Tenor

in dem Rechtsstreit

Dokumentarisch

Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

Normenkette

EGZPO § 26 Nr. 8

Leitsatz

Zur Beschwer des Klägers, der mit der Klage einen Schadensersatzanspruch geltend gemacht hat und dem statt dessen die Mängelbeseitigungskosten als Vorschuß zuerkannt worden sind.

Tenor

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

beschlossen:

Die Beschwerde der Kläger gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 5. März 2004 wird verworfen.

Die Kläger tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach einem Beschwerdegegenstand von 5.000 EUR.

Gründe

I.

Die Kläger haben Klage erhoben, die Beklagte zur Zahlung von 400.000 DM Mängelbeseitigungskosten zu verurteilen. Sie haben insoweit einen Schadensersatzanspruch geltend gemacht. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat angeregt, den Betrag als Vorschuß geltend zu machen. Die Kläger haben daraufhin den Betrag von 400.000 DM hilfsweise als Vorschuß begehrt. Das Berufungsgericht hat irrtümlich gemeint, der Antrag auf Zahlung als Schadensersatz sei fallen gelassen worden. Es hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und in den Urteilsgründen darauf hingewiesen, daß den Klägern ein Anspruch auf Vorschuß zustehe.

Die Kläger haben Ergänzung des Urteils dahin beantragt, daß die Beklagte verurteilt wird, an die Kläger als Gesamtgläubiger 204.516,75 EUR nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 1.9.2000 zu zahlen, wobei auf das Urteil bereits gezahlte Vorschußbeträge, die auf das vorangegangene Urteil bezahlt sind, anzurechnen sind. Zur Begründung haben sie ausgeführt, das Berufungsgericht habe den Antrag auf Zahlung als Schadensersatz versehentlich nicht beschieden. Das Urteil sei nach § 321 Abs. 1 ZPO zu ergänzen. Das Berufungsgericht hat durch Urteil vom 5. März 2004 den Antrag auf Ergänzung des Urteils zurückgewiesen. Es hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Kläger.

II.

Die Beschwerde ist unzulässig.

1. Die Beschwerde richtet sich dagegen, daß das Berufungsgericht die Revision gegen ein Urteil nicht zugelassen hat, mit dem die Ergänzung eines zuvor ergangenen Urteils beantragt worden ist (künftig: Ergänzungsurteil).

Das Ergänzungsurteil im Sinne des § 321 ZPO unterliegt der selbständigen Anfechtung. Das gilt nicht nur für den Fall, daß das Urteil ergänzt wird (BGH, Urteil vom 27. November 1979 - VI ZR 40/78, NJW 1980, 840), sondern auch dann, wenn der Antrag auf Ergänzung des Urteils zurückgewiesen wird. Ist die mündliche Verhandlung des Berufungsgerichts über das Ergänzungsurteil, wie hier, nach dem 31. Dezember 2001 geschlossen worden, sind für das Revisionsverfahren die Regelungen des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 anzuwenden, § 26 Nr. 7 EGZPO. Das bedeutet, daß die Nichtzulassung der Revision im Ergänzungsurteil grundsätzlich nach Maßgabe des § 544 ZPO n.F. durch die Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden kann. Nach § 26 Nr. 8 EGZPO ist § 544 ZPO n.F. bis einschließlich 31. Dezember 2006 mit der Maßgabe anzuwenden, daß die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht nur zulässig ist, wenn der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20.000 EUR übersteigt.

2. Die Beschwerde hat nicht dargelegt, daß der Wert der Beschwer 20.000 EUR übersteigt.

a) Im Ansatz zutreffend geht die Beschwerde davon aus, daß die Kläger zwei unterschiedliche Ansprüche als Haupt- und Hilfsantrag geltend gemacht haben, so daß zwei unterschiedliche Streitgegenstände in diesem Verhältnis anhängig waren. Eine Klage auf Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten begründet einen anderen Streitgegenstand als eine Klage auf Vorschuß in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten (BGH, Urteil vom 13. November 1997 - VII ZR 100/97, BauR 1998, 369).

b) Die Kläger sind nicht allein deshalb in Höhe von 400.000 DM beschwert, weil das Berufungsgericht den Antrag auf Ergänzung des Urteils dahin, daß der Betrag von 400.000 DM als Schadensersatz geschuldet ist, zurückgewiesen hat. Allerdings bestimmt sich die Beschwer des den Antrag abweisenden Urteils nach dem Wert dieses Antrags. Dieser Wert wird jedoch nicht allein durch die Bezifferung des Antrags bestimmt. Vielmehr kommt es darauf an, in welcher Höhe ein wirtschaftliches Interesse der Kläger daran besteht, diesen Antrag ergänzend durchzusetzen. Dabei kann nicht unberücksichtigt bleiben, daß sie ein obsiegendes Urteil über den beantragten Zahlungsbetrag erstritten haben. Maßgeblich ist das Interesse der Kläger daran, den Betrag als Schadensersatz und nicht als Vorschuß zu erhalten.

3. Dieses Interesse ist nicht mit einem Betrag zu bewerten, der 20.000 EUR übersteigt.

Der nach den (voraussichtlichen) Mängelbeseitigungskosten berechnete Schadensersatzanspruch und der Vorschußanspruch unterscheiden sich im Wesentlichen darin, daß eine Abrechnung des Schadensersatzes nicht stattfindet, während das als Vorschuß Erlangte vom Besteller abzurechnen und nachzuweisen ist, daß es zur Beseitigung von Mängeln verwendet worden ist (BGH, Urteil vom 13. November 1997 - VII ZR 100/97, BauR 1998, 369). Wirtschaftlich kann der Besteller durch diese Abrechnungspflicht belastet werden.

a) Die Kläger haben nicht dargelegt, in welchem Umfang diese wirtschaftliche Belastung besteht. Nach ihrem Vortrag in den Instanzen haben sie mit dem Anspruch auf Zahlung von 400.000 DM den vom Sachverständigen geschätzten Mindestbetrag geltend gemacht, der zur Mängelbeseitigung erforderlich ist. Sie gehen danach davon aus, daß sie nichts zurückzuzahlen haben. Jedenfalls schätzen sie das Risiko gering ein, daß sich nach der Mängelbeseitigung geringere Kosten ergeben, als sie geltend gemacht werden. Auf dieser Grundlage kann der Senat keine wesentliche Beschwer darin erkennen, daß ihnen der Betrag als Vorschuß und nicht als Schadensersatz zuerkannt worden ist.

b) Eine weitere wirtschaftliche Belastung der Kläger liegt darin, daß sie bei Zuerkennung eines Vorschusses Aufwendungen für die Abrechnung haben, die sie bei Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs nicht haben. Die darin liegende Beschwer haben sie nicht beziffert. Es liegen keine Anhaltspunkte vor, daß die Kosten dieses Nachweises mit einem Betrag über 20.000 EUR zu bewerten sind. Dabei muß berücksichtigt werden, daß eine gewisse Kostenkontrolle und Kostendokumentation ohnehin während der Sanierung vorzunehmen ist.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Senat bewertet die wirtschaftlichen Nachteile der Kläger mit 5.000 EUR. Der Beschwerdewert ist entsprechend festzusetzen.

Unterschrift

Dressler Hausmann Wiebel

Kniffka Bauner