Normenkette

UWG § 3 HWG § 3 HWG § 3 a

Vorinstanz

LG Hamburg; 17.10.2002; 416 0 186/01

Leitsatz

1. Ergibt sich aus dem Zusammenhang in der Werbung für ein Arzneimittel, daß aus einer Erkrankung resultierende Schmerzen dadurch gelindert werden sollen, daß das Mittel gemäß seiner Zulassung zur unterstützenden Behandlung der Erkrankung selbst dient, wird nicht mit einer Indikation als Schmerzmittel geworben, für die das Arzneimittel nicht zugelassen ist.

2. Wer die Wirkungsweise eines Arzneimittels bei der Behandlung einer Erkrankung beschreibt und dabei auf den damit verbundenen Einfluß auf deren Symptome hinweist, erweckt nicht den Eindruck, ein Erfolg sei mit Sicherheit zu erwarten.

HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT

Tenor

Tenor

3 U 67/02

Verkündet am: 31. Oktober 2002

In dem Rechtsstreit

"Rheuma-Hek"

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Brüning, v. Franqué, Spannuth nach der am 17. Oktober 2002 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 16 für Handelssachen, vom 8. März 2002 abgeändert. Die Klage wird im Hinblick auf die Anträge zu a) und b) abgewiesen. Im übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 2/3 und die Beklagte 1/3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch eine Sicherheitsleistung von 9.200 EUR, der Kläger durch eine Sicherheitsleistung von 2.150 EUR abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Streitwert wird auch für die Rechtsmittelinstanz auf 23.008 EUR (45.000 DM) festgesetzt.

Tatbestand

Die Beklagte hat das "zur unterstützenden Behandlung rheumatischer Beschwerden" zugelassene Arzneimittel Rheuma-Hek in einer Anzeige beworben. Unterhalb der großformatigen Überschrift "Rheuma-Hek: Ihre Chance bei Arthrose!" stand neben einem lächelnden Männergesicht blickfangartig "Brennessel unterstützt die Arthrose-Therapie". In der Bildunterschrift hieß es: "Die Hilfe bei Arthrose hat zehn Buchstaben: Rheuma-Hek. Schon drei Millionen Mal wurde Deutschlands starke Brennessel-Kapsel in der Apotheke verkauft: Denn Rheuma-Hek-Verwender wissen: Die Heilkraft der Brennessel lindert zuverlässig Arthrose-Schmerzen. Wenn Gelenkschmerzen endlich abklingen - kehrt die Beweglichkeit der Jugend zurück." Es folgte ein längerer Fließtext. Abschließend hieß es: "Die Brennessel-Kapsel Rheuma-Hek fängt Knorpel-Killer in Knie, Hüfte und Schulter ab - und das bedeutet wirklich einen Neuanfang für ihre Gesundheit: Rheuma-Hek lindert zuverlässig Schmerzen in Knie, Hüfte, Schulter und in der Wirbelsäule...".

Der Kläger, ein Verein nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG, mahnte die Beklagte wegen mehrerer in der Anzeige enthaltener Aussagen ab. Die Beklagte verpflichtete sich strafbewehrt, es u.a. zu unterlassen, mit nachfolgenden Aussagen zu werben:

§ "Schon drei Millionen Mal wurde Deutschlands starke Brennessel-Kapsel in der Apotheke verkauft: Denn Rheuma-Hek-Verwender wissen: Die Heilkraft der Brennessel lindert zuverlässig Arthrose-Schmerzen", wobei sich die Unterlassungserklärung auf "zuverlässig" bezieht.

§ "Die Brennessel-Kapsel Rheuma-Hek fängt Knorpel-Killer in Knie, Hüfte und Schulter ab - und das bedeutet wirklich einen Neuanfang für ihre Gesundheit", wobei sich die Unterlassungserklärung auf einen "Neuanfang" bezieht.

§ "Rheuma-Hek lindert zuverlässig Schmerzen in Knie, Hüfte, Schulter und in der Wirbelsäule", wobei sich die Unterlassungserklärung auf "zuverlässig" bezieht.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für das Mittel "Rheuma-Hek" zu werben:

a. "Schon drei Millionen Mal wurde Deutschlands starke Brennessel-Kapsel in der Apotheke verkauft: Denn Rheuma-Hek-Verwender wissen: Die Heilkraft der Brennessel lindert ... Arthrose-Schmerzen."

b. "Rheuma-Hek lindert ... Schmerzen in Knie, Hüfte, Schulter und in der Wirbelsäule".

c. "Die Brennessel-Kapsel Rheuma-Hek fängt Knorpel-Killer in Knie, Hüfte und Schulter ab ... ".

Auf die tatsächlichen Feststellungen im landgerichtlichen Urteil wird Bezug genommen. Änderungen haben sich in zweiter Instanz nicht ergeben.

Gründe

Die Berufung der Beklagten hat zum Teil Erfolg.

1. Der Senat vermag in den von der Beklagten in ihrer Werbung verwendeten Aussage "Schon drei Millionen Mal wurde Deutschlands starke Brennessel-Kapsel in der Apotheke verkauft: Denn Rheuma-Hek-Verwender wissen: Die Heilkraft der Brennessel lindert ... Arthrose-Schmerzen" keine Wettbewerbswidrigkeit und insbesondere keine Irreführung des Verkehrs zu erkennen.

a. Der Kläger meint, mit dieser Angabe werde Rheuma-Hek unter Verstoß gegen § 3 a HWG als Mittel gegen Arthrose-Schmerzen beworben, obwohl es dafür nicht zugelassen sei. Das mag richtig sein, nur berücksichtigt der Kläger nicht hinreichend, daß die Beklagte diese Aussage nicht so isoliert, wie sie angegriffen wird, verwendet hat. Sie steht vielmehr in einem werblichen Umfeld, das bei einem durchschnittlich verständigen, aufmerksamen und informierten Verbraucher nicht den Eindruck hervorruft, es mit einem Schmerzmittel zu tun zu haben, das gezielt gegen Arthrose-Schmerzen eingesetzt werden soll, um diese weniger fühlbar zu machen.

Über der ganzen Anzeige steht in riesigen Buchstaben: "Rheuma-Hek: Ihre Chance bei Arthrose". Es folgt im Blickfang der Hinweis: "Brennessel unterstützt die Arthrose-Therapie". Das bedeutet, auch mit der beworbenen Brennessel-Kapsel Rheuma-Hek läßt sich eine Arthrose-Therapie unterstützen, was im Einklang mit der Zulassung "zur unterstützenden Behandlung rheumatischer Beschwerden" steht, denn Arthrose ist ein Unterfall rheumatischer Erkrankungen, wie sich aus dem vom Kläger vorgelegten Auszug des Pschyrembel (Anlage B 1) ergibt. Der Betrachter wird als derjenige angesprochen, der an Arthrose leidet und eine Chance hat, gegen sie vorzugehen.

Zweck einer Therapie ist es, eine Krankheit zu behandeln. Schlägt die Therapie an, vermindern sich die Krankheitserscheinungen, zu denen bei einer Arthrose auch die Schmerzen gehören. Wer seine Arthrose, unterstützt von Rheuma-Hek, behandelt, mindert die mit der Arthrose verbundenen Schmerzen. Dabei wird nicht als alleiniger Zweck gezielt der Arthroseschmerz bekämpft, sondern die Arthrose und die mit ihr einhergehenden Entzündungen, so daß als Folge der Behandlung sich auch die Schmerzen verringern. Bleibt dieser Zusammenhang für den Betrachter erkennbar, dann weiß er, daß die Schmerzlinderung nicht das Ziel, sondern die Folge der unterstützenden Behandlung mit Rheuma-Hek ist. Insofern steht die Werbung im Einklang mit der Zulassung, so daß die Beklagte in dieser Form auf sie hinweisen darf.

b. Der Kläger sieht in den Aussagen zugleich eine Irreführung nach § 3 Nr. 1 HWG, denn eine schmerzlindernde Wirkung werde der Brennessel von niemandem zugeschrieben. Mit diesem Gesichtspunkt allein läßt sich eine Irreführung nicht begründen, denn ein Schmerz wird nicht nur dann gelindert, wenn er unterdrückt wird und deshalb weniger fühlbar ist. Eine Linderung kann auch eintreten, wenn die Krankheit, als deren sekundäre Folge der Schmerz auftritt, gelindert wird und dies damit zugleich zur Linderung der sekundären Folge führt. Läßt die Werbung - wie dargelegt dies erkennen, dann kann der Betrachter nicht glauben, er könne mit den in Rheuma-Hek enthaltenen Wirkstoffen gegen seine Schmerzen vorgehen. Er erkennt vielmehr, daß er mit den Wirkstoffen die Arthrose als Wurzel des Übels behandeln soll. Schmerzstillende Wirkung schreibt er dem Mittel nicht zu.

Die Behauptung bliebe irreführend im Sinne des § 3 Nr. 1 HWG, wenn Rheuma-Hek ohne Einfluß auf die primäre Ursache des Schmerzes wäre und diesen deshalb auch nicht mittelbar beeinflussen könnte. Doch trägt der Kläger nicht vor, daß Rheuma-Hek bei Arthrose, einem Unterfall rheumatischer Erkrankungen, wirkungslos ist. In der von ihm vorgelegten Anlage K 8 heißt es vielmehr : "Brennesselkraut zählt zu den intensiv untersuchten Drogen. Demzufolge sind in der Literatur eine Vielzahl von Wirkungen beschrieben. Für die Anwendung ... erscheinen die sowohl im Tierversuch als auch in klinischen Studien am Menschen nachgewiesene diuretische Wirkung und entzündungshemmende und antirheumatische Wirkung relevant." Zudem hat die Beklagte mit dem Konvolut B 3 Literatur zu klinischen Versuchen mit Rheuma-Hek vorgelegt, aus der sich positive Wirkungen bei einer Arthrosebehandlung auch mit Folgen für die Schmerzlinderung ergeben. Demnach wird Rheuma-Hek in der Werbung nicht eine therapeutische Wirksamkeit beigelegt, die es nicht hat. Jedenfalls hat der Kläger das Gegenteil nicht schlüssig vorgetragen. Es ist grundsätzlich Aufgabe des Unterlassungsgläubigers, den irreführenden Inhalt einer Werbung darzulegen und zu beweisen. Nur wenn eine in der Gesundheitswerbung verwendete Aussage wissenschaftlich umstritten ist, hat derjenige, der sie sich zu eigen macht, den Nachweis zu führen, daß sie stimmt, jedenfalls dann, wenn er darauf verzichtet, auf die Umstrittenheit hinzuweisen (vgl. Doepner, HWG, 2. Auflage, 2000, § 3 HWG, Rdnr. 34). Der Kläger bietet aber keine Anhaltspunkte dafür, daß die von der Beklagten beschriebene Wirkungsweise umstritten oder angreifbar ist. Selbst wenn das von der Beklagten vorgelegte Material (Anlagekonvolut B 3) kein wissenschaftlich fundierter Beweis sein sollte, hätte der Kläger zunächst die Umstrittenheit darzulegen.

c. Es bleibt die Möglichkeit, daß die Werbung fälschlich den Eindruck erweckt, daß ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann (§ 3 Nr. 2 a HWG). Hierbei kommt es auf die subjektive Wirkung der Werbeangabe auf die mit der Werbung angesprochenen Verkehrskreise an (Doepner, a.a.O., § 3 HWG, Rdnr. 82 m.w.N.). Deshalb ist auch hier von Bedeutung, wie die Werbung als ganzes wirkt, nicht aber, wie die zwei einzelnen aus dem Zusammenhang gelösten Sätze verstanden würden, wenn der Verkehr ihnen isoliert begegnete.

"Lindern" bedeutet nicht "beseitigen" (vgl. den unterscheidenden Gebrauch in § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG), sondern "mäßigen", "herabsetzen", "mindern", ohne daß dies zu einer Gesundung führt (vgl. Doepner, a.a.O., § 1, Rdnr. 58). Damit bezeichnet "lindern" etwas Graduelles. Auch gelinderte Schmerzen bleiben Schmerzen, sie sind nur nicht so stark wie vorher. Danach ist es nicht grundsätzlich falsch, eine Schmerzlinderung anzukündigen, wenn eine Arthrose mit einem Mittel behandelt wird, das entzündungshemmende und antirheumatische Wirkungen hat.

Der durchschnittlich verständige, aufmerksame und informierte Verbraucher weiß aber außerdem, daß jeder Kranke auf Heilmittel unterschiedlich reagiert und deshalb eine Aussage über den "lindernden" Einfluß eines Mittels nicht in der Weise absolut gilt, daß er sich fehlinformiert fühlt, wenn sich nicht in jedem Einzelfall ein meßbares Ergebnis feststellen läßt. Das gilt erst recht, wenn er merkt, daß die Schmerzlinderung nur mittelbar erreicht werden kann, indem auf die Arthrose als seine letzte Ursache eingewirkt wird. Er wird also erwarten, daß Arthrosepatienten mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit damit rechnen können, die durch die Arthrose verursachten Schmerzen zu vermindern, wenn sie Rheuma-Hek einnehmen. Er wird aber nicht glauben, dieser Erfolg werde mit Sicherheit eintreten, denn ihm wird in der Anzeige nur die Wirkungsweise von Rheuma-Hek nahegebracht, wonach positive Einflüsse auf die Arthrose auch zu einer Linderung der Schmerzen führen. Er hat keinen Anhaltspunkt, daß dies entgegen seinen Vorkenntnissen zwangsläufig eintritt, wenn er dies nicht aus einem zusätzlichen Hinweis entnehmen muß, etwa dem Wort "zuverlässig", wie die Beklagte es in der Anzeige verwendet, sich insoweit aber zu einem Unterlassen verpflichtet hat.

Es ist deshalb so wichtig, nicht schon die Beschreibung der Wirkungsweise eines Mittels mit einem Erfolgsversprechen im Sinne des § 3 Nr. 2 a HWG gleichzusetzen (vgl. die kritische Stellungnahme von Doepner, a.a.O., § 3, Rdnr. 82), weil einem Heilmittelhersteller die zutreffende Darstellung, wie sein Mittel wirkt, nicht versagt werden darf, solange er nicht zusätzlich behauptet, sein Mittel führe immer zu dem dargestellten Erfolg. Gerade diesem Unterschied trägt ja der Normzweck von § 3 Nr. 2 a HWG Rechnung, denn dem Verbot liegt die Erkenntnis zugrunde, daß im Hinblick auf die Vielfalt von Erscheinungsformen und -ursachen von Krankheiten und auf die Individualität der Erkrankten ein sicherer Erfolg eines Heilmittels nur in den seltensten Ausnahmefällen zugesagt werden kann; eine seriöse Werbung kann regelmäßig nur eine mehr oder weniger hohe Erfolgsquote versprechen, und deshalb ist es irreführend, wenn der Eindruck hervorgerufen wird, der Erfolg sei mit Sicherheit zu erwarten (Doepner, a.a.O., § 3, Rdnr. 81).

Werden Wirkungen eines Heilmittels beschrieben, so ist das entweder irreführend, weil dem Mittel diese Wirkungen Aberhaupt nicht zukommen (was von § 3 Nr. 1 HWG erfaßt wird) oder weil die Wirkung für jeden Einzelfall behauptet wird, denn das bedeutet der Eindruck, ein Erfolg sei mit Sicherheit zu erwarten. Nur diesen Fall will § 3 Nr. 2 a HWG bei einem Mittel, dessen Wirkungsweise im übrigen belegt ist, verboten wissen. Es ist also nicht schlechthin irreführend, auf Wirkungen zu verweisen, weil es immer Einzelfälle geben wird, bei denen sie nicht eintreten. Eine Irreführung wird erst dann bei einer Beschreibung von Wirkungen hervorgerufen, wenn zusätzlich zum Ausdruck gebracht wird, der Erfolg sei mit Sicherheit zu erwarten, denn dann gäbe es überhaupt keine Einzelfälle, bei denen die beschriebene Wirkung ausbleibt.

d. Der Kläger legt auch nicht dar, daß der konkrete Satz im Hinblick auf die erwähnten Käufer irreführt, denn er behauptet nicht substantiiert, die Käufer der drei Mio. Kapseln Rheuma-Hek hätten kein Wissen über dessen lindernde Wirkung. Wenn er vorträgt, es könne nicht "davon die Rede sein, daß dies in den behaupteten drei Millionen Fällen eingetreten wäre", so wird er dem Inhalt des angeführten Satzes nicht gerecht. Die Zahl bezieht sich ersichtlich nicht auf die Käufer, sondern auf die verkauften Kapseln. Im übrigen wird als Motivation für diese Käufe das Wissen genannt, daß dank der Heilkraft der Brennessel Arthrose-Schmerzen gelindert werden. Der Kläger erklärt nicht, warum die genannten Käufer einen anderen Wissenstand haben, als er oben für den durchschnittlich verständigen, aufmerksamen und informierten Verbraucher entwickelt worden ist.

2. Die gleichen Überlegungen gelten mutatis mutandis für die Aussage "Rheuma-Hek lindert ... Schmerzen in Knie, Hüfte, Schulter und in der Wirbelsäule". Auch hier stellt der Kläger darauf ab, daß die Beklagte mit einer analgetischen Wirkung werbe, für das das Mittel nicht zugelassen sei. Selbstverständlich ist der Satz für sich genommen irreführend, denn wer etwa wegen eines Bandscheibenvorfalls oder Haltungsschäden an Rückenschmerzen leidet, kann nicht erwarten, sie mit Rheuma-Hek zu lindern. So hat die Beklagte ihn aber nicht verwendet. Sie hat Rheuma-Hek als Mittel zur unterstützenden Therapie bei Arthrose empfohlen, bei deren Linderung der Patient mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwarten könne, daß sich auf diese Weise auch Schmerzen lindern lassen, die auf der Arthrose beruhen.

3. Irreführend und damit unlauter (§§ 1, 3 UWG, 3 Nr. 1 HWG) ist hingegen die mit dem Antrag zu c) angegriffene Aussage: "Die Brennessel-Kapsel Rheuma-Hek fängt Knorpel-Killer in Knie, Hüfte und Schulter ab ... ". Das Landgericht hat sie zu Recht verboten.

Die Beklagte mißt damit Rheuma-Hek nach dem Verständnis des durchschnittlich verständigen, aufmerksamen und informierten Verbrauchers Wirkungen bei, die das Mittel nach ihrem eigenen Vorbringen nicht hat. Der volkstümliche Begriff "Knorpelkiller" weist auf Substanzen hin, die zum Abbau der Knorpel in den genannten Gelenken führen und damit die Ursache der Arthrose darstellen. In der Anzeige selbst ist nichts enthalten, was diesem Verständnis entgegenwirkt. Es heißt dort im Gegenteil, daß winzig kleine Substanzen Auslöser der Arthrose seien. Zwar ist dieser Satz nicht angegriffen und muß deshalb außer Betracht bleiben, er bestätigt aber, daß die Beklagte mit dem Ausdruck Knorpelkiller genau das zum Ausdruck bringen will, was der Verkehr darunter versteht. Werden diese Substanzen abgefangen, können sie ihre zerstörende Wirkung nicht entfalten, so daß der Knorpel erhalten bleibt und es nicht zu einer Arthrose kommt oder sie sich jedenfalls nicht weiterentwickeln kann.

Nach den von der Beklagten überreichten Unterlagen ist Arthrose jedoch eine degenerative Gelenkerkrankung, "die vorwiegend bei einem Mißverhältnis zw. Beanspruchung u. Belastbarkeit der einzelnen Gelenkteile und -gewebe entsteht (Form-Funktions-Problem)" (Anlage B 2). Als degenerativ-rheumatische Erkrankung der Gelenke ist sie "gekennzeichnet durch primär regressive Veränderungen an Knorpeln und Zwischenwirbelscheiben sowie reparativen Knochenumbau" (Anlage B 1). Nach dem schriftsätzlichen Vorbringen der Beklagten sind mit "Knorpelkillern" indessen die als Botenstoffe wirkenden Cytokine gemeint, und "je mehr von diesen entzündungsfördernden Botenstoffen produziert werden, desto stärker sind die Entzündungen und der Schmerz des Patienten. ... Daraus folgt die Wirkweise des hier im Streit stehenden Arzneimittels, nämlich die Cytokin-Hemmung." Die Cytokine bauen danach nicht den Knorpel ab und sind keine "Knorpelkiller". Die auf einem Mißverhältnis zwischen Beanspruchung und Belastbarkeit beruhende Degeneration des Gewebes, bei der "durch Mikrofrakturen u. Erosion des degenerierten Gelenkknorpels ... Knorpelpartikel durch Druck u. Reibung bei der Gelenkbewegung mobilisiert (werden) u. ... zu schmerzhafter Synovialitis" führen (Anlage B 2), läßt sich nicht dadurch verhindern, daß die Cytokine abgefangen werden. Es ist ein erheblicher Unterschied, ob ein Mittel Symptome, nämlich die begleitenden Entzündungen, beeinflußt oder ob es unmittelbar auf die Ursache einer Erkrankung wirkt und ihr Entstehen oder Fortschreiten verhindert.

In der mündlichen Verhandlung hat sich die Beklagte darauf berufen, daß in dem Beitrag "Brennesselblätter-Extrakt wirksam bei Arthroseschmerzen" von Corinna Hansen in "Der Allgemeinarzt", 18. Jahrgang, 6/96, S. 654 - 657 (im Anlagenkonvolut B 3), ausgeführt werde, Zytokine führten zum Knorpelabbau. Es ist richtig, daß dort auf Seite 657 (allerdings eher beiläufig, denn dort geht es um die auf Arthrose beruhenden Schmerzen) zu lesen ist: "Diese Zytokine induzieren in den Knorpelzellen die Synthese von chondrodestruktiven Proteinasen ...". Daraus ergibt sich aber nicht mehr, als daß auch die Zytokine zu einer Zerstörung der Knorpelzellen beitragen. Sie sind ein Faktor unter anderen Faktoren. Werden sie "abgefangen", so können sie zwar die knorpelzerstörenden Proteinasen nicht mehr synthetisieren. Damit werden aber nicht die Ursachen der Gewebedegeneration schlechthin "abgefangen" und die Ursachen der Arthrose beseitigt, wie die Beklagte mit der uneingeschränkten Verwendung des Wortes "Knorpelkiller" behauptet.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 a. F. und § 543 Abs. 2 n. F. ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil es eine Tatfrage ist, wie der Verbraucher die Werbung der Beklagten versteht.