Normenkette

MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG § 23 Nr. 2

Vorinstanz

LG Hamburg; 18.10.2001; 315 O 255/01

Leitsatz

Bei der Bezeichnung "BEANIES" handelt es sich hinsichtlich der Waren "Plüschspielzeug, Plüschtiere sowie Puppen" nicht um eine rein beschreibende Angabe im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 oder § 23 Nr. 2 MarkenG. Der Marke "BEANIES" kommt für die genannten Waren mindestens durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu.

HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT

Tenor

Tenor

3 U 65/02

Verkündet am: 18. Juli 2002

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter

B., Sp., T.

nach der am 27. Juni 2002 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Teil-Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 18. Oktober 2001, Az.: 315 O 255/01, wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung fallen der Beklagten zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 60.000,00 abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Beklagten wird nachgelassen die von ihr zu leistende Sicherheit durch eine schriftliche, unbedingte, unbefristete und unwiderrufliche Bürgschaft einer bundesdeutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

Gegen dieses Urteil wird die Revision nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Streitwert wird für die Berufungsinstanz auf EUR 53.153,29 (= DM 103.958,80) festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte im Wege der Stufenklage zunächst auf Auskunft aus Markenrecht in Anspruch. Darüber hinaus macht sie vorgerichtliche Abmahnkosten in Höhe von insgesamt DM 3.958,80 (= EUR 2.024,10) nebst Zinsen geltend.

Die Klägerin stellt her und vertreibt Plüschfiguren, die sie allgemein mit der Bezeichnung "Beanies", genauer als "T. Beany Babies" kennzeichnet. Die Ladenneupreise für diese Waren liegen zwischen DM 9,95 und DM 12,95. Bei den "T. Beany Babies" handelt es sich um mit PVC-Granulat gefüllte Tiere aus Plüsch, wobei alle in der bekannten Fauna vorkommenden Gattungen kopiert werden. Aufgrund des Marketingkonzepts der Klägerin haben sich die "T. Beany Babies" zu beliebten Sammlerobjekten entwickelt (Anlagen B 4, B 5 und B 6). Darüber hinaus werden die Plüschfiguren der Klägerin -nach ihrem Vorbringen- jedoch auch als gewöhnliches Kinderspielzeug verwendet.

Die Klägerin ist u.a. Inhaberin der deutschen Wortmarke Nr. 398 09 233.8 "BEANIES", welche mit Priorität vom 19. Februar 1998 für die Waren "Spiele, Spielzeug, insbesondere Plüschspielzeug und Plüschtiere sowie Puppen; Turn- und Sportartikel, soweit in Klasse 28 enthalten; Christbaumschmuck" geschützt ist (Anlage Ast 1 aus der Sache 315 O 156/01).

Die Beklagte ist Inhaberin sämtlicher Rechte an der Comic-Figur "Windel Winni". Sie bietet ein umfangreiches Sortiment an Waren an, die diese Comic-Figur zum Gegenstand haben (Anlage B 10). So bietet sie, u.a. über das Internet, verschiedene Windel-WinniPlüschfiguren, z.B. Herzplüschschlüsselanhänger und Herzplüschsauger an (Anlagen K 5 sowie Ast 8 aus dem Verfahren 315 O 156/01).

Am 3. Februar 2001 entdeckte der Leiter der Rechtsabteilung der Klägerin, Herr R., auf dem Rückflug von der Nürnberger Spielwarenmesse am Flughafenshop in Nürnberg PlüschSchlüsselanhänger der Beklagten, welche ohne Zustimmung der Klägerin die Bezeichnung "Beanies" trugen (Anlage B 3 aus der Sache 315 O 359/01). Nachfolgend mahnte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 13. Februar 2001 unter Fristsetzung zum 20. Februar 2001 ab (Anlage Ast 6 aus der Sache 315 O 156/01). Der nachfolgende Schriftwechsel der Parteien führte dazu, daß sowohl die hiesige Beklagte als auch die Firma O. Media AG die verlangten Unterlassungserklärungen abgaben (Anlage Ast 7, AG 1, AG 2 und AG 3 aus der Sache 315 O 156/01). Zwischen den Parteien war streitig, wann den Klägervertretern diese Unterlassungserklärungen zugegangen sind.

Die Klägerin erwirkte am 9. März 2001 eine Beschlußverfügung des Landgerichts Hamburg, Az.: 315 O 156/01, mit welcher der Beklagten

1. bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten wurde, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs ohne Zustimmung der Antragstellerin granulatgefüllte PlüschSchlüsselanhänger anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder in den Verkehr zu bringen, die die Bezeichnung "Beanies" tragen, und

2. aufgegeben wurde, der Klägerin Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der gemäß Ziffer 1 gekennzeichneten Gegenstände zu erteilen, und zwar durch Nennung von Namen und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer und Auskunft zu erteilen über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Gegenstände (Anlage K 1).

Die Beklagte hat im Rahmen dieses einstweiligen Verfügungsverfahrens den Unterlassungsanspruch nachfolgend mit Schriftsatz vom 27. März 2001 anerkannt.

Mit Schreiben vom 20. März 2001 erteilte die Beklagte dahingehend Auskunft, daß bis zum 9. März 2001 insgesamt 190.904 Stück granulatgefüllte Plüsch-Schlüsselanhänger, die die Bezeichnung "Beanies" getragen hätten, verkauft worden seien. Diese Artikel habe die Beklagte von zwei Lieferanten bezogen, nämlich von der Firma K. Corporation (Hong Kong) sowie von der Firma V. Toys ... Darüber hinaus wurde eine Liste mit 100 Namen überreicht, welche als gewerblichen Abnehmer der Beklagten benannt wurden (Anlage K 2).

Nachfolgend mahnte die Klägerin u.a. die als Lieferantin benannte Firma V. Toys ... ab. Diese verteidigte sich jedoch damit, daß nicht sie, sondern ihre in Hong Kong ansässige Muttergesellschaft Lieferantin der streitgegenständlichen Schlüsselanhänger gewesen sei. Außerdem sei die Ware nach den Vorgaben der Beklagten hergestellt und ausschließlich an diese geliefert worden. Die durch die Abmahnung entstandenen Kosten von DM 3.958,80 (= EUR 2.024,10) machte die Klägerin gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 11. April 2001 unter Fristsetzung zum 20. April 2001 geltend (Anlage K 7).

Mit Schreiben vom 6. April 2001 wurde die Beklagte aufgefordert, ihre Auskunft zu spezifizieren und im Hinblick auf den geltend gemachten Schadensersatzanspruch auch die An- und Verkaufspreise sowie die gewinnmindernd in Abzug zu bringenden Kosten zu benennen (Anlage K 3). Daraufhin teilte die Beklagte mit Schreiben vom 11. April 2001 mit, daß es in der Kürze der Zeit nicht möglich gewesen sei, die Verkaufspreise für die streitgegenständlichen Figuren festzustellen, weil diese während des Vertriebs mindestens dreimal hätten abgesenkt werden müssen. Darüber hinaus habe die Beklagte ihren Abnehmern erhebliche Nachlässe in Form von Naturalrabatten gewähren müssen. Diese Umstände hätten dazu geführt, daß sie mit den Schlüsselanhängern keinen Gewinn erwirtschaftet habe. Eine Schadensersatzverpflichtung dem Grunde nach könne die Beklagte auch deshalb nicht erkennen, weil die Verwendung des Begriffs "Beanies" gemäß § 23 Nr. 2 MarkenG gestattet gewesen sei (Anlage K 4).

Am 24. April 2001 reichte die Klägerin Stufen- und Zahlungsklage zum Landgericht Hamburg ein, welche den Beklagten-Vertretern am 27. April 2001 zugestellt wurde.

Mit Schreiben vom 2. Mai 2001 führte die Beklagte aus, daß vor Erhalt der Abmahnung ca. 180.000 Schlüsselanhänger ausgeliefert worden seien, nach Erhalt der Abmahnung seien keine weiteren Auslieferungen mehr erfolgt. Von den ausgelieferten Figuren seien ca. 60.000 retourniert worden. Aufgrund der äußerst schlechten Absatzlage hätten mehrfach Preisnachlässe gewährt werden müssen. Daher könne nicht von einem einheitlichen Absatzpreis ausgegangen werden.

Unter dem 14. Mai 2001 leitete die Beklagte der Klägerin eine schriftliche Auskunft zu, aus der sich nunmehr ergab, daß die Beklagte insgesamt 280.799 granulatgefüllte Plüschfiguren mit der Bezeichnung "Beanie" vertrieben hatte. Darüber hinaus enthielt diese Aufstellung eine Ergebnisrechnung der Beklagten, welcher u.a. pauschale Angaben zu Verkaufspreisen, Preisnachlässen und Kosten der Beklagten zu entnehmen waren. Die Richtigkeit der erteilten Auskunft versicherte der Geschäftsführer der Beklagten, Herr Z., an Eides Statt (Anlage B 2). Außerdem überreichte die Beklagte eine revidierte Abnehmerliste und entsprechende Rechnungen ihrer Lieferanten, aus denen sich ergab, daß sie von diesen insgesamt 572.980 Plüschfiguren der streitgegenständlichen Art erworben hatte (Anlagenkonvolute ASt 13 bzw. Ast 14 aus der Sache 315 O 156/01 = Anlage K 9).

Mit Schreiben vom 16. Mai 2001 wurde näher ausgeführt, daß ein Durchschnittsverkaufspreis von DM 4,55 je Schlüsselanhänger zugrunde zu legen sei (Anlage B 3). Mit weiterem Schreiben vom 18. Mai 2001 teilte die Beklagte mit, daß zunächst 280.799 Schlüsselanhänger verkauft worden seien, und daß sich noch 212.928 Exemplare im Lager der Beklagten befänden. Diese Lagerware werde nicht mehr mit der streitgegenständlichen Kennzeichnung vertrieben. Die Differenz (von 79.253 Stück) zwischen den von der Beklagten eingekauften 572.980 Exemplaren und der Summe der vorgenannten Verkäufe bzw. Lagerbestände von 493.727 Stück erkläre sich aus weiteren Positionen, die nicht streitgegenständlich seien. Dabei handele es sich im Wesentlichen um Auslandsverkäufe.

Eine vergleichsweise Regelung konnte trotz umfangreicher Bemühungen der Parteien nicht erreicht werden. Vielmehr stellte die Beklagte am 10. September 2001 beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) Löschungsantrag hinsichtlich der klägerischen Marke "BEANIES" (Anlage B 11).

Die Klägerin vertrat die Ansicht, die geltend gemachten Ansprüche stünden ihr aus Markenrecht zu. Sie sei stets gegen etwaige Markenverletzer vorgegangen. Die bisher erteilten Auskünfte der Beklagten seien in erheblichem Umfang widersprüchlich. Es fehle noch immer eine systematische und konkrete Aufstellung. Zudem seien noch die Lieferungen ins Ausland sowie die diesbezüglichen Verkaufspreise mitzuteilen. Des Weiteren müsse die Beklagte die Retouren näher spezifizieren. Die "ca."-Angaben und Durchschnittswerte der Beklagten reichten nicht aus. Außerdem fehle die Auskunft bzgl. der rechtwidrig gekennzeichneten Werbematerialien und auch die Vertriebskosten seien im Einzelnen zu benennen.

Die Beklagte vertrat demgegenüber die Ansicht, markenrechtliche Ansprüche der Klägerin bestünden nicht. So habe spätestens seit 1997 durchgehend bis zum jetzigen Zeitpunkt die Bezeichnung "Beanies" neben der weiteren Bezeichnung "bean bags" als Gattungsbezeichnung beschreibend für sämtliche Plüschfiguren mit Granulatfüllung, jedenfalls in den vermittelnden Zwischenhändlerkreisen und den Endabnehmerkreisen für Plüschfiguren in der Bundesrepublik Deutschland, Verwendung gefunden, da es sich lediglich um die englische, aber als Fremdwort auch im deutschen Sprachgebrauch verständliche und eingeführte, Formulierung für Böhnchen bzw. Behältnisse mit Böhnchen handele. Spätestens seit August 1999 habe eine entsprechende, gattungsbezeichnende Sprachverwendung auf verschiedenen auch in der Bundesrepublik Deutschland abrufbaren Internet-Seiten stattgefunden (Anlage B 9).

Zudem bestehe auch keine Verwechslungsgefahr, weil die Beklagte ihr Sortiment von Lizenzkurzwaren als Gebrauchsprodukte, welche lediglich zur Befriedigung von Gebrauchsbedürfnissen dienten, vertreibe, die Klägerin jedoch sogenannte "collectibles", d.h. Qualitätsprodukte, welche die Befriedigung einer mit Gewinnabsicht verfolgten Sammelleidenschaft ermöglichen sollten, anbiete. Die Kundenkreise seien es gewohnt, deutlich zwischen den Angeboten der Parteien zu unterscheiden, so daß eine Verwechslungsgefahr nicht bestehe. Gegen eine Verwechslungsgefahr spreche auch der Umstand, daß sie, die Beklagte, die Bezeichnung "Beanies" auf den streitgegenständlichen Schlüsselanhängern nicht allein, sondern in Kombination mit dem Namen und der Figur des Comic-Charakters "Windel Winnie" gebraucht habe (Anlage B 3 aus der Sache 315 O 359/01).

Im Hinblick auf die Höhe der geltend gemachten Abmahnkosten vertritt die Beklagte die Ansicht, daß der angesetzte Gegenstandswert mit DM 750.000,00 überhöht sei. Die Klägerin habe aufgrund der Angaben der Beklagten (Anlagen K 2 und K 4) nicht davon ausgehen müssen, daß die Firma V. Toys ... über die Beklagte hinaus auch andere Abnehmer mit den streitgegenständlichen Schlüsselanhängern beliefert habe. Vielmehr habe die Klägerin erkennen müssen, daß dieses Unternehmen ausschließlich die Beklagte beliefert habe.

Das Landgericht Hamburg hat die Beklagte mit Teil-Urteil vom 18. Oktober 2001

1. verurteilt, Auskunft zu erteilen über:

a. die genaue Stückzahl der mit der Bezeichnung "Beanies" versehenen Plüsch-Schlüsselanhänger und anderer Figuren, die von den Firmen V. Toy ... Hong Kong und K. Corporation..., Hong Kong bezogen worden sind;

b. die Einkaufspreise, die für diese Einheiten gemäß Ziffer I.

1. a) entrichtet worden sind;

c. die genaue Stückzahl der insgesamt im Inland und im Ausland abverkauften Figuren gemäß Ziffer I.1.a) sowie die genauen Verkaufspreise dieser Figuren sowie die retournierte Stückzahl;

d. die Anzahl der mit der Marke "Beanies" versehenen Schlüsselanhänger und Crowner;

e. die unmittelbar mit dem Vertrieb der Ware gemäß Ziffer I. 1. a) zusammenhängenden Kosten, jeweils durch Übergabe eines geordneten Verzeichnisses, in dem den einzelnen Einkäufen von den Lieferanten die entsprechenden Preise zugeordnet sind sowie die jeweiligen Verkaufspreise der Abnehmer.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin DM 3.958,80 nebst 5 % Zinsen seit dem 21. April 2001 zu zahlen.

Gegen dieses Teil-Urteil des Landgerichts Hamburg wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, die sie frist- und formgerecht eingelegt und begründet hat.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr gesamtes erstinstanzliches Vorbringen. Sie führt weiter aus, die Bezeichnung "Beanies" werde nicht als Hinweis auf die Klägerin, sondern als Bezeichnung für flexible Stoffpuppen aufgefaßt. Insoweit hat sich die Beklagte auch auf verschiedene Anlagen bezogen, welche in den vor dem Landgericht Hamburg geführten Parallelverfahren 315 O 359/01 (= OLG Hamburg 3 U 38/02) und 315 O 156/01 zur Akte gereicht worden sind.

Die Beklagte beantragt,

das Teil-Urteil des Landgerichts Hamburg vom 18. Oktober 2001, Az.: 315 O 255/01, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag das angefochtene Urteil.

Auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf den Inhalt der zu Informationszwecken beigezogenen Akten der Parallelverfahren 315 O 359/01 (= OLG Hamburg 3 U 38/02) und 315 O 156/01 wird ergänzend Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens steht der Verkündung des hiesigen Urteils nicht entgegen (§ 249 Abs. 3 ZPO).

I.

Mit dem Auskunftsantrag wird Auskunft über die genaue Stückzahl der mit der Bezeichnung "Windel Winnie Beanies" bzw. "Beanies" versehenen Plüsch-Schlüsselanhänger und anderer Figuren, die von den Firmen V. Toy ... Hong Kong und K. Corporation, Hong Kong, bezogen worden sind, über die Einkaufspreise, die für diese Einheiten entrichtet worden sind, über die genaue Stückzahl der insgesamt im Inland und im Ausland abverkauften Figuren sowie über die genauen Verkaufspreise dieser Figuren sowie die retournierte Stückzahl, über die Anzahl der mit der Marke "Beanies" versehenen Schlüsselanhänger und Crowner und über die unmittelbar mit dem Vertrieb der Ware zusammenhängenden Kosten verlangt, und zwar jeweils durch Übergabe eines geordneten Verzeichnisses, in dem den einzelnen Einkäufen von den Lieferanten die entsprechenden Preise zugeordnet sind sowie die jeweiligen Verkaufspreise der Abnehmer, geltend gemacht.

Im Hinblick auf den Beginn des geltend gemachten Auskunftsanspruchs hat die Klägerin in der Berufungsverhandlung vom 27. Juni 2002 klar gestellt, daß mit der Klage Auskunft für den Zeitraum ab März 2000 verlangt wird.

Darüber hinaus werden vergebliche Abmahnkosten in Höhe von DM 3.958,80 (= EUR 2.024,10) nebst 5 % Zinsen seit dem 21. April 2001 verlangt.

II.

Die Berufung ist unbegründet, denn der Klägerin stehen der geltend gemachte Auskunftsanspruch und der geltend gemachte Zahlungsanspruch zu.

1.) Der Auskunftsanspruch ist gemäß §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2, 19 MarkenG, 242 BGB begründet, denn die Beklagte hat die Rechte an der klägerischen Marke "Beanies" verletzt.

Die Verletzung der klägerischen Rechte ergibt sich zum einen aus der Kennzeichnung der streitgegenständlichen Schlüsselanhänger der Beklagten mit der Bezeichnung "Windel Winnie Beanies" (Anlage B 3 aus der Sache 315 O 359/01), zum anderen aus der Bewerbung dieser Schlüsselanhänger als "Beanies" über das Internet (Anlage Ast 8 aus dem Verfahren 315 O 156/01).

Der geltend gemachte Auskunftsanspruch ist zwar ohne ausdrückliche zeitliche Beschränkung geltend gemacht worden. Daraus ergibt sich jedoch nicht, daß der Antrag zu weit gefaßt wäre. Aufgrund der bereits erteilten, wenn auch zum Teil widersprüchlichen, zum Teil unvollständigen Auskünfte der Beklagten ergibt sich, daß diese spätestens seit März 2000 Ware der hier streitgegenständlichen Art erworben hat, welche die Markenrechte der Klägerin verletzt (vgl. Anlage Ast 14 aus der Sache 315 O 156/01). Der Zeitpunkt der ersten Verletzungshandlung liegt mithin im März 2000. Auskunftsansprüche für frühere Zeiträume hat die Klägerin -wie sie im Verlauf der Berufungsverhandlung klar gestellt hat- nicht geltend gemacht. Eine teilweise Klagrücknahme ist in dieser Erklärung der Klägerin nicht zu sehen.

Nach §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2, 19 MarkenG, 242 BGB kann der Inhaber einer registrierten Marke denjenigen auf Auskunft in Anspruch nehmen, der die Marke oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr für identische oder ähnliche Waren und Dienstleistungen in einer Weise nutzt, die geeignet ist, Verwechslungen mit dem geschützten Zeichen hervorzurufen.

Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der verwendeten Kennzeichen, der Ähnlichkeit der mit ihnen bezeichneten Waren und Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke. Ein geringer Grad an Ähnlichkeit der Waren kann durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Kennzeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgeglichen werden und umgekehrt (vgl. EuGH, GRUR 1998, 387, 389 f. Tz. 22 f. Sabèl/PUMA; EuGH GRUR 1998, 922, 923 Tz. 16 f. -Canon; BGH WRP 1999, 936, 938 -HONKA; BGH GRUR 2000, 605, 606 -comtes/ComTel; BGH GRUR 2000, 506, 508 -ATTACHÉ/ TISSERAND; BGH GRUR 2000, 1040, 1042 -FRENORM/FRENON; BGH GRUR 2001, 158, 159 f. - Drei-StreifenKennzeichnung; BGH GRUR 2001, 507, 508 - EVIAN/REVIAN).

a.)

Hinsichtlich des streitgegenständlichen Warenbereichs kommt der Wortmarke der Klägerin von Haus aus durchschnittliche Unterscheidungskraft zu. Es liegt keine beschreibende Angabe im Sinne von § 23 Nr. 2 MarkenG vor, denn bei dem gewählte Begriff "Beanies" handelt es sich nicht um eine rein beschreibende Wiedergabe der für die Marke eingetragenen Waren, nämlich Spiele, Spielzeug, insbesondere Plüschspielzeug und Plüschtiere sowie Puppen. Zwar trifft die Argumentation der Beklagten zu, daß der Begriff beschreibenden Gehalt im Hinblick auf die "bohnenähnliche" Granulatfüllung der klägerischen Plüschtiere hat. Es ist jedoch nicht ersichtlich, daß damit die für die Marken der Klägerin registrierten Waren, insbesondere Plüschspielzeug und Plüschtiere sowie Puppen konkret beschrieben würden. Vielmehr handelt es sich um ein Kunstwort, dessen beschreibender Anklang sich erst dann erschließt, wenn der sprachliche Gehalt des englischsprachigen Begriffs "Beans" mit "Bohnen" ins Deutsche übersetzt, und nachfolgend zu dem bohnenähnlichen Füllmaterial der Plüschtiere, in Bezug gesetzt wird. Ein rein beschreibender Gehalt dieser Bezeichnung scheidet damit aus.

Die Beklagte hat auch nicht substantiiert darzulegen vermocht, daß der Begriff "Beanies" bereits zum Zeitpunkt der Markenanmeldung, d.h. am 19. Februar 1998, allein generisch verwendet worden wäre oder inzwischen -zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im vorliegenden Rechtsstreit- nur noch generisch verwendet würde.

Substantiierter Beklagtenvortrag zur Verwendung der Bezeichnung "Beanies" zum Zeitpunkt der Markenanmeldung fehlt gänzlich, so daß nicht davon auszugehen ist, daß der Begriff "Beanies" zum Zeitpunkt der Markenanmeldung am 19. Februar 1998 generisch verwendet worden wäre.

Die von der Beklagten vorgetragenen nachfolgenden Benutzungen der Bezeichnung "Beanies" durch Dritte rechtfertigen den von der Beklagten gewünschten Schluß einer generischen Verwendung oder einer deutlichen Schwächung der streitgegenständlichen Bezeichnung ebenfalls nicht:

- Soweit die Firma N. GmbH sowie die G. K. GmbH die Marke "Beanies" verwendet haben, ist die Klägerin gegen diese Verwendungen erfolgreich gerichtlich vorgegangen. Die genannten Firmen haben daraufhin die Verwendung der Bezeichnung "Beanies" eingestellt.

- Die als Anlagenkonvolut B 1 im Rahmen des Verfahrens 315 O 359/01 vorgelegten Internet-Ausdrucke weisen keinen Bezug zur maßgeblichen Verwendung des Begriffs "Beanies" in der Bundesrepublik Deutschland auf und sind mithin unbeachtlich. - Der im Rahmen des Verfahrens 315 O 359/01 als Anlage B 4 vorgelegte Internet-Ausdruck enthält zwar die Überschrift "Beanies und andere Plüschtiere". Aus dieser Überschrift ist jedoch nicht der von der Beklagten gewünschte Schluß zu ziehen, Beanies und Plüschtiere würden durch diese sprachliche Wendung grundsätzlich gleichgestellt.

- Auch der im Rahmen des Verfahrens 315 O 359/01 als Anlage B 5 vorgelegte Internet-Ausdruck, welcher die Überschrift "Beanies for Sale" enthält, belegt nicht, daß der Verkehr grundsätzlich davon ausgeht, daß für die Bezeichnung "Beanies" kein Markenschutz besteht. Vielmehr wird auf dieser Seite ausdrücklich auf die Inhaber verschiedener kombinierter "BeanieMarken", u.a. auch auf die Klägerin, hingewiesen.

- Die im Rahmen des Verfahrens 315 O 359/01 als Anlagenkonvolut B 6 vorgelegten Internet-Ausdrucke belegen soweit sie überhaupt leserlich sind- nicht, daß es sich bei der Bezeichnung "Beanies" um einen generischen Begriff handelt.

- Soweit die Beklagte weiter im Rahmen des Verfahrens 315 O 359/01 als Anlagen B 10 und B 12 Plüschfiguren vorgelegt hat, welche auf den zugehörigen Kassenbelegen (Anlagen B 9 und B 11) als "Dalmatiner-Beanie" bezeichnet werden, hat die Klägerin zutreffend darauf hingewiesen, daß die Herstellerin der als Anlage B 10 vorgelegten Figur, die Firma Matell, diese unter der Bezeichnung "Star Bean" vertreibe (vgl. Anlage B 10 aus der Sache 315 O 359/01). Die als Anlage B 12 vorgelegte Figur wird ausweislich des Labels des Herstellers als "Mini Beanbag SA. Hund" bezeichnet (vgl. Anlage B 12 aus der Sache 315 O 359/01). Der Umstand, daß auf den räumlich begrenzten Kassenbelegen der jeweiligen Verkaufsgeschäfte eine Verkürzung auf "Dalmatiner Beanies" (Anlagen B 9 und B 11) vorgenommen worden ist, belegt nicht, daß die Bezeichnung "Beanies" generisch verwendet worden wäre.

- Soweit die Beklagte im Rahmen des Verfahrens 315 O 359/01 als Anlagenkonvolut B 14 weitere Plüschfiguren zur Akte gereicht hat, hat die Klägerin darauf hingewiesen, daß sie gegen die Verletzung ihrer Markenrechte durch die "Lazy Beanies-Mordillo" erfolgreich vorgegangen sei, und lediglich eine Abverkaufsfrist nach vorangegangener Abmahnung und Unterlassungsverpflichtung vereinbart worden sei. Im Hinblick auf die übrigen Plüschfiguren habe sie, nachdem sie durch die Beklagte Kenntnis davon erlangt habe, zwischenzeitlich entsprechende Abmahnungen ausgesprochen. - Soweit die Beklagte im Rahmen des Verfahrens 315 O 359/01 als Anlage B 8 vier als "Disney-Beanies" bezeichnete Plüschfiguren und als Anlage B 7 einen entsprechenden Einkaufsbeleg der Firma C.vom 6. Dezember 2001 zur Akte gereicht hat, hat die Klägerin bereits im Rahmen des dortigen Verfahrens darauf hingewiesen, daß sie zwischenzeitlich entsprechende Unterlassungsverpflichtungserklärungen der beteiligten Firmen erlangt habe.

- Soweit die Beklagte behauptet hat, der H. Verlag habe ein Buch mit dem Titel "Die (bunte) Welt der Beanies" veröffentlicht (Anlage BK 2), hat die Kläger-Vertreterin bereits in der mündlichen Berufungsverhandlung erklärt, ein solches Buch sei zwar vom H. Verlag angekündigt und beworben worden. Auf Intervention der Klägerin habe der Titel des tatsächlich vertriebenen Buches jedoch "Die Welt der Beans" gelautet.

- Hinsichtlich des von der Beklagten vorgetragenen Verkaufs von "Pokémon Beanies" (Anlage BK 1) hat die Klägerin zwischenzeitlich rechtliche Schritte eingeleitet.

Aus dem vorgenannten Beklagtenvorbringen ergibt sich keine Schwächung des klägerischen Zeichens durch Drittbenutzungen. Es ist daher davon auszugehen, daß die klägerische Marke, welche von Haus aus über durchschnittliche Unterscheidungskraft verfügt, zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft besitzt.

Eine weitgehend generische Verwendung der Bezeichnung "Beanies" kann aufgrund der vorgenannten Umstände ebenfalls nicht festgestellt werden. Aus dem vorliegenden Vortrag ergibt sich nicht, daß sich die Marke der Klägerin, "Beanies", zu einer im Verkehr allgemein sprachgebräuchlichen oder verkehrsüblichen Bezeichnung für granulatgefüllte oder flexible Plüschtiere entwickelt hat.

Nach der Rechtsprechung liegt die Umwandlung einer Marke in ein Freizeichen oder einen freien Produktnamen vor, wenn die Marke der im Verkehr übliche Name für alle Waren einer bestimmten Art ohne Rücksicht auf ihre Herkunft nach dem allgemeinen Sprachgebrauch geworden ist (RGZ 73, 229, 232 -Vaseline). Eine solche Entwicklung kann vor allem dann eintreten, wenn der Markeninhaber sein Markenrecht nicht gegen die Benutzung durch Dritte und damit gegen Rechtsverletzungen verteidigt (vgl. BGH GRUR 1990, 274, 275 -Klettverschluß; LG Düsseldorf GRUR 1990, 278, 279 -INBUS). Versäumt der Markeninhaber die Verteidigung seines Markenrechts gegenüber einer Vielzahl von Rechtsverletzungen und über einen längeren Zeitraum, dann kann die Bezeichnung ihre Eigenschaft als Marke verlieren, wenn sich der Verkehr an den üblichen Gebrauch der Bezeichnung gewöhnt hat. Im vorliegenden Fall ist die Klägerin systematisch gegen sämtliche Markenverletzungen vorgegangen, von denen sie Kenntnis erlangt hat.

Auch die weitere Voraussetzung der Entwicklung einer Marke zur Gattungsbezeichnung, daß innerhalb aller Verkehrskreise die Auffassung besteht, die Marke diene nicht mehr als ein produktidentifzierendes Unterscheidungszeichen, liegt hier nicht vor. Solange noch ein rechtlich beachtlicher Teil des Verkehrs die Bezeichnung als Marke versteht, wird sie nicht zu einem Freizeichen, einem freien Produktnamen oder einer allgemein sprachgebräuchlichen oder verkehrsüblichen Gattungsbezeichnung (Fezer, Markenrecht, 3. Auflage, 2001, § 8 Rn. 278 f. m.w.N.). Wie die Parteien übereinstimmend vorgetragen haben, handelt es sich bei den Plüschtieren der Klägerin -jedenfalls auch- um "Kultobjekte". Die vorliegenden Veröffentlichungen, welche sich mit den Waren der Klägerin befassen, belegen, daß die Bezeichnung "Beanies" in erheblichem Umfang herkunftshinweisend, d.h. als Marke verwendet wird (Anlagen B 4, B 5 und B 6).

Es kann daher nicht festgestellt werden, daß die Bezeichnung "Beanies" zu einer reinen Gattungsbezeichnung geworden ist.

b.)

Zwischen der Marke "Beanies" und der von der Beklagten verwendeten Bezeichnung "Windel Winnie Beanies" bzw. "Beanies" besteht zudem Ähnlichkeit bzw. Identität.

Dem kann die Beklagte nicht entgegenhalten, sie habe die Bezeichnung "Beanies" lediglich im Rahmen einer Gesamtbezeichnung verwendet, deren prägender oder zumindest gleichwertiger Bestandteil "Windel Winni" gewesen sei (Anlage B 3 aus der Parallelsache 315 O 359/01). Auch bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der von der Beklagten verwendeten Bezeichnung "Windel Winnie Beanies" ergibt sich nicht, daß der Bestandteil "Beanies" rein beschreibenden Charakter hätte oder hinter dem Bestandteil "Windel Winnie" zurück träte. Vielmehr werden diejenigen Verkehrsteilnehmer, die die Marke der Klägerin kennen, annehmen, daß es sich um eine spezielle Form von Beanies handelt, die entweder unmittelbar aus dem Haus der Klägerin, oder von einem mit der Klägerin organisatorisch oder in sonstiger Weise verbundenen Unternehmen stammen. Der Begriff wird mithin auch in dieser Form kennzeichnend verwendet. Die Bezeichnungen der Parteien sind insoweit ähnlich.

Hinsichtlich des als Anlage Ast 8 in dem Verfahren 315 O 156/01 vorgelegten Ausdrucks der Internet-Seite der Beklagten vom Februar 2001 besteht Identität, denn die hier streitgegenständlichen Schlüsselanhänger werden dort unter der Bezeichnung "Beanies" in Alleinstellung beworben.

c.)

Darüber hinaus sind die hinsichtlich der Marke der Klägerin eingetragenen Waren den von der Beklagten unter der Bezeichnung "Windel Winnie Beanies" bzw. "Beanies" angebotenen Waren ähnlich, denn bei beiden Waren handelt es sich übereinstimmend um Plüschfiguren.

Ähnlichkeit besteht, wenn die Waren bzw. Dienstleistungen nach ihrer wirtschaftlichen Bedeutung und Verwendungsweise, nach ihrer Beschaffenheit und Erstellung, insbesondere auch hinsichtlich ihrer regelmäßigen Herstellungs- und Vertriebswege so enge Berührungspunkte aufweisen, daß danach der Schluß nahe liegt, die Waren oder Dienstleistungen seien demselben Anbieter zuzurechnen. Dabei steht die Herkunftsfunktion der Marke im Vordergrund, so daß immer dann von einer Verwechslungsgefahr auszugehen ist, wenn durch die Verwendung eines Zeichens falsche Vorstellungen über die Herkunft der Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen ausgelöst werden (BGH NJW-RR 2001, 827 -EVIAN/REVIAN).

Da sich die klägerische Marke noch in der fünfjährigen Benutzungsschonfrist (§ 25 MarkenG) befindet, kommt es allein auf die eingetragenen Waren und Dienstleistungen, nicht auf die tatsächliche Benutzungslage an. Auf den Umstand, daß die Waren der Klägerin -zumindest auch- als Sammelobjekte Verwendung finden, kommt es daher nicht an.

Die Marke der Klägerin ist u.a. für Spiele, Spielzeug, insbesondere Plüschspielzeug und Plüschtiere sowie Puppen, eingetragen worden. Die Klägerin macht mit der vorliegenden Stufenklage Auskunfts- und Schadensersatzansprüche wegen des Vertriebs von Plüsch-Schlüsselanhängern und anderen Figuren der Beklagten geltend. Der Umstand, daß sich die Spielfiguren der Beklagten an einem Schlüsselring befinden, ändert nichts daran, daß es sich um Plüschfiguren handelt. Insofern geht es um ähnliche Waren.

Die hinsichtlich der Marken der Klägerin eingetragenen Waren sind mithin den von der Beklagten angebotenen Waren ähnlich.

Bei Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falles, insbesondere der Ähnlichkeit bzw. Identität der verwendeten Bezeichnung, der Warenähnlichkeit und der zumindest mittleren Kennzeichnungskraft der klägerischen Marke ist davon auszugehen, daß Verwechslungsgefahr besteht.

d.)

Die Beklagte kann dem geltend gemachten Auskunftsanspruch auch nicht entgegen halten, sie habe die verlangte bzw. geschuldete Auskunft bereits erbracht. Insbesondere ist bisher lediglich pauschal, nicht jedoch konkret Auskunft erteilt worden. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, entsprechen die bisherigen Angaben der Beklagten nicht den Anforderungen, die an eine ordnungsgemäße Auskunftserteilung zu stellen sind. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen, welche sich der Senat ausdrücklich zu eigen macht.

2.) Der geltend gemachte Zahlungsanspruch in Höhe von EUR 2.024,10 (=DM 3.958,80) ist gemäß § 826 BGB begründet. Der geltend gemachte Betrag setzt sich aus einer 7,5/10 Geschäftsgebühr nach § 118 Abs. 1 S. 1 BRAGO in Höhe von DM 3.918,80 sowie der Auslagenpauschale nach § 26 BRAGO in Höhe von DM 40,00 zusammen.

Der von der Klägerin für die Bemessung der Abmahnkosten angesetzte Gegenstandswert in Höhe von DM 750.000,00 ist angemessen. Dies ergibt sich daraus, daß die Klägerin aufgrund der Angaben der Beklagten mit Schreiben vom 20. März 2001 (Anlage K 2) davon ausgehen durfte, daß es sich bei der Firma V. Toy ... nicht nur um einen Lohnhersteller der Beklagten, sondern um einen eigenständigen Hersteller handelte. Die Klägerin konnte daher davon ausgehen, daß Gefahr bestand, daß diese Firma über die Beklagte hinaus auch weitere Kunden mit markenverletzender Ware beliefern werde. Zudem ist der Angriffsfaktor im vorliegenden Fall als sehr hoch anzusehen, weil die Beklagte insgesamt knapp 580.000 Exemplare der markenverletzenden Schlüsselanhänger erworben hat. Hinzu kommt, daß es sich bei den mit der Marke der Klägerin bezeichneten Plüschfiguren nicht nur um gewöhnliches Spielzeug, sondern -zumindest auch- um Sammlerobjekte handelt, so daß es sich auch um eine werthaltige Marke handelt. Der mit DM 750.000,00 angesetzte Gegenstandswert ist daher nicht als überhöht anzusehen.

Der Zinsanspruch ist aus § 288 Abs. 1, 284 Abs. 1 BGB begründet (Anlage K 7).

Da die geltend gemachten Ansprüchen vollen Umfangs begründet sind, war die Berufung der Beklagten gegen das Teil-Urteil des Landgerichts Hamburg zurückzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, 108 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO n. F. nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist. Sie geht über eine Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus.