 S 47.02). Für einen nunmehr unter Berufung auf die seit dem 1. Januar 2003 praktizierte Form der Pfanderhebung gestützten Anordnungsantrag gemäß § 123 VwGO ist danach prinzipiell kein Raum. Allenfalls könnte ein mit dieser von der Beklagten geduldeten Pfanderhebungspraxis begründeter Änderungsantrag gemäß § 80 Abs. 7 VwGO in Betracht gezogen werden. Einen solchen Antrag haben die Klägerinnen jedoch nicht ausdrücklich gestellt. Selbst wenn er aber als gestellt angesehen werden könnte, könnte ihm mit dem von den Klägerinnen erstrebten Regelungsgehalt doch nicht entsprochen werden. Im Antragsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO ist das Gericht der Hauptsache darauf beschränkt, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise, unbefristet oder befristet wiederherzustellen beziehungsweise anzuordnen und gegebenenfalls die Aufhebung der Vollziehung anzuordnen. Die Zulässigkeit einer teilweisen Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung setzt aber voraus, dass die mit dem Verwaltungsakt getroffene Gesamtregelung und deren Vollzugsfähigkeit insoweit teilbar sind, der von der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung erfasste Teil sich mithin als bloßes Minus gegenüber der Gesamtregelung darstellt. Eine solche Konstellation ist bei der von den Klägerinnen erstrebten einstweiligen Verlängerung der derzeit geduldeten Form der Pfanderhebung anstelle des nach der Verpackungsverordnung vorgeschriebenen, durch die angefochtene Bekanntgabeentscheidung ausgelösten Systems der alle Handelsstufen erfassenden Rücknahme- und Pfanderhebungspflichten nicht gegeben. Auch wenn die derzeit praktizierte eingeschränkte Pfanderhebung von den Klägerinnen als das "kleinere Übel" empfunden wird, stellt sie doch gegenüber dem in der Verordnung vorgesehenen System nicht lediglich ein Minus, sondern ein Aliud dar.

Die seit dem 1. Januar 2003 von den zuständigen Landesbehörden auf eine entsprechende Empfehlung des Bundesumweltministers übergangsweise geduldete Praxis hinsichtlich der Einwegverpackungen der genannten Getränkesegmente geht dahin, dass ein Pfand nur auf der letzten Vertriebsstufe bei der Abgabe an den Verbraucher erhoben wird und auch nur bei Rückgabe der Verpackung an der jeweiligen Verkaufsstelle, bei Vertriebsketten gegebenenfalls auch an alle dazugehörenden Verkaufsstellen, von diesen erstattet wird. Von der so beschaffenen Handhabung unterscheidet sich das in den §§ 6 und 8 VerpackV vorgeschriebene Rücknahme- und Pfanderhebungssystem nach Regelungsstruktur und -ziel grundlegend. § 8 Abs. 1 VerpackV in Verbindung mit § 6 Abs. 1 und 2 VerpackV statuiert die Pflicht zur Pfanderhebung und Pfanderstattung für Getränkeverpackungen durchgängig auf allen Handelsstufen vom Abfüller bis zum Letztvertreiber. Nach § 6 Abs. 1 Satz 4, Abs. 2 Satz 3 VerpackV ist der jeweilige Vertreiber zur Rücknahme - unter Erstattung des Pfandes - aller der Getränkeverpackungen verpflichtet, die er nach Art, Form, Größe und Ware in seinem Sortiment führt, wobei nach § 6 Abs. 1 Satz 5 VerpackV nur für Letztvertreiber mit einer Verkaufsfläche von weniger als 200 m² die Rücknahmeverpflichtung weitergehend auf Verpackungen der Marken beschränkt ist, die der Vertreiber in Verkehr bringt. Die in dieser Form vorgesehene Durchgängigkeit der Pfanderhebungspflicht soll auf jeder Handelsstufe den wirtschaftlichen Anreiz zur Rückgabe der Getränkeverpackungen bis hin zum Abfüller begründen. Als eine die abfallrechtliche Produktverantwortung konkretisierende Norm, namentlich auf Grund der vorgeschriebenen Verpflichtung, auch "Fremdverpackungen" zurückzunehmen und dafür Pfand zu erheben und zu erstatten, schafft die Regelung die rechtlichen Rahmenvoraussetzungen für die angestrebte Etablierung eines alle Beteiligten am Getränkemarkt erfassenden, koordinierten, die Differenzen aus Pfandeinnahmen und -erstattungen ausgleichenden Rücknahme und Pfanderhebungssystems. In ihrer rechtlichen Ausgestaltung ist diese kollektive Inpflichtnahme der Getränkehersteller und -vertreiber darauf angelegt, einen Anreiz zur Rückgabe der Verpackungen auf allen Vertriebsebenen zu geben sowie durch die Pfanderhebungspflicht möglicherweise verursachte Verzerrungen des Marktes und mit den abfallwirtschaftlichen Zielen unvereinbare Fehlentwicklungen zu verhindern, die etwa auf Grund der überlegenen Wirtschaftskraft einzelner Unternehmen und der damit verbundenen Einflussmöglichkeiten auf das Marktgeschehen zu Lasten der kleineren Betriebe eintreten könnten.

Diese Anreiz-, Koordinierungs- und Ausgleichsfunktion vermag jedoch die derzeit geduldete Übergangspraxis, die allein die Letztvertreiber zur Pfanderhebung und -erstattung für die Verpackungen der bei ihnen erworbenen Getränke verpflichtet, von vornherein nicht zu erfüllen. So wird etwa Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen mit Verkaufsketten ermöglicht, ein Verfahren einzuführen, wonach den Endverbrauchern das Pfand in allen dazugehörenden Verkaufsstellen erstattet wird, was ihnen systemwidrig Wettbewerbsvorteile gegenüber Einzelvertreibern verschaffen kann. Durch den Verzicht auf die in der Verpackungsverordnung vorgeschriebene Durchgängigkeit der Pfand- und Rücknahmepflichten ist auch der möglichst umfassende Rücklauf der entleerten Getränkeverpackungen und deren geordnete Verwertung nicht gleichermaßen gewährleistet und nachprüfbar. Überdies können Käufer allein wegen des zur Erstattung des Pfandes bei den jeweiligen Verkaufsstellen erforderlichen Aufwandes an Zeit und Wegen veranlasst werden, die Verpackungen trotz des entrichteten Pfandes nicht zurückzugeben, was nach Presseberichten gelegentlich schon geschieht.

Für eine auch im Anwendungsbereich des § 80 VwGO ausnahmsweise statthafte einstweilige Anordnung gemäß § 123 VwGO ist nach den hier gegebenen Umständen ebenfalls kein Raum. Dazu müsste der Erlass einer einstweiligen Anordnung nötig sein, um dem Betroffenen ausreichenden effektiven Rechtsschutz im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG zu gewähren, den er im Verfahren nach § 80 ff. VwGO nicht erlangen kann (vgl. Puttler a.a.O., § 123 VwGO, Rdnr. 29). Diese Voraussetzungen sind jedoch nicht erfüllt.

Die von den Klägerinnen ausdrücklich beantragte Sicherungsanordnung entsprechend § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO mit dem Ziel der Aufrechterhaltung der Übergangspraxis kann unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Erfolg haben. Soweit nach dieser Vorschrift eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand getroffen werden kann, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte, fehlt es bereits aus den erörterten Gründen an einer auch nur teilweisen Identität des Streitgegenstandes des zu sichernden Status quo mit der angefochtenen Bekanntgabe der Mehrwegquoten. Überdies kann eine Sicherungsanordnung nurzu der einstweiligen Erhaltung einer vom Betroffenen innegehaltenen Rechtsposition erlassen werden (vgl. Schoch, a.a.O., Rdnr. 50 m.w.N.). Die so genannte Übergangsregelung, deren Aufrechterhaltung die Klägerinnen begehren, ist jedoch vom Bundesumweltminister von vornherein bis zum 1. Oktober 2003 befristet worden. Eine darüber hinausgehende Verlängerung könnte daher allenfalls im Wege einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO bestimmt werden. Aber auch für eine derartige Regelung wäre der beschließende Senat als Gericht der Hauptsache nur zuständig, wenn sie im rechtlichen Zusammenhang mit dem Streitgegenstand des anhängigen Berufungsverfahrens stünde. Hieran fehlt es jedoch nach dem Gesagten.

Selbst wenn der für eine einstweilige Anordnung erforderliche rechtliche Bezug der erstrebten vorläufigen Verlängerung der Übergangsregelung zu dem Gegenstand des Berufungsverfahrens gegeben wäre, fehlte es jedenfalls offensichtlich an einem entsprechenden Anordnungsanspruch. Es lässt sich keine Rechtsvorschrift finden, auf Grund der die Beklagte gegenüber den Klägerinnen verpflichtet sein könnte, - allgemein oder nur zugunsten der Klägerinnen - die übergangsweise geduldete Handhabung der Pfanderhebung über den 1. Oktober 2003 hinaus fortzusetzen. Es ist schon keine Rechtsgrundlage ersichtlich, auf die die Beklagte eine solche Maßnahme mit rechtsverbindlicher Wirkung stützen könnte. Die Verpackungsverordnung ermächtigt nach § 9 Abs. 2 und 3 die Bundesregierung insoweit lediglich zu der die Pfanderhebungspflicht auslösenden Bekanntgabe der Nacherhebungsergebnisse einschießlich der Befugnis zur Anordnung der sofortigen Vollziehung. Soweit der Bundesumweltminister mit Vertretern der deutschen Getränkewirtschaft im Wege eines Kompromisses die so genannte Übergangsregelung bis zum 1. Oktober 2003 abgesprochen hatte, konnte er deren Einhaltung den für die Durchsetzung der Pfanderhebungs- und Erstattungspflichten aus der Verpackungsverordnung zuständigen Behörden der Länder allenfalls empfehlen. Umso weniger kann den Klägerinnen gegenüber der Beklagten ein Recht darauf zustehen, dass diese Handhabung der Pfanderhebung einstweilen bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache fortgesetzt wird, die zudem bereits infolge ihres rechtlich ungesicherten, provisorischen Charakters auf Grund der damit einhergehenden Irritationen der Konsumenten und auch der Hersteller und Vertreiber zu nach dem Regelungssystem der Verpackungsverordnung nicht zu erwartenden Fehlentwicklung auf dem Getränkemarkt führen und sich in der derzeit praktizierten Form möglicherweise auch als hinderlich für Getränkeimporte aus anderen Gemeinschaftsländern auswirken kann; auf den zuletzt genannten Aspekt bezieht sich das von den Klägerinnen in deutscher Übersetzung zu den Akten gereichte Schreiben des Kommissionspräsidenten Romano Prodi an den Deutschen Bundeskanzler vom 23. Juli 2003.

Danach muss auch der für den Fall der Aussetzung des Rechtsstreits und der Vorlage an den Europäischen Gerichtshof gestellte Anordnungsantrag der Klägerin zu 1) zumindest wegen des Fehlens des erforderlichen Anordnungsanspruchs scheitern.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf § 20 Abs. 3, § 13 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.